曹嵐欣

犯罪附隨后果是指在犯罪后對犯罪主體及相關(guān)人員所施加的限制或剝奪其權(quán)利或資質(zhì)等方面的措施。(1)參見王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8期。目前學界對于犯罪附隨后果的研究已有一定的成果，但是主要集中在自然人領(lǐng)域，而很少涉及到單位。實際上，對單位施加犯罪附隨后果也會造成較大的負面影響，體現(xiàn)在國家、政府和其他相關(guān)方的利益損失，因此有必要將對單位犯罪附隨后果的研究提上日程。目前對單位犯罪附隨后果的研究主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，職業(yè)禁止的適用范圍是否應當包括單位？如果職業(yè)禁止適用于單位，隨之而來的問題是如何處理“職業(yè)禁止制度”與“行政從業(yè)禁止制度”之間的適用關(guān)系？(2)參見栗向霞：《論刑法和行政法規(guī)中從業(yè)禁止制度間的關(guān)系——以衛(wèi)生健康行業(yè)從業(yè)禁止制度的體系化建構(gòu)為視角》，載《犯罪與改造研究》2018年第9期。第二，單位犯罪附隨后果具有哪些類型？其會產(chǎn)生哪些危害后果？如何對單位犯罪附隨后果進行限制？(3)參見彭新林、毛永強：《前科消滅的內(nèi)容與適用范圍初探》，載《法學雜志》2009年第9期。第三，單位犯罪附隨后果和刑事合規(guī)之間有什么聯(lián)系？(4)參見陳瑞華：《單位犯罪的有效治理——重大單位犯罪案件分案處理的理論分析》，載《華東政法大學學報》2022年第6期。這些問題對于解決單位犯罪附隨后果的適用問題具有重要的價值和意義。考慮到刑事合規(guī)不起訴改革對單位犯罪的傳統(tǒng)理論根基產(chǎn)生了一定的沖擊，這就需要在制度設計和具體問題的分析上轉(zhuǎn)變觀念。本文立足于刑事合規(guī)背景下的單位犯罪組織體固有責任論，以犯罪附隨后果中具有代表性的職業(yè)禁止制度為中心討論單位犯罪附隨后果的基本問題，明確單位犯罪附隨后果的適用邊界，以期在犯罪預防功能和犯罪主體權(quán)利保障之間實現(xiàn)平衡。

一、職業(yè)禁止的對象擴張、協(xié)調(diào)適用與立法修繕

《刑法修正案(九)》規(guī)定了“職業(yè)禁止”制度，但是關(guān)于該制度的適用卻存在較大爭議，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是適用對象的問題，即職業(yè)禁止制度的適用對象是否包括單位？二是“職業(yè)禁止”與“行政從業(yè)禁止”措施及制度之間的適用關(guān)系問題。

(一)法解釋學視角下“職業(yè)禁止”制度適用對象之擴張

《刑法》第37條之1規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！边@是關(guān)于職業(yè)禁止含義的闡述。關(guān)于職業(yè)禁止制度的適用對象，學界存在較大的爭議，大多數(shù)學者認為職業(yè)禁止制度的適用對象僅限于自然人，而不包括單位，理由主要有如下兩點：第一，構(gòu)成單位犯罪需要“法律明確規(guī)定”，職業(yè)禁止制度并未明確將“單位”作為適用對象；第二，《刑法》第37條之1第2款明確將適用對象規(guī)定為“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人”，這一規(guī)定直接將單位排除在適用范圍之外。(5)參見聞志強：《從業(yè)禁止刑法規(guī)定的理解與適用分析》，載《北方法學》2018年第1期。

然而，上述理由均難言合理。針對第一點理由，論者似乎混淆了犯罪構(gòu)成與刑事責任承擔方式兩者之間的關(guān)系?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“只有法律規(guī)定為單位犯罪的，單位才負刑事責任?！币布?，判斷單位是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪應當由刑法明文規(guī)定，與單位刑事責任的承擔方式無涉。況且，對于自然人而言，即使非刑罰措施并未明文規(guī)定在刑法分則中，但是法院仍然可能對自然人適用，因此這一理由有偷換概念之嫌。針對第二點理由，隨著時代的變革和社會治理的需要，“人”的含義已經(jīng)不再局限于自然意義上的自然人，還包括法律通過賦予權(quán)利義務人格化后的社會實體。(6)參見曾粵興、孫本雄：《〈刑法〉中的單位行賄罪研究》，載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2014年第2期。而且，從《刑法》第37條之1第2款后半句的表述來看，“情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰?！钡?13條是“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”，該罪的第2款規(guī)定“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！逼涿鞔_將單位作為拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用對象，因此將職業(yè)禁止制度適用于單位也不會存在法律條文適用上的抵牾之處。本文對反對理由的駁斥實際上是從文義解釋的角度出發(fā)進行分析的，這種文義解釋能夠滿足國民的法感情期待，并非類推解釋。

從目的解釋的角度來看，職業(yè)禁止制度設立的唯一目的在于彌補刑罰特殊預防功能的不足，如果認為職業(yè)禁止具有犯罪預防之外的制裁功能，就會損害刑罰本身的權(quán)威性。同時，從保安處分產(chǎn)生的初衷來看，其唯一的功能就是犯罪預防(7)參見林山田：《刑法通論》(下冊)，北京大學出版社2012年版，第392頁。，因此職業(yè)禁止是一種保安處分措施。(8)參見陳偉：《有期限從業(yè)禁止的性質(zhì)與內(nèi)涵辨析——以刑法修正案(九)第37條之一為中心》，載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2018年第4期。對單位而言，適用職業(yè)禁止這一保安處分措施能夠起到較好的犯罪預防效果。因為對單位判處罰金并不一定能夠阻止單位再犯，要么是因為罰金數(shù)額太低，要么轉(zhuǎn)嫁到消費者、股東、員工身上，罰金經(jīng)過如此稀釋后，對企業(yè)犯罪所能起到的預防效果甚微。(9)Christopher A. Wray，Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines，101 Yale Law Journal 2017，2020—8 (1992).而如果對單位適用職業(yè)禁止制度，將能夠在一段期限內(nèi)消除單位實施犯罪的時空和機會，進而遏制犯罪的發(fā)生。這可以用犯罪學中的犯罪情境預防理論加以解釋，該理論由克拉克首先提出，其強調(diào)犯罪受到情境因素的影響，如犯罪的時空、機會和條件等因素都能夠影響犯罪人理性抉擇和犯罪決策。(10)Derek B. Cornish，Ronald V. Clare，Opportunities，Precipitators and Criminal Decisions：A Peply to Wortley’s Critique of Situational Crime Prevention，16 Crime Prevention Studies 41，79 (2003).如果不對單位適用職業(yè)禁止制度，一方面無法對具有犯罪前科的單位起到充分的預防效果，另一方面對利用單位進行犯罪的人員的處罰也無法從根本上予以落實。因為即使對判處管制、緩刑的犯罪分子實施禁止令，也不影響這些自然人通過變更法定代表人，作為隱名股東繼續(xù)操縱企業(yè)實施犯罪謀取利益，同時還能逃避法律的制裁。

從當然解釋和比較解釋的角度來看，基于企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復雜性特點和內(nèi)部成員的群體性特征，企業(yè)犯罪往往比個人犯罪造成的社會危害性更大(11)參見裴仕彬：《建議構(gòu)建單位累犯制度》，載《檢察日報》2016年12月7日，第3版。，既然對于自然人都能夠適用職業(yè)禁止進行二次防衛(wèi)，對于可能會產(chǎn)生更大危害性的企業(yè)而言，就更應該適用職業(yè)禁止制度進行二次防衛(wèi)。并且，域外不少國家也將單位納入了職業(yè)禁止適用對象的范圍。如《法國新刑法典》第225-22條，同時規(guī)定了對于自然人或法人適用永久性撤銷零售酒店或餐館許可證。(12)參見馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第809頁。美國《模范刑法典》第6.04條(2)規(guī)定：“為了防止日后同樣的犯罪活動，出于公共利益的考慮，有必要吊銷法人的執(zhí)照以使其解散，或者取消外國法人在本州的營業(yè)活動。”(13)參見美國法學會編：《美國模范刑法典及其評注》，劉仁文、王祎等譯，法律出版社2005年版，第174頁。該條規(guī)定實際上就是職業(yè)禁止制度的另一種表達。澳門地區(qū)在《關(guān)于遵守若干國際法文書之法律》第19條規(guī)定，當單位實施了有關(guān)違背本法律所規(guī)定的法規(guī)，則根據(jù)犯罪情況對犯罪單位實施諸如在1年至10年的期限內(nèi)，禁止從事某種貿(mào)易活動；1年至5年內(nèi)，禁止與某些人接觸；1年至10年內(nèi)，禁止參與競標、咨詢等相關(guān)商業(yè)活動。(14)參見趙國強：《澳門刑法研究》，廣東人民出版社2009年版，第29-31頁。由此可見，將單位作為職業(yè)禁止的適用對象是國際社會的主流趨勢，目的在于實現(xiàn)犯罪治理的全面化。

(二)“職業(yè)禁止”措施與“行政從業(yè)禁止”措施的適用關(guān)系之辨

對單位適用的“行政從業(yè)禁止”措施是指行政機關(guān)通過各種方式禁止企業(yè)在某個期限內(nèi)從事相關(guān)的經(jīng)營活動或者永久性地剝奪企業(yè)從業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的資格，從而將其排除于特定的經(jīng)濟和社會活動之外，通常包括“限制從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”“暫扣許可證件”“吊銷許可證件”“責令停產(chǎn)停業(yè)”“責令關(guān)閉”等行政制裁措施。“行政從業(yè)禁止”措施與“職業(yè)禁止”措施存在一定的區(qū)別：第一，在決定主體上，前者的決定主體是行政機關(guān)，后者的決定主體是法院；第二，在行為性質(zhì)上，前者雖然也有違法預防的效果，但是主要功能在于懲罰。而“職業(yè)禁止”的目的僅在于犯罪預防。因此，后者是一種保安處分，而前者是一種行政處罰。

1.法院對單位定罪后不能再由行政機關(guān)作出“行政從業(yè)禁止”措施的決定

適用刑罰后就不能再適用行政制裁措施，一方面是出于維護刑法權(quán)威性的考慮。刑法和行政法同樣是公法，在手段和目的上有相似之處，而刑罰又是最嚴厲的制裁措施，對單位處罰金就足以起到與之犯罪行為性質(zhì)相當?shù)膽土P效果。如果在判處刑罰后還額外適用行政制裁措施，則意味著刑罰這一號稱最嚴厲的制裁措施并未起到其應有的犯罪懲治作用，無疑會削弱刑法作為保障法的權(quán)威性。因而，行政制裁措施不宜在刑罰措施之后適用。另一方面是出于懲罰限度的考慮。根據(jù)《行政處罰法》(2017年修正)第28條(15)《中華人民共和國行政處罰法》(2017年修正)第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”。的規(guī)定，罰款和罰金能夠抵消，這主要是因為兩者在功能上是相同的，因而可以進行懲罰程度上的加減衡量，而功能相異的處罰措施之間則無法進行懲罰程度上的衡量。由于行政處罰在先，司法者為了防止犯罪懲治的漏洞，于是直接對功能相異的處罰措施并行適用。但是，這并不代表司法者沒有意識到懲罰的限度問題，也即，如果是刑罰適用在先的情況下，既然已經(jīng)能夠保證對犯罪行為人懲罰的充分性，就無需再適用行政制裁措施，否則會造成懲罰的過當。

主張在刑罰措施之后適用行政制裁措施的觀點，實際上并未厘清刑罰等制裁措施的功能。刑罰雖然有犯罪預防的功能，體現(xiàn)為心理上的威懾強制作用以及社會隔離作用，但是其本質(zhì)功能還是在于懲罰犯罪行為，而犯罪預防功能只是由懲罰功能順帶衍生出來的次功能，換言之，一般預防和特殊預防都必須在報應的框架內(nèi)才有所作為，報應是預防功能發(fā)揮不可逾越的屏障。(16)參見陳偉：《教育刑與刑罰的教育功能》，載《法學研究》2011年第6期。這就意味著刑罰只能在一定的范圍內(nèi)起到犯罪預防的效果。(17)參見韓寶慶：《資格刑預防再犯功能的審視——基于從業(yè)禁止入刑立法考量為視角的展開》，載《東北師大學報(哲學社會科學版)》2021年第5期。但是現(xiàn)實情況是，即使對單位判處高額的罰金，對于資本雄厚的企業(yè)而言也只是微乎其微的損失，未必能夠達到充分的犯罪預防效果。也正是因為如此，才需要保安處分如職業(yè)禁止這一具有隔離預防效果(18)單位犯罪附隨后果所起到的犯罪預防效果主要是基于其隔離的作用而非心理上的強制作用。的措施以彌補刑罰預防功能的短板。而主張在刑罰措施之后適用行政制裁措施的觀點無疑是將行政制裁措施等同于保安處分，也即將其作為填補刑罰預防功能的工具。然而，一方面，從上述分析可知，行政從業(yè)禁止措施本質(zhì)上是行政處罰而并非僅具有犯罪預防這一唯一功能的保安處分。另一方面，可能會有人提出疑問：如果法院不宣告職業(yè)禁止，同時又不能適用行政從業(yè)禁止措施，是否無法實現(xiàn)充分的社會防衛(wèi)效果？這種理解存在一定的邏輯誤區(qū)。法院不適用職業(yè)禁止，說明其認為對單位沒有進行補充防衛(wèi)的必要性，那么行政機關(guān)自然也不需要再適用職業(yè)禁止。

由此可見，職業(yè)禁止措施和行政從業(yè)禁止措施并不存在競合的關(guān)系，競合的前提是同時滿足構(gòu)成要件，而職業(yè)禁止措施雖然看似具有行政從業(yè)禁止措施的效果，但實則兩者是無法同時存在的，作為單位犯罪附隨后果的職業(yè)禁止措施是以犯罪為前提的，這就直接將行政從業(yè)禁止這一具有懲戒功能的措施排除在外。從這個角度來看，“職業(yè)禁止”措施與“行政從業(yè)禁止”措施的適用關(guān)系問題實際上是一個偽命題。

2.對單位定罪前“職業(yè)禁止”措施與“行政從業(yè)禁止”措施可以同時存在

如果行政機關(guān)在移送公安機關(guān)之前就已經(jīng)對單位作出了行政從業(yè)禁止措施，此時法院還是否應當宣告職業(yè)禁止？宣告之后應當如何執(zhí)行？

關(guān)于是否應當宣告的問題，本文認為，法院仍然應當進行宣告，因為宣告和執(zhí)行是兩個層面的問題。以判處罰金為例，法院作出一定數(shù)額的罰金宣判是對犯罪性質(zhì)與程度的展示，而在實際執(zhí)行的過程中，則要考慮行政機關(guān)在定罪前是否已經(jīng)作出了罰款決定，由于罰金和罰款都具有處罰的功能，根據(jù)“一事不可罰”的原則，應當對先前已經(jīng)執(zhí)行的罰款進行抵消。既然宣告和執(zhí)行是兩個層面的概念，同理到職業(yè)禁止的宣告中亦是如此，對職業(yè)禁止的宣告只是對犯罪主體作出二次防衛(wèi)的展示，因此仍應由法院進行宣告。而且，由于“行政從業(yè)禁止”措施是在定罪之前針對違法行為作出的，因此并不會存在減損刑罰效力的問題。關(guān)于宣告后如何執(zhí)行的問題，有以下三種方式：

第一，如果法院宣告的職業(yè)禁止范圍與行政機關(guān)在先決定的從業(yè)禁止范圍不存在重合，那么在執(zhí)行方面互不干擾，可以同時執(zhí)行。例如，行政機關(guān)對A犯罪行為在移送公安機關(guān)之前已經(jīng)作出“限制A企業(yè)擴大生產(chǎn)經(jīng)營范圍”3年的行政處罰決定，并在判決生效時已經(jīng)執(zhí)行1年，而后法院對A犯罪行為在處罰金的同時宣告“禁止A企業(yè)從事原來的某項生產(chǎn)經(jīng)營活動”5年，那么單位從判決生效之日起應當繼續(xù)執(zhí)行剩余的2年“限制A企業(yè)擴大生產(chǎn)經(jīng)營范圍”，同時從判決生效之日起執(zhí)行“禁止A企業(yè)從事原來的某項生產(chǎn)經(jīng)營活動”5年。

第二，如果法院宣告的職業(yè)禁止范圍與行政機關(guān)在先決定的從業(yè)禁止范圍是相同的，那么對于重合的部分，繼續(xù)執(zhí)行的期限=法院宣告的期限-行政機關(guān)已經(jīng)執(zhí)行完的行政從業(yè)禁止期限。例如，行政機關(guān)對A犯罪行為在移送公安機關(guān)之前已經(jīng)作出“限制從事原來的某項生產(chǎn)經(jīng)營活動”3年的行政處罰決定，并已經(jīng)執(zhí)行1年，而后法院對A犯罪行為在處罰金的同時宣告“禁止從事原來的某項生產(chǎn)經(jīng)營活動”5年，那么對于A企業(yè)而言，還有4年的職業(yè)禁止限制。原因在于：雖然“行政從業(yè)禁止”和“職業(yè)禁止”的性質(zhì)及功能各異，對兩者的期限同時疊加適用并未違反“一事不再罰”的原則，而且由于行政機關(guān)作出的從業(yè)禁止措施在先，刑罰適用在后，并不會存在減損刑罰懲治犯罪有效性的擔憂。然而，犯罪預防是以對權(quán)利或者資質(zhì)的限制或者剝奪為前提的，因此，即使是二次防衛(wèi)的行為也應當滿足憲法上的比例原則要求，具體包括適當性原則、必要性原則和相稱性原則，這意味著國家在能夠?qū)崿F(xiàn)正當目的的范圍內(nèi)，應當采取對犯罪主體權(quán)利損害最小的預防行為，如此才具有正當性。由于職業(yè)禁止本身就是為了彌補刑罰預防功能的不足而產(chǎn)生的，因此法院作出的職業(yè)禁止宣告期限一定是在足以達到犯罪預防目的的最大射程范圍之內(nèi)的。行政機關(guān)作出的行政從業(yè)禁止措施雖然主要是發(fā)揮懲罰功能，但是也有預防的功能(19)參見張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》，載《行政法學研究》2019年第5期。，如果兩者在犯罪預防的方向上具有重合之處，為了使犯罪預防措施滿足比例原則的要求，行政從業(yè)禁止已經(jīng)執(zhí)行的期限可以被法院宣告的職業(yè)禁止期限所抵消。如果兩者的犯罪預防方向不一致，如上文所言的第一種情況，就不能直接相抵消，因為不能保證相異的預防功能能夠起到相同的效果，在不能衡量比較的情況下應當同時適用。

第三，如果法院宣告的職業(yè)禁止范圍與行政機關(guān)在先決定的從業(yè)禁止范圍存在包容關(guān)系，例如，行政機關(guān)對A犯罪行為在移送公安機關(guān)之前已經(jīng)作出“責令停產(chǎn)停業(yè)”3年的行政處罰決定，并已經(jīng)執(zhí)行1年，而后法院對A犯罪行為在處罰金的同時宣告“禁止從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”5年，由于“責令停產(chǎn)停業(yè)”就包含了“禁止從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”的預防方向，此時，對于單位應當繼續(xù)執(zhí)行2年的“責令停產(chǎn)停業(yè)”和2年的“禁止從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”，共計4年的從業(yè)禁止限制。

(三)職業(yè)禁止制度的立法修繕

1.對《刑法》第37條之1第1款的調(diào)整

《刑法》第37條之1第1款規(guī)定職業(yè)禁止的期限為“三年到五年”，但是第3款卻又規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！苯Y(jié)合這兩款條文來看，會發(fā)現(xiàn)兩者在適用期限規(guī)定上明顯存在沖突之處。(20)參見寧立成：《我國“剝奪申請行政許可權(quán)”行政處罰的立法完善》，載《江西社會科學》2021年第9期。如果“從其規(guī)定”，意味著法院只能夠根據(jù)其他法律和行政法規(guī)中規(guī)定的期限作出宣告，那么第1款規(guī)定的“三年到五年”期限實際上被虛置了，而且也削弱了刑法的適用效力。筆者認為，《刑法》第37條之1第1款“三年到五年”應當從現(xiàn)有立法上予以刪除，因為對于犯罪主體禁止從業(yè)的期限要根據(jù)職業(yè)的特點進行判斷，僅籠統(tǒng)地規(guī)定“三年到五年”不符合立法科學性的要求。實際上，其他法律和行政法規(guī)對此進行了個別化的精準設計，法院直接根據(jù)其他法律和行政法規(guī)規(guī)定的期限進行適用即可。如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師受刑事處罰的，刑罰執(zhí)行完畢后兩年內(nèi)不予注冊醫(yī)師資格。這是從業(yè)禁止期限小于目前職業(yè)禁止規(guī)定最短期限的情況；又如《公司法》第146第1款第2項規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序被判處刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。此處的從業(yè)禁止期限與目前職業(yè)禁止規(guī)定的期限相近；還如《食品安全法》第135條規(guī)定，對因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，剝奪其終身從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理及安全管理工作的資格。這是從業(yè)禁止期限超過目前職業(yè)禁止規(guī)定最長期限的情況。

隨之而來的一個問題是：如果“從其規(guī)定”，是否意味著職業(yè)禁止措施與行政從業(yè)禁止措施產(chǎn)生了競合的關(guān)系？實際上，雖然行政機關(guān)無法在定罪后對犯罪主體施加行政從業(yè)禁止的制裁措施，但是這只是說明行政機關(guān)不能作為從業(yè)禁止的決定主體，不代表行政機關(guān)不能作為從業(yè)禁止的執(zhí)行主體，因此，“其他法律和行政法規(guī)”中關(guān)于犯罪主體從業(yè)期限限制的規(guī)定本質(zhì)上是一種執(zhí)行規(guī)定，職業(yè)禁止才是決定犯罪附隨后果性質(zhì)的決定性規(guī)定。值得一提的是，有觀點認為犯罪附隨后果，是指根據(jù)刑法之外的非刑事法律法規(guī)的規(guī)定，曾經(jīng)受過刑事處罰或因故意犯罪受過刑事處罰的人，將被剝奪或者限制某些權(quán)利及從事某些職業(yè)的資格。(21)參見彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，載《法學研究》2022年第6期。這實際上未對“職業(yè)禁止制度”與“行政從業(yè)禁止制度”之間的適用關(guān)系進行辨析。從規(guī)范的角度來說，刑法規(guī)定的職業(yè)禁止才是真正意義上的犯罪附隨后果，而“刑法之外的其他法律和行政法規(guī)”只不過是為職業(yè)禁止制度的具體執(zhí)行提供了法律依據(jù)。

另外，其他法律和行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止范圍有時候會小于或者大于刑法上職業(yè)禁止的范圍。以《教師法》第14條的規(guī)定為例，其規(guī)定受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。這就導致對于家庭教師等不強制要求教師資格證的課外輔導的情況就無法對犯罪分子的從業(yè)加以禁止。(22)參見曾凡斌：《刑法第三十七條之一第三款“從其規(guī)定”的理解與適用》，載《人民司法》2022年第2期。而《刑法》對職業(yè)禁止規(guī)定的是“禁止從事相關(guān)職業(yè)”，“相關(guān)”二字就能夠?qū)⒓彝ソ處熯@些職業(yè)涵括進去，對于這些相關(guān)職業(yè)的期限由于其他法律和行政法規(guī)沒有規(guī)定，因此可以由法官比照現(xiàn)有規(guī)定進行自由裁量作出期限決定。這是其他法律和行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止范圍小于職業(yè)禁止范圍的情況。還會存在其他法律和行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止范圍大于職業(yè)禁止范圍的情況。例如，犯罪分子觸犯的是環(huán)境污染罪，根據(jù)“其他法律和行政法規(guī)”的規(guī)定，其不能從事教師工作。但是從關(guān)聯(lián)性、必要性等角度考慮，均無法證成適用這一犯罪附隨后果的正當性。對于這種情況，可以將其他法律和行政法規(guī)的相關(guān)條款修改為“法院宣告對犯罪主體適用職業(yè)禁止的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！比绱艘粊?，就能夠?qū)⒙殬I(yè)禁止這一決定性條款與其他法律和行政法規(guī)中的執(zhí)行性條款相對應。

還有一種特殊情況，例如，對于性侵未成年人的犯罪，即使犯罪分子在犯罪前并非教師，但是鑒于教師行業(yè)中的未成年人較為集中，基于環(huán)境這一特殊因素的考慮，對于這一部分犯罪分子，仍有必要禁止其進入中小學教師等未成年人較多的行業(yè)。然而，職業(yè)禁止制度并未將這一部分犯罪分子納入進來?？紤]到行政機關(guān)無法在定罪后作出從業(yè)禁止的決定，因此有必要充分發(fā)揮職業(yè)禁止條款的作用，在現(xiàn)有的條款之上進行適當修繕，即對雖然沒有因利用職業(yè)便利實施犯罪，但是未來從事有關(guān)職業(yè)后有可能利用職業(yè)便利實施原類犯罪的犯罪分子適用職業(yè)禁止制度。

綜上所述，《刑法》第37條之1第1款可以考慮調(diào)整為：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的；或者實施犯罪時不具有上述條件，但是未來從事相關(guān)職業(yè)后有利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務實施原犯罪行為機會的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。其他法律和行政法規(guī)對禁止期限作出規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以比照現(xiàn)有規(guī)定作出決定?！?/p>

需要注意的是，其他法律和行政法規(guī)針對單位通常只規(guī)定了“限制從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責令停產(chǎn)停業(yè)”“吊銷許可證件”等措施，但是并未就單位從業(yè)禁止的個性化期限加以規(guī)定，這會導致在對單位適用職業(yè)禁止制度時出現(xiàn)期限法律依據(jù)上的空白。為了保證二次防衛(wèi)效果的穩(wěn)定性，有必要針對單位的職業(yè)禁止期限進行科學化的設計。

2.《刑法》第37條之1應新增一款專門規(guī)定單位的職業(yè)禁止制度

在合規(guī)不起訴改革前，我國司法實踐中采取的是單位犯罪“三要素理論”。根據(jù)2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法〔2002〕139號)的規(guī)定，成立單位犯罪需要滿足“單位整體意志”這一核心標準，體現(xiàn)為“單位集體研究決定或者負責人員決策”“以單位名義”和“為了單位的利益”三個關(guān)鍵要素。這一理論本質(zhì)上是英國同一視原理的翻版。然而，單位犯罪“三要素理論”存在諸多邏輯上的矛盾之處：第一，不符合罪責自負原則。“三要素理論”的基礎是行為刑法觀視野下替代責任的邏輯，與英美法系中對共犯處罰所采取的替代責任邏輯不同，后者仍然是兩個具有獨立意志的犯罪主體，而前者只有自然人這一個犯罪意志主體，由于單位在自然意義上不可能存在意志，要使單位成為犯罪主體，就只能將單位與自然人作為一個整體意志下的主體對待，本質(zhì)上是將自然人的犯罪轉(zhuǎn)嫁給單位承擔。根據(jù)罪責自負原則，此時應由單位獨自承擔刑事責任。然而，《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。”這就意味著作為非犯罪主體的自然人也需要承擔刑罰，這顯然違背了罪責自負的原則。第二，會造成處罰上的漏洞?！叭乩碚摗睂⒆匀蝗素熑我栏接趩挝贿@一犯罪主體，然而，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，單位才負刑事責任，這就導致原本能夠根據(jù)自然人犯罪對單位內(nèi)部成員進行定罪懲罰的情況，在單位犯罪罪名闕如的情況下無法對單位和其內(nèi)部成員進行定罪，無疑有放縱犯罪的嫌疑，同時也與單位犯罪設立的本質(zhì)目的相背離。單位犯罪設計之初是為了滿足刑罰擴張的需要，如今反而成為了限縮刑罰打擊的工具，不甚合理。(23)參見王志遠：《企業(yè)合規(guī)改革視野下單位犯罪主體分離論與歸咎責任論之提倡》，載《比較法研究》2022年第5期。第三，“三要素理論”會導致量刑不公的現(xiàn)象。根據(jù)這一理論，由于自然人并非犯罪主體，因此在量刑上相對于普通自然人犯罪可以獲得優(yōu)待。然而，僅因為身份上的不同就能夠享受寬宥，這明顯難以滿足國民的法感情期待，何況，單位犯罪造成的社會危害有時甚至遠遠超過自然人。而且，即使是單位領(lǐng)導層決策為單位謀利，最終的利益實際上也由內(nèi)部成員所享受，本質(zhì)上與自然人犯罪無異。

正是考慮到上述缺陷，加之企業(yè)合規(guī)不起訴改革的開展，越來越多的學者走向了組織體固有責任論。所謂組織體固有責任論，是指從單位組織體的結(jié)構(gòu)、制度、文化氛圍、精神氣質(zhì)等特征中推導出單位自身構(gòu)成犯罪并承擔刑事責任的根據(jù)。(24)參見黎宏：《單位犯罪論現(xiàn)狀與展望》，載《人民法院報》2020年5月14日，第6版。換言之，在組織體固有責任論的理論框架下，單位的刑事責任與其成員的刑事責任是彼此分離的。(25)參見王志遠：《超越行為責任：單位犯罪主體關(guān)系傳統(tǒng)認識的批判與重構(gòu)》，載《政法論叢》2022年第6期。在此背景下，將單位作為職業(yè)禁止制度的適用對象時，需要對現(xiàn)有刑法條文的表述進行一些變動，原條文規(guī)定的是“因利用職業(yè)便利實施犯罪”，“利用”一詞明顯帶有人的感情色彩(26)需要說明的是，前文從文義解釋的角度出發(fā)對職業(yè)禁止適用對象進行的分析是立足于《刑法修正案(九)》規(guī)定“職業(yè)禁止”之時的背景，當時立法者和司法者對待單位犯罪采取的是“三要素理論”立場。由于在傳統(tǒng)單位犯罪“三要素理論”下，單位本身就已經(jīng)帶有擬人化的色彩，因此即使按照原條文所采取“利用”表述，仍然可以將單位納入職業(yè)禁止的范圍。只不過在如今企業(yè)合規(guī)不起訴改革的背景下，組織體固有責任論逐漸強勢，因此需要對法律條文的表述作出適當改變，但是這并不代表原條文沒有將單位作為職業(yè)禁止適用對象的解釋空間。，因此可以考慮在第一款下單獨增加一款用來規(guī)定單位犯罪的情況，即“因組織體結(jié)構(gòu)缺陷導致犯罪的發(fā)生，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自判決生效之日起從事相關(guān)的經(jīng)營活動。適用期限同第一款的規(guī)定?！?/p>

之所以是“自判決生效之日”而非第一款規(guī)定的“自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日”，是由單位和自然人被判處的刑罰特點決定的。對于單位犯罪是判處罰金，按照原有規(guī)定，在罰金執(zhí)行期間單位仍然可以繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，這顯然會出現(xiàn)社會防衛(wèi)上的漏洞。而對于自然人而言，一般來說，對其判處剝奪人身自由的刑罰，自然人本身在這段期間內(nèi)就不可能去從事相關(guān)職業(yè)；即使對自然人判處的是罰金等非自由刑，但是由于自然人被貼上了“犯罪人”的標簽，即使刑罰未執(zhí)行完畢，在就業(yè)上也會因為隱性歧視而存在較大瓶頸，從而犯罪的機會和空間相對較低。而對單位則不會存在這一困擾，只要有權(quán)機關(guān)沒有對其進行生產(chǎn)經(jīng)營或者準入上的限制，那么單位的經(jīng)營活動一般可以繼續(xù)進行，在組織體結(jié)構(gòu)未完善的情況下，仍然可能會出現(xiàn)組織體成員實施犯罪的現(xiàn)象，因此對單位的時間限制需要更加嚴格。

綜上所述，無論是從文義解釋、目的解釋、當然解釋還是比較解釋的角度出發(fā)，職業(yè)禁止制度的適用對象都理應包含單位。關(guān)于職業(yè)禁止措施與行政從業(yè)禁止措施之間的適用關(guān)系，從維護刑法作為保障法的地位和懲罰均衡性的角度出發(fā)，在對單位定罪之后，應排除行政從業(yè)禁止措施的適用，因而兩者不可能存在競合關(guān)系。但是如果行政機關(guān)在將案件移送給公安機關(guān)之前作出了行政從業(yè)禁止措施，那么職業(yè)禁止措施和行政從業(yè)禁止措施可以同時存在，執(zhí)行期限應當根據(jù)兩者的犯罪預防功能方向是否發(fā)生重合進行判斷。在厘清兩者之間的關(guān)系后，有必要對職業(yè)禁止制度進行一定的調(diào)整，職業(yè)禁止制度的適用期限應當適用或者比照其他法律和行政法規(guī)的規(guī)定，同時根據(jù)環(huán)境等特殊因素的影響，對職業(yè)禁止的范圍進行適度擴張。另外，隨著合規(guī)不起訴改革背景下單位犯罪組織體固有責任論的逐漸強勢，應當單獨增設一款對單位的職業(yè)禁止期限作出規(guī)定，以擺脫傳統(tǒng)單位犯罪“三要素理論”背景下用語的歧義。同時，考慮到單位犯罪與自然人犯罪適用刑罰上的差異，對單位職業(yè)禁止制度的適用應自判決生效之日起開始執(zhí)行。

二、單位犯罪附隨后果的正當性范圍厘定、限制路徑與負面效應

單位犯罪附隨后果從廣義上來看，包括正當?shù)姆缸锔诫S后果和非正當?shù)姆缸锔诫S后果。對于非正當?shù)姆缸锔诫S后果應當限制適用，目前學界討論的焦點是對其如何限制。另外，即使是正當?shù)姆缸锔诫S后果也難免會對國家、政府和相關(guān)方利益造成較大損失，如果能找到與單位犯罪附隨后果功能相當、同時又能避免這些損害發(fā)生的措施，對于社會發(fā)展而言，也是一種福音。

(一)單位犯罪附隨后果的正當性范圍厘定

單位犯罪附隨后果的正當性范圍厘定可以從適用內(nèi)容范圍的正當性和適用對象范圍的正當性兩個層面進行考量。

對于適用內(nèi)容范圍的正當性，從現(xiàn)有研究來看，單位犯罪附隨后果可以分為正當?shù)姆缸锔诫S后果和非正當?shù)姆缸锔诫S后果。不正當?shù)姆缸锔诫S后果包括以下三類：一是行政機關(guān)對單位在定罪之后所施加的行政制裁措施，根據(jù)前文分析，出于維護刑法權(quán)威性的考慮，在定罪之后就不能再適用其他制裁措施，因此這一犯罪附隨后果本身就不具有正當性。值得一提的是，雖然《行政處罰法》并未將“黑名單”等限制或者剝奪資質(zhì)的措施明確列為行政處罰措施，但是其發(fā)揮的仍然是懲戒功能而非保安處分的犯罪預防功能。如《陜西省企業(yè)信用監(jiān)督管理辦法》第21條規(guī)定：“對列入‘黑名單’的企業(yè)，各地區(qū)、各有關(guān)部門應當將其列為重點監(jiān)管對象，及時公開披露相關(guān)信息，便于市場識別失信行為，防范信用風險，并依法依規(guī)采取下列聯(lián)合懲戒措施”。而作為保安處分措施的職業(yè)禁止以被判處刑罰為前提，不可獨立適用，但是“黑名單”措施可以由行政機關(guān)對單位獨立適用，而不需要以行政處罰為前提，這是因為其本身就發(fā)揮了行政處罰的宣示性功能。另外，“黑名單”規(guī)定的一些措施本身就不帶有防衛(wèi)的色彩，如“榮譽限制”“貸款限制”“停止享受補貼、稅收等優(yōu)惠政策”等，上述措施與職業(yè)禁止這一具有明顯隔離預防色彩的犯罪預防措施是有本質(zhì)區(qū)別的。二是在法院定罪之前行政機關(guān)對單位所施加的行政制裁措施。既然是“犯罪附隨后果”，那么應當以存在犯罪為前提，而在法院對單位作出有罪判決之前，行政機關(guān)作出的行政制裁措施只能是針對違法行為而言的，并不屬于單位犯罪的附隨后果。三是隱性歧視。隱性歧視由于缺乏規(guī)范性文件的規(guī)定，因此其本身就不符合法規(guī)范要求，對于這種犯罪附隨后果更多的屬于社會學的研究范疇，即如何消除國民的思想歧視問題，但是其仍然能夠為犯罪前科的消滅提供社會學層面的理由。排除上述不正當?shù)膯挝环缸锔诫S后果之后，正當?shù)姆缸锔诫S后果就變得明朗起來，是指僅有犯罪預防功能而不具有刑罰或者其他制裁措施所具備的懲罰功能的保安處分措施。從現(xiàn)有規(guī)范性文件的背景來看，僅包括由法院宣告的職業(yè)禁止制度。(27)參見徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》，載《中南大學學報(社會科學版)》2019年第6期。當然，這并不排除行政機關(guān)依據(jù)“其他法律和行政法規(guī)”中關(guān)于單位職業(yè)禁止的具體措施和期限予以執(zhí)行。但是對于職業(yè)禁止，《刑法》第37條之1規(guī)定的是“可以”適用，這就意味著對于職業(yè)禁止的適用并不是無限制的，也需要滿足一定的條件，否則就有可能突破比例原則而對單位的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)利造成損害。

對于適用對象范圍的正當性，除了從犯罪主體自身的角度進行考量之外，在單位犯罪中，有一個特殊問題需要明確，在對單位適用正當性犯罪附隨后果時，可能會涉及到“母公司與子公司/分公司犯罪附隨后果之間的連帶性與否”的問題。筆者認為，問題關(guān)鍵在于認定“子公司或者分公司”是否具有作為單位犯罪的獨立主體資格。如果子公司或者分公司能夠成為獨立的犯罪主體，由于犯罪附隨后果以主體構(gòu)成犯罪為前提，根據(jù)罪責自負的原則，就只能對其獨立適用，而不能牽連到母公司，否則就屬于對母公司權(quán)利或者資格的不當限制或者剝奪，這也是近年來不斷有學者認為應當取消犯罪株連的原因所在?！豆痉ā返?4條第2款規(guī)定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任?！庇纱丝梢?，子公司具有獨立的主體資格，因此子公司自然可以作為單位犯罪的主體。而對于分公司，雖然《公司法》第14條第1款否定了其獨立的民事主體資格，但是這不代表其不可以作為單位犯罪的主體。這要從單位犯罪產(chǎn)生的目的來看，單位犯罪實際上是一種刑罰擴張事由，主要是為了通過對單位進行處罰從而促使單位進行內(nèi)部結(jié)構(gòu)的修復進而起到一種內(nèi)控的作用，這樣與對內(nèi)部成員的打擊相配合，以期從根源上預防單位內(nèi)部出現(xiàn)犯罪。換言之，單位犯罪的規(guī)定強調(diào)對于單位組織體結(jié)構(gòu)的修復，對于分公司而言，其具有獨立的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，因此是可以直接作為犯罪規(guī)制的對象的?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o要》(法〔2001〕8號)(以下簡稱《紀要》)中存在將分公司作為單位犯罪主體對待的規(guī)定(28)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(法〔2001〕8號)明確提到：“以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)部機構(gòu)、部門所有的，應認定為單位犯罪?！保徊贿^《紀要》是立足于傳統(tǒng)單位犯罪“三要素理論”的背景，而本文是立足于組織體固有責任論的背景。而民事上分公司之所以不能作為獨立的責任承擔主體，是因為民事上強調(diào)的重點在于受害者的經(jīng)濟損失而非組織結(jié)構(gòu)的修復，因此由支配分公司的母公司承擔更合理?？梢?，子公司和分公司都能夠作為單位犯罪的主體，其與母公司在犯罪附隨后果的適用問題上不存在連帶性。

(二)單位犯罪附隨后果的限制路徑

在厘清正當?shù)姆缸锔诫S后果的范圍后，還需要進一步明確其適用的限制條件以防止這一措施的濫用。同時，在刑罰和正當性犯罪附隨后果措施執(zhí)行完畢后，還應當構(gòu)建單位犯罪的“前科消滅”制度以避免單位因受到隱性歧視而遭受二次利益損失。

1.職業(yè)禁止制度的適用應滿足必要性原則和關(guān)聯(lián)性原則

《刑法》第37條之1對職業(yè)禁止規(guī)定的是“可以適用”而非“應當適用”，這就意味著并非對犯罪單位一律都要在判處刑罰后禁止其從事相關(guān)經(jīng)營活動，這就是必要性原則的要求。至于必要性原則的判斷，應當合理評估單位是否具有再犯可能性。如果單位已經(jīng)進行了有效合規(guī)，足以達到充分的犯罪預防效果，此時就不能再適用職業(yè)禁止制度；或者單位雖然沒有進行有效合規(guī)，但是法官通過分析單位內(nèi)部出現(xiàn)犯罪的成員身份、次數(shù)、方式、原因等因素，認為該犯罪單位將來大概率不至于再實施二次越軌行為，適用刑罰足以起到犯罪預防效果，那么此時不宜再適用職業(yè)禁止制度。(29)參見陳慶安：《單位適用從業(yè)禁止問題研究》，載《法學》2017年第4期。例如，對于小型民營家族企業(yè)而言，由于其所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)高度集中(30)參見薛天山：《家族治理——中國民營企業(yè)不得已的選擇》，載《內(nèi)蒙古社會科學》2004年第3期。，這一產(chǎn)權(quán)制度可以最大限度地激發(fā)業(yè)主的擴張欲望(31)參見殷勤凡：《“紅高粱”衰敗的民營企業(yè)家族制度詮釋》，載《中國改革》2001年第6期。，因此企業(yè)家犯罪往往占多數(shù)。這種情況下，如果對其處高額罰金，對于資本薄弱的小型企業(yè)而言本身就難以承受，加之在刑罰所形成的心理強制的作用下，企業(yè)家為了防止企業(yè)破產(chǎn)，就會避免再次實施犯罪，從而間接地避免了單位犯罪的情況出現(xiàn)。從這個意義上來看，刑事合規(guī)是一種較為牢固的預防措施，而刑罰則主要是從心理層面對單位的領(lǐng)導層進行強制，對自律的要求程度很高。

除了需要滿足必要性原則，還需要滿足關(guān)聯(lián)性原則。職業(yè)禁止制度中明確規(guī)定了“相關(guān)職業(yè)”，“相關(guān)”二字即要求對犯罪主體所施加的職業(yè)禁止措施必須與犯罪行為的性質(zhì)相掛鉤，這主要是考慮到比例原則的要求。因而，對于犯罪主體未來再犯可能性的判斷只能基于原來犯罪行為的性質(zhì)，否則相當于全面否定了犯罪人的良善品質(zhì)，這更加不利于其回歸社會，反而可能會對社會治理造成更大的負面影響。具體對應到單位，關(guān)聯(lián)性原則要求法院只能禁止單位從事“相關(guān)經(jīng)營活動”而非“全部經(jīng)營活動”。這與刑事合規(guī)不起訴中的合規(guī)范圍相似，事后合規(guī)并非指全面合規(guī)要求下的整個組織體結(jié)構(gòu)完善，僅要求做到專項有效合規(guī)即可。例如，一家多元化發(fā)展的企業(yè)，既從事環(huán)境相關(guān)業(yè)務，也從事食品相關(guān)業(yè)務，如果犯罪是因為與環(huán)境業(yè)務相關(guān)的組織體結(jié)構(gòu)缺陷導致的，那么只能限制企業(yè)從事環(huán)境業(yè)務，而不能限制其從事食品相關(guān)業(yè)務。

2.刑罰和正當性犯罪附隨后果措施執(zhí)行完畢后消滅單位的“犯罪前科”

即使在職業(yè)禁止措施執(zhí)行完畢后，單位也有可能會因為“犯罪前科”而遭受隱形歧視這一不正當?shù)姆缸锔诫S后果影響。當前，大部分被列入“黑名單”的企業(yè)都會被政府部門公布相關(guān)信息，社會各界都可以查詢，這給企業(yè)的社會聲譽造成了一定影響。因此，對于這種情況，可以在制度上進行完善：一方面，完善對于犯罪單位的隱私保護機制，不宜對外公開相關(guān)信息；另一方面，構(gòu)建單位的“前科消滅制度”。

關(guān)于前科消滅的方式，可以參照國外有關(guān)自然人的設置。國外對于前科消滅的方式主要存在以下幾種方式：一是自動消滅，是指對于有前科記錄的犯罪分子，符合前科消滅條件的，前科自動消滅，而不需要經(jīng)由法院裁定生效。二是依申請消滅，是指法律對前科消滅條件作出具體規(guī)定，由法官依據(jù)當事人的自主申請進行具體考核，對于符合法律規(guī)定的消滅條件的，裁定發(fā)生前科消滅的效力。在申請主體上又可以細分為三類：第一類是由前科者本人提出申請，如古巴。第二類是與前科者有利害關(guān)系的團體或者組織提出申請，如越南。第三類是其他有權(quán)主體提出申請，如韓國。第三種是赦免消滅，即國家通過特赦或者大赦的方式來達到前科者前科免除的效果，前科者可能并不具備法定的前科消滅的條件，如俄羅斯。采用赦免消滅方式的決定主體也有所限制，只有國家元首才有權(quán)特赦消滅犯罪人前科。(32)參見李穎峰：《構(gòu)建我國未成年人前科消滅制度的若干思考》，載《河南大學學報(社會科學版)》2018年第4期。

赦免消滅中的赦免權(quán)是屬于行政權(quán)力的一種，如果采取此種方式消滅前科，會使民眾誤認為行政權(quán)高于司法權(quán)，行政權(quán)在干預司法權(quán)的實施；而依申請消滅通常是因為法律對前科消滅附加了一定主觀性的條件，如“申請人表現(xiàn)良好”“申請人積極履行法定義務”等，這些都需要法官進行判斷。筆者認為，前科消滅應采取自動消滅的方式，以職業(yè)禁止為例，具體可以分成兩種情況判斷：

其一，法院對犯罪主體判處刑罰但是并未對其適用職業(yè)禁止或者雖然適用了職業(yè)禁止但是在執(zhí)行期間沒有復權(quán)，上述兩種情況下，在刑事責任承擔完畢后前科發(fā)生自動消滅，而不需要附加期限和其他條件的限制。首先，在刑事責任承擔完畢之前，犯罪前科不應當消滅，原因在于，如果“自判決生效之日起”就消滅前科，實際上相當于消除了“犯罪主體”身份，那么后續(xù)的刑事責任承擔就喪失了身份基礎。其次，在刑事責任承擔完畢之后，就可以發(fā)生前科的自動消滅，而不需要附加期限等其他條件的限制。因為上述兩種情況下的刑罰或者職業(yè)禁止期限都是犯罪預防的最安全預測值，已經(jīng)能起到充分的犯罪預防效果，此時再額外施加其他限制條件相當于否認了刑罰與保安處分的犯罪預防作用，并且突破了比例原則的限制，與法院的出發(fā)點相違背。

其二，法院對犯罪主體宣告了職業(yè)禁止，但是在執(zhí)行期限內(nèi)存在復權(quán)的情況。此時應采取依申請的方式由法院裁決復權(quán)，在復權(quán)裁決生效的同時，前科發(fā)生自動消滅。不少學者在研究犯罪附隨后果的過程中都提出了復權(quán)制度(33)參見陳慶安：《我國〈刑法〉中從業(yè)禁止適用程序研究》，載《華東師范大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期。，因為法官作出的職業(yè)禁止期限是犯罪預防的最安全預測值，但是隨著社會客觀條件和犯罪主體主觀的變化，職業(yè)禁止繼續(xù)適用的必要性也應發(fā)生相應的調(diào)整。關(guān)于復權(quán)的時間，可以采取比例時間制和固定時間制相結(jié)合的方式。(34)參見齊文遠、李江：《論〈刑法修正案(九)〉中的“從業(yè)禁止”制度——以證券犯罪為考察視角》，載《法學論壇》2017年第5期。對于宣告剝奪權(quán)利或者資格終身的措施，采取固定時間制，避免復權(quán)考驗期限過短而無法精準地考察犯罪主體的社會危險性；而對于宣告一段期限的限制權(quán)利或者資格的措施，采取比例時間制，避免復權(quán)考驗期限過長而導致復權(quán)制度激勵不足的問題。關(guān)于復權(quán)的條件，需要滿足類似于“確有悔罪表現(xiàn)，適用復權(quán)不至于再危害社會”的限制條件，因為復權(quán)畢竟將犯罪預防的安全預測值提前了，而這一提前的要求就是要達到與原本安全預測值相當?shù)姆缸镱A防效果，也即滿足不具有再犯可能性的實質(zhì)條件。對于這種情況，需要由法官進行主觀的衡量，根據(jù)考察情況作出復權(quán)的生效裁決。但是，不宜由法院依職權(quán)復權(quán)或者由負責執(zhí)行的公安機關(guān)提出。一方面是出于節(jié)約司法資源的考慮；另一方面是由于職業(yè)禁止并非一種制裁措施，因而犯罪主體享有要求恢復其資格的權(quán)利，由其自身提出申請更加符合保安處分的性質(zhì)。需要注意的是，復權(quán)并不等于前科消滅，復權(quán)僅針對權(quán)利或者資格受到限制或剝奪的情況，并不意味著消除犯罪記錄，因此需要報告前科，這樣一來仍有受到隱性歧視的可能性。而前科消滅是對犯罪記錄的消除，其不僅針對的是權(quán)利或者資格限制的消除，還包括了對人際交往、婚戀等其他領(lǐng)域的隱性附隨后果的消除，而且不存在構(gòu)成累犯的可能性，因此前科消滅制度更為徹底。根據(jù)前文所述，既然法院允許復權(quán)就足以證明了犯罪主體社會危險性的消除，此時再對其施加前科消滅相關(guān)限制條件就與立法者的目的相悖，也違反了比例原則，因此在法院裁決復權(quán)的同時，前科就發(fā)生自動消滅。

(三)單位犯罪附隨后果的負面效應

首先，對國家利益而言，我國一部分企業(yè)掌握著高新科技，并在國際市場上形成了具有價格優(yōu)勢的商業(yè)品牌和口碑，開拓了一定范圍的海外市場，為國家?guī)砹烁哳~的外匯收入。如果對這類企業(yè)適用職業(yè)禁止，將會損害我國的國際競爭力，而且企業(yè)一旦被法院生效裁判確認有罪，就有可能因為受到隱性歧視而失去參與國際市場競爭的資格。其次，對政府利益而言，在我國，一些地方大型企業(yè)的發(fā)展直接與當?shù)卣慕?jīng)濟發(fā)展掛鉤，例如稅收、高新科技發(fā)展、就業(yè)、納稅、進出口業(yè)務等，如果對這些企業(yè)適用職業(yè)禁止，禁止其在一定期限內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，會直接對民生等涉及社會公共利益的方面造成影響，進而阻滯政府經(jīng)濟指標的實現(xiàn)。最后，對單位自身及其相關(guān)利益者而言，如果對單位適用職業(yè)禁止，可能會導致單位停產(chǎn)、倒閉，企業(yè)員工失業(yè)下崗，連帶股東利益受損，第三方商業(yè)伙伴失去商業(yè)機會，外部債權(quán)人的債權(quán)無從主張等問題。(35)參見楊宇冠、張沈鍥：《英國DPA在處理公司刑事合規(guī)案件中的適用及借鑒》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第2期。

由此可見，雖然在某種情況下有必要適用單位犯罪附隨后果發(fā)揮社會防衛(wèi)作用，但是仍然無法避免會對國家、政府和其他相關(guān)利益者的利益造成嚴重損失(36)參見程亞文：《公司，“準政治制度”？》，載《讀書》2022年第1期。，從刑罰經(jīng)濟性的角度考慮，可能得不償失。(37)參見孫國祥：《刑事合規(guī)激勵對象的理論反思》，載《政法論壇》2022年第5期。如果在這種情況下能夠找到一種替代單位犯罪附隨后果起到充分的社會防衛(wèi)功能、同時又能避免經(jīng)濟受損的非制裁措施，對于國家而言將是巨大的福利。這就是下文即將提及的“刑事合規(guī)制度”。

三、刑事合規(guī)與單位犯罪附隨后果的聯(lián)系

在刑事合規(guī)不起訴改革的背景下，刑事合規(guī)與單位犯罪附隨后果存在一定的聯(lián)系，尤其是兩者在功能上的內(nèi)在聯(lián)系能夠?qū)π淌潞弦?guī)制度的進一步發(fā)展提供思想上的啟迪。

(一)刑事合規(guī)與單位犯罪附隨后果的內(nèi)在與外在聯(lián)系

對單位施加犯罪附隨后果和對犯罪分子個人施加犯罪附隨后果產(chǎn)生的影響存在顯著區(qū)別，后者只會對犯罪人個人的生活、就業(yè)等造成影響，而根據(jù)上文的分析，前者還可能直接對國家經(jīng)濟、社會公共利益、其他相關(guān)者的利益等造成嚴重影響，因此單位犯罪附隨后果相對于犯罪人個人犯罪附隨后果在適用上更加應當受到嚴格限制。如果一方面能夠降低單位犯罪附隨后果的適用頻次，另一方面又能充分起到防止單位進行二次越軌的效果，將能夠平衡好社會防衛(wèi)和經(jīng)濟發(fā)展之間的關(guān)系，而刑事合規(guī)則恰好能夠充當這一“調(diào)和者”的角色。合規(guī)是指由企業(yè)自身對內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)進行完善以達到從根源上消除犯罪“因子”的目的。刑事合規(guī)則是企業(yè)通過有效合規(guī)換取其在刑事方面的寬宥的激勵措施，它本身并非一種制裁措施，因為其唯一的目的在于通過激勵達到二次社會防衛(wèi)的目的。從這個意義上來看，刑事合規(guī)與單位犯罪附隨后果在功能上具有重合之處，這是兩者的內(nèi)在聯(lián)系。但是兩者在性質(zhì)上也并非完全相同，因為犯罪附隨后果會導致對權(quán)利或者資格的限制或者剝奪，而刑事合規(guī)并不會對其權(quán)利或者資格進行限制或剝奪，這也恰恰是刑事合規(guī)制度領(lǐng)先于犯罪附隨后果之處，因而刑事合規(guī)并不能稱為保安處分措施。通過兩者功能上的內(nèi)在聯(lián)系又可以體現(xiàn)出兩者在外在上的聯(lián)系，即刑事合規(guī)能夠“避免”或者“取代”單位犯罪附隨后果的適用，具體可以從事前合規(guī)和事后合規(guī)兩個階段展開論述。(38)參見孫靜松：《重罪案件適用企業(yè)合規(guī)的困境與紓解》，載《人民檢察》2022年第23期。

1.事前合規(guī)

事前合規(guī)是指如果涉案企業(yè)能夠舉證其在被追訴前已經(jīng)進行了有效的合規(guī)，企業(yè)便可以免于被起訴，如在蘭州雀巢案(39)基本案情：2011年至2013年9月，被告人鄭某、楊某在分別擔任雀巢(中國)有限公司西北區(qū)嬰兒營養(yǎng)部市務經(jīng)理、蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理期間，為了搶占市場份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司員工被告人楊某紅、李某、杜某、孫某通過拉關(guān)系、支付好處費等手段，多次從蘭州大學第一附屬醫(yī)院、蘭州軍區(qū)總醫(yī)院、蘭州蘭石醫(yī)院等多家醫(yī)院醫(yī)務人員手中非法獲取公民個人信息。參見陳瑞華：《合規(guī)無罪抗辯第一案》，載《中國律師》2020年第5期。中，法院認為，雀巢公司的政策和員工行為準則證明，雀巢公司不允許向醫(yī)務人員支付任何資金或其他福利，員工不允許以非法方式收集消費者個人信息，并要求所有營養(yǎng)專家接受培訓并簽署承諾書。因此，上述人員違反公司管理規(guī)定，實施賄賂、侵犯公民個人信息的行為，屬于個人行為而非體現(xiàn)單位整體意志的單位行為。事前合規(guī)所作出的不起訴決定是一種法定不起訴，因為在單位犯罪組織體固有責任論的背景下，如果單位進行了有效的事前合規(guī)，就不符合單位犯罪的成立條件，至于為何企業(yè)內(nèi)部仍然會出現(xiàn)成員犯罪現(xiàn)象，是因為隨著犯罪手段和技術(shù)的多變性，無法要求單位對所有風險點都進行精準的預測，即使企業(yè)再理性也會存在風險防控的盲區(qū)，因而不能將個別的犯罪現(xiàn)象歸結(jié)于組織體結(jié)構(gòu)不完善。由于事前合規(guī)下的單位本身就不構(gòu)成犯罪，自然就不存在適用單位犯罪附隨后果的“犯罪”這一前提條件，也就避免了因為對單位適用犯罪附隨后果可能造成的負面影響。

2.事后合規(guī)

事后合規(guī)是指如果涉案企業(yè)在被追訴后積極配合檢察機關(guān)進行有效合規(guī)，那么經(jīng)驗收合格后，檢察機關(guān)可以對企業(yè)作出不起訴決定或者作出起訴決定但是在量刑上酌情給予優(yōu)待。

第一種情況是將刑事合規(guī)作為不起訴的刑事激勵措施。合規(guī)不起訴是目前刑事合規(guī)開展的重點方向。之所以要如火如荼地進行合規(guī)不起訴改革，主要目的在于挽救一些對國家、社會經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用的企業(yè)，給予其重生的機會，但是這不意味著國家放棄了對于涉案企業(yè)的犯罪預防，通過有效合規(guī)能夠促使企業(yè)實現(xiàn)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的完善，進而能夠起到防止其二次越軌的效果。(40)參見萬方：《合規(guī)計劃作為預防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實踐進路》，載《政法論壇》2021年第6期。而且，刑事合規(guī)的犯罪預防效果甚至能夠超越刑罰和單位犯罪附隨后果的犯罪預防效果。首先，單純的刑罰并不一定能夠保證單位內(nèi)部不再出現(xiàn)自然人犯罪，尤其是對于經(jīng)濟實力雄厚的大型企業(yè)而言，即使被判處罰金，對其而言也只不過是九牛一毛，難以起到相當?shù)耐刈饔?，而如果使得組織體內(nèi)部形成一套良善的運行機制，將能夠防止出現(xiàn)管理的漏洞，避免發(fā)生內(nèi)部犯罪的現(xiàn)象。其次，對單位適用犯罪附隨后果所起到的犯罪預防效果主要是基于其隔離的功能，雖然從理論上來看，這種隔離措施足以起到二次防衛(wèi)的效果，但在實操中，只要組織體結(jié)構(gòu)的漏洞沒有得到修復，在隔離結(jié)束之后，就仍然有可能出現(xiàn)犯罪現(xiàn)象，因為隔離的預防功能相對于心理威懾的預防功能是偏弱的，隔離主要是一種外在的強制預防，很難達到“治本”的目的，況且即使是心理強制，也可能因為人的意志的多變性而被打破，從而減損其犯罪預防功能。而刑事合規(guī)與上述措施不同，刑事合規(guī)抓住了單位犯罪的本質(zhì)原因，即組織體結(jié)構(gòu)缺陷，從而能夠達到“治本”的功能，無論在理論上還是實操中都能起到實在的犯罪預防效果。這種情況下檢察機關(guān)對企業(yè)作出的不起訴決定是一種相對不起訴或者附條件不起訴，其在源頭上阻卻了單位犯罪附隨后果的適用，不僅保住了企業(yè)、挽救了各方的經(jīng)濟利益，而且還能夠在一定程度上節(jié)約司法資源，因為立法者和司法者不需要在定罪后特別化地考慮滿足何種條件才能適用單位犯罪附隨后果或者不適用單位犯罪附隨后果。另外，需要說明的是，在刑事合規(guī)不起訴中，不需要考慮是否起到刑事制裁效果的問題，因為相對不起訴制度的提出本身就是基于法益侵害程度角度的考量，而附條件不起訴制度則本身就是出于政策上的特殊考量制定的，均無需進行刑事制裁。但是這不意味著不對涉案單位進行行政處罰，在不起訴后對其作出行政處罰并不減損刑法的權(quán)威性，因為不適用刑事制裁只是說明行為沒有刑法規(guī)制的必要性，并不代表沒有其他法律進行規(guī)制的必要性。

第二種情況是將刑事合規(guī)作為量刑優(yōu)待的刑事激勵措施。例如，最高人民檢察院企業(yè)合規(guī)典型案例中的“海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案”，檢察院根據(jù)案情，結(jié)合企業(yè)合規(guī)整改情況，以S公司、翁某某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪依法提起公訴，并提出輕緩量刑建議。(41)參見《最高人民檢察院企業(yè)合規(guī)典型案例(第二批)》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#2，2023年2月22日訪問。其與單位犯罪附隨后果的關(guān)系體現(xiàn)在，有效的刑事合規(guī)本身就能夠起到單位犯罪附隨后果所期望達到的二次社會防衛(wèi)功能，因此對于事后合規(guī)的情況，不必再適用單位犯罪附隨后果的規(guī)定，這樣就能夠最大程度地克服對企業(yè)起訴定罪后適用犯罪附隨后果而對國家和社會經(jīng)濟以及企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營等帶來的不良影響的缺陷。綜上，第二種情形下的事后合規(guī)相當于單位犯罪附隨后果的一種更為優(yōu)良的“取代”事由，或者說此時刑事合規(guī)發(fā)揮了一種“雙重”的刑事激勵作用，不僅體現(xiàn)在量刑上的優(yōu)待，還體現(xiàn)在單位犯罪附隨后果的取消適用上。

值得一提的是，刑事合規(guī)的出現(xiàn)并不意味著單位犯罪附隨后果就喪失了其適用的空間。對于不配合合規(guī)或者合規(guī)屬于走過場、走形式的情形，由于不符合合規(guī)“有效性”的要求，則不能適用合規(guī)不起訴制度，也不能因合規(guī)而獲得起訴或者量刑上的寬宥。此時對單位定罪之后仍然有適用單位犯罪附隨后果的空間，即使對其適用犯罪附隨后果可能會影響經(jīng)濟的發(fā)展，但是我們不能一味考慮國家的經(jīng)濟發(fā)展而忽視社會治理，否則刑法的根基將被削弱，法益的保護將淪為空談。

(二)刑事合規(guī)對單位犯罪附隨后果的“取代”可以延長至罪后階段

本文認為，即便是在定罪之前未進行有效合規(guī)，也有可以繼續(xù)壓縮正當?shù)膯挝环缸锔诫S后果適用的空間。正當?shù)膯挝环缸锔诫S后果從本質(zhì)上來看是一種保安處分，它所起到的并非一種懲罰作用，而僅僅是補充預防的需要，加之如果出于政策上的特殊考慮，單位犯罪附隨后果完全可以被同樣具有犯罪預防功能的刑事合規(guī)措施所“取代”。由于兩者在何時進行替換都不會對犯罪預防這一目的的實現(xiàn)產(chǎn)生影響，因此刑事合規(guī)“取代”單位犯罪附隨后果的階段不應作出嚴格的限制。

具體來說，如果企業(yè)在定罪之前未進行合規(guī)或者未達到有效合規(guī)的要求，在定罪之后、犯罪附隨后果實施完畢之前，企業(yè)愿意主動合規(guī)并經(jīng)作出適用單位犯罪附隨后果決定的法院驗收后達到了有效性要求，則可以決定對該企業(yè)不再繼續(xù)適用犯罪附隨后果的措施。這一做法能夠在最大程度上給予企業(yè)自我拯救的機會，避免因其破產(chǎn)而給國家和社會經(jīng)濟造成較大損失。更重要的是，相比于施加一定期限的單位犯罪附隨后果，促使企業(yè)進行合規(guī)能夠從根源上堵塞犯罪的通道，更有利于起到社會預防的效果。之所以能夠?qū)ζ髽I(yè)作出如此大的讓步，是因為在于：單位與自然人不同，單位不具有意志，因此單位不存在人身危險性一說，單位只存在組織結(jié)構(gòu)是否完善的問題，對單位進行有效合規(guī)就能夠非常穩(wěn)定地起到應有的社會防衛(wèi)效果，不必再強行適用單位犯罪附隨后果。而對自然人而言，由于自然人是具有感情的復雜個體，無法保證其人身危險性始終維持在一個穩(wěn)定的水平，尤其在受到外部環(huán)境的不良影響時，自然人的人身危險性可能發(fā)生質(zhì)的變化，因而對于自然人而言很難找到比犯罪附隨后果更有效果的二次防衛(wèi)措施。綜上所述，刑事合規(guī)對單位犯罪附隨后果的“取代”可以延長至罪后階段。

綜上，刑事合規(guī)與單位犯罪附隨后果在社會防衛(wèi)這一功能上具有內(nèi)在重合之處，因此在外在聯(lián)系上，刑事合規(guī)能夠在一定范圍內(nèi)“避免”或者“取代”單位犯罪附隨后果的適用。同時，刑事合規(guī)制度又能夠克服單位附隨后果的適用所引起的各方不良反應。因此，在能夠適用刑事合規(guī)的前提下應當優(yōu)先選擇適用刑事合規(guī)制度，但是這不代表單位犯罪附隨后果就此消滅。刑事合規(guī)還必須達到有效性的要求，既包括制度設計上的有效，也包括制度實際運行的有效，如果缺少其一則仍然要對單位進行定罪量刑，且在滿足正當性原則的條件下仍然可能適用單位犯罪附隨后果。不過，為了最大程度地減損對國家經(jīng)濟發(fā)展造成的損害，可以從刑事合規(guī)與單位犯罪附隨后果的內(nèi)在聯(lián)系出發(fā)，進行一定的制度創(chuàng)新，將刑事合規(guī)“取代”單位犯罪附隨后果的階段延長至“定罪之后、犯罪附隨后果執(zhí)行完畢之前”。

結(jié) 語

單位的犯罪附隨后果具有正當和非正當兩種類型，正當?shù)膯挝环缸锔诫S后果僅指職業(yè)禁止措施，這是因為在定罪之后就不能再由行政機關(guān)作出行政制裁措施，否則會損害刑罰的權(quán)威性，但是這并非排除“其他法律和行政法規(guī)”中關(guān)于從業(yè)禁止規(guī)定的適用。刑法中規(guī)定的職業(yè)禁止制度屬于決定性制度，而“其他法律和行政法規(guī)”中關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定屬于執(zhí)行性制度，兩者同時適用并不存在沖突。對于正當性犯罪附隨后果的適用，一方面，要遵循必要性和關(guān)聯(lián)性原則，另一方面，要構(gòu)建單位的“前科消滅”制度。同時，在刑事合規(guī)不起訴改革的背景下，刑事合規(guī)可以取代單位犯罪附隨后果措施的適用，不僅能夠達到單位犯罪附隨后果的犯罪預防效果，而且能夠避免給國家、政府和其他相關(guān)方的利益造成的嚴重損害。而對于這一取代措施的階段不應作出嚴格限制，可以將其延長至“定罪之后、犯罪附隨后果執(zhí)行完畢之前”。