王英明,白佳鷺

(遼寧大學,遼寧 沈陽 110036)

一、企業(yè)破產(chǎn)預重整程序之理論辨析

(一)企業(yè)破產(chǎn)預重整程序的涵義

目前,我國關于企業(yè)破產(chǎn)預重整制度尚未有明確的立法規(guī)定,對于預重整程序的含義也沒有準確的界定。最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)中指出:“繼續(xù)完善庭外重組和庭內(nèi)重組的銜接機制,降低制度性成本,提高破產(chǎn)制度效力”;《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》(以下簡稱《破產(chǎn)會議紀要》)第22條認為,預重整程序是在“企業(yè)進入重整程序之前的庭外商業(yè)談判”。有學者認為,“預重整程序是庭外重組程序,不能與庭內(nèi)其他破產(chǎn)法律程序并存甚至是混同。預重整的庭外重組階段是當事人的自愿協(xié)商領域,不能由法院或政府主導、干預”(1)參見王欣新:《建立市場化法制化的預重整制度》,載《政法論叢》2021年第6期,第74頁。;還有學者認為,“預重整程序是一種具有多樣形態(tài)與重整程序銜接的困境拯救程序,其具有意思自治和導向正式重整程序的特征”(2)參見徐陽光:《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》,載《法商研究》2021年第3期,第72頁。。由此可見,無論是司法機關還是我國學界,對于企業(yè)破產(chǎn)預重整程序并沒有統(tǒng)一的界定?！顿Q(mào)易委員會破產(chǎn)法立法指南》(以下簡稱《立法指南》)中,對破產(chǎn)預重整程序闡述為“為使受到影響的債權人在重整程序啟動之前自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”,其認為預重整程序并不是一種獨立的程序,而是屬于庭外重組程序的一部分。

綜上,我國的預重整程序應該是以相關規(guī)則為指引的一種庭外重整程序,其主要屬性在于“弱司法而強自治”,主要程序發(fā)生在庭外,但仍然會受到公權力機關在程序上的指導。

企業(yè)破產(chǎn)預重整程序(以下簡稱“預重整程序”)作為一種庭外挽救困境企業(yè)的“創(chuàng)新”程序,具有諸多特征。首先,預重整程序兼具司法性和自治性。在預重整程序中,各方主體以重整困境企業(yè)為目的,在庭外進行充分的溝通,將談判的結(jié)果提交給人民法院,人民法院再進行審查和批準。在庭外談判階段,預重整程序具有靈活性。各方主體經(jīng)過充分協(xié)商,對能否拯救、如何拯救陷入困境的企業(yè)達成合意,其中包括困境企業(yè)能否重整、重整的內(nèi)容以及重整計劃的表決等。因為沒有司法機關的介入,所以該程序能夠在最大限度上保障各方當事人的意思自治?！毒琶窦o要》對此表述為:利益相關者對于重整事項協(xié)商一致后,把預重整方案提交給人民法院,人民法院根據(jù)該方案進行審查批準。人民法院對預重整方案的事后審查批準,體現(xiàn)了預重整程序的司法性。其次,預重整程序具有耦合性。預重整程序本質(zhì)上是一種導向正式重整程序的庭外重組談判(3)參見徐陽光:《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》,載《法商研究》2021年第3期,第72頁。。該程序結(jié)合了重整程序和庭外重組法律程序的優(yōu)點,將重整程序中需要各方主體協(xié)商談判的一些重要事項前置到庭外重組程序中,使談判的方式變得靈活多樣,在減輕了司法機關負擔的同時,又突破了法律對重整程序時間上的限制。因此,預重整程序既克服了庭內(nèi)法律程序復雜繁瑣、成本較高的缺點,又解決了庭外重組法律程序不具有強制力和受到“鉗制”的問題。

(二)預重整程序與其他困境企業(yè)挽救程序的比較

企業(yè)在經(jīng)營中資不抵債或明顯缺乏清償能力的情況下,想要拯救危機、盤活企業(yè),通常情況下有兩種方式:一是企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的重整,即由法院主導的庭內(nèi)重整程序;二是企業(yè)重組,包括股權重組、資產(chǎn)重組等形式,系庭外重組的自救手段。上述兩種程序的優(yōu)缺點均十分明顯,不能完全挽救所有陷入困境的企業(yè)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的重整程序就是法庭內(nèi)的重整程序,該司法程序具有強制性和多樣性特點,但由于庭內(nèi)重整程序的啟動條件苛刻、法定程序繁瑣復雜、重整計劃執(zhí)行難度大等原因,各方利益主體對該程序的選擇都秉承謹慎的態(tài)度。企業(yè)重組則是法庭外的自愿協(xié)商程序,該程序并非屬于司法程序,不具有強制性。企業(yè)重組是企業(yè)通過引進戰(zhàn)略投資人進行重組挽救危機,或債權人和債務人在法庭外自愿達成和解協(xié)議,再按照和解協(xié)議幫助企業(yè)走出困境。其弊端在于,企業(yè)重組是單純意思自治的商事行為,并不具有法律強制力。任何一方主體違反約定,都可能導致重組計劃失敗,致使企業(yè)陷入更大的危機。

1.預重整程序與企業(yè)重整程序的比較

在效率提升方面,企業(yè)進入重整程序后,一般需要法院審查受理、指定管理人、制定重整計劃草案、召開債權人會議等多項程序。此過程需要多方配合,程序繁多復雜,時間較長。對于預重整程序來說,由于相關人在申請人民法院批準之前已經(jīng)達成預重整方案,其大部分的核心程序在進入人民法院之前已經(jīng)完成,人民法院無需在重整方案上花費時間,在提高時間效率的同時,也為企業(yè)實現(xiàn)扭虧為盈提供了保障。

在企業(yè)獲利方面,預重整程序可以為企業(yè)提供更多的商業(yè)融資機會。為陷入困境的企業(yè)注入新的資金,是重整的根本目標。企業(yè)進入重整后,法院在企業(yè)重新整合的過程中起主導作用,時常為了平衡各方利益而迫使債權人做出讓步,也時常存在債務人和債權人雙方對企業(yè)的發(fā)展評估不一致,進而出現(xiàn)投資意愿不強等情況。但對于預重整程序來說,其前部分的重整程序均在庭外進行,企業(yè)仍對外自主經(jīng)營,外界投資者對于企業(yè)的財務狀況也有所了解,能有效提高企業(yè)的重整效率。在傳統(tǒng)的司法實踐中,企業(yè)一旦陷入困境,就會選擇向法院提出破產(chǎn)重整。因此,企業(yè)會受到法院以及法院指定的管理人的監(jiān)督和管理,而最為了解企業(yè)的管理層并無自治的權利,容易影響困境企業(yè)的重整機會。預重整程序的優(yōu)勢,在于充分尊重企業(yè)的意思自治權利。在進入重整程序之前,受困企業(yè)生死存亡的命運,仍然掌握在企業(yè)手中,其仍然擁有經(jīng)營決策的權利,可以隨時根據(jù)市場大環(huán)境調(diào)整經(jīng)營方針,更有利于挽救困境企業(yè)。

2.預重整程序與法庭外重組法律程序的比較

法庭外重組,是指“債務人與其主要債權人之間,自愿進行不受破產(chǎn)法約束的重組談判”(4)參見徐陽光:《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》,載《法商研究》2021年第3期,第72頁。。由此可以看出,法庭外重組法律程序與其他挽救程序最重要的區(qū)別,在于雙方的談判與協(xié)商并不受破產(chǎn)法的約束,也就是無視規(guī)制的指引和控制,但需要所有債權人一致同意(5)參見王欣新:《建立市場化法治化的預重整制度》,載《政法論叢》2021年第6期,第74頁。;而預重整程序?qū)鶛嗳嗽谕ネ膺M行的協(xié)商談判中所形成的計劃草案,延伸到后續(xù)提交給法院的內(nèi)部審查中。預重整程序的法律規(guī)制獨有的間接性和后置性,體現(xiàn)在轉(zhuǎn)入重整程序后,法院將依據(jù)這些規(guī)則,對預重整活動及其形成的重整計劃草案進行嚴格的事后審查,并決定是否批準(6)參見王欣新:《預重整的制度建設與實務辨析》,載《人民司法》2021年第7期,第97頁。。

在解決“鉗制”方面,在庭外重組法律程序中,重組方案需要得到所有債權人的一致同意,容易發(fā)生“鉗制”問題,即個別債權人利用這一“鉗制”來為自身獲取更大的利益,嚴重損害其他債權人的利益。債權人的“鉗制”越多,越不利于重組方案的形成。在預重整程序中,重組方案無需全部債權人的同意,只要達到“多數(shù)”即可,避免了“鉗制”問題的出現(xiàn),提高了重組方案通過的可能性。當預重整程序進入法院后,預重整方案將約束所有的債權人,同時保障了效率和公平。

在方案成功率方面,由于法庭外重組法律程序的談判結(jié)果沒有司法強制力,債務人對于重整結(jié)果的不確定,導致其對前期的談判沒有信心。如果雙方主體僅受私法約束而缺乏公權力的保障,將在很大程度上降低重組方案的成功率,并且導致難以執(zhí)行。相對于法庭外重組程序來說,預重整程序充分考慮了債權人的需求,在經(jīng)過人民法院批準后,能夠有效增加企業(yè)重組成功的機會。

二、我國構(gòu)建預重整程序的必要性

隨著中央層面上不斷推進并深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革,破產(chǎn)法律制度越來越受到多方關注。破產(chǎn)重整制度體現(xiàn)了破產(chǎn)法的拯救功能,是現(xiàn)代破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢。但是,面對大量需要拯救的困境企業(yè),尤其是在提高重整效率的緊迫需求下,“二元制”的重整程序已經(jīng)不能滿足挽救困境企業(yè)的需求。新冠肺炎疫情肆虐期間,很多企業(yè)都陷入了經(jīng)營危機和債務危機,此時具有高效、靈活及程序簡易等優(yōu)勢的預重整程序就成為企業(yè)解決危機的首選方案。充分發(fā)揮預重整程序的優(yōu)勢,對于優(yōu)化營商環(huán)境,應對疫情帶來的長期影響,都具有深遠的意義(7)參見王欣新:《以破產(chǎn)法的改革完善應對新冠疫情、提升營商環(huán)境》,載《法律適用》2020年第15期,第65頁。。預重整程序的構(gòu)建,標志著我國挽救困境企業(yè)司法機制的完善。

(一)拯救困境企業(yè)的需要

法律制度本身是一種激勵機制,會引導人們在成本和效益之間進行衡量并作出選擇。合理的法律制度應當是一種有效的激勵機制,讓人有意愿去作出與社會最優(yōu)結(jié)果相一致的行為(8)參見韋忠語:《破產(chǎn)財產(chǎn)經(jīng)營論》,載《法商研究》2016年第2期,第103頁。。法庭內(nèi)重整法律程序和法庭外重組法律程序,是挽救困境企業(yè)的兩種重要路徑,但都存在著其制度設計固有的缺陷。預重整程序則結(jié)合了兩者的優(yōu)點,為困境企業(yè)提供了全新的重組路徑。預重整程序并不是企業(yè)內(nèi)部控制權的轉(zhuǎn)移,困境企業(yè)仍可以根據(jù)自身實際情況進行選擇。具體來說,由于破產(chǎn)重整程序具有公開透明的屬性,更容易將與其相關聯(lián)的企業(yè)公之于眾,容易使企業(yè)的信譽度降低;預重整程序則屬于相對隱蔽的救助,能夠減少對企業(yè)信譽度的損害,有助于減少企業(yè)的負面影響,重振市場對于企業(yè)的信心。

雖然我國對于預重整程序的研究仍然處于探索階段,但是域外很多國家都有完備的預重整程序,并利用其挽救困境企業(yè),高效地解決了企業(yè)難以重整的問題。因此,在我國致力于經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的當下,構(gòu)建預重整程序十分必要。

(二)破解重整啟動難的困境

如何使困境企業(yè)進入重整程序,是企業(yè)破產(chǎn)程序中難度最大的工作之一。一些處于困境的企業(yè)對重整程序并不信任,對《企業(yè)破產(chǎn)法》的理解也不夠深入,致使其進入重整程序的時間過晚,已經(jīng)不能滿足重整成功的條件;對于政府來說,則面臨當事人及社會各方面對重整挽救企業(yè)的期望值不切實際地過高的問題。目前,我國經(jīng)濟形勢仍然不容樂觀,社會配套制度不夠健全,尋找投資人和資金都有一定困難,致使一些企業(yè)的司法重整陷于半爛尾狀態(tài)(9)參見王欣新:《建立市場化法治化的預重整制度》,載《政法論叢》2021年第6期,第74頁。。我國現(xiàn)行的重整程序由人民法院主導,利益相關者對于重整程序啟動的作用十分有限。人民法院對于企業(yè)內(nèi)部的實質(zhì)經(jīng)營問題并不了解,只能根據(jù)自身的經(jīng)驗和法律條文,對破產(chǎn)程序和形式問題進行審查。引入預重整程序,是破解重整程序啟動難的最有效方法。企業(yè)在重整程序外,通過雙方合意達成重整計劃,然后再進入重整程序中,可以有效解決重整難的困境,也能夠減輕司法機關的工作壓力。

(三)優(yōu)化我國企業(yè)的營商環(huán)境

優(yōu)化營商環(huán)境可以吸引各大經(jīng)濟體的投資,推動國內(nèi)市場經(jīng)濟迅速發(fā)展。近年來,為了優(yōu)化營商環(huán)境,中央和地方頒布了多項法律法規(guī)推動經(jīng)濟體制改革,目標就是實現(xiàn)企業(yè)復興,通過企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營創(chuàng)造更大的經(jīng)濟效益。良好的營商環(huán)境是社會主義市場經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的重要組成部分,也是體現(xiàn)我國經(jīng)濟實力的重要指標,為我國企業(yè)的生存發(fā)展提供了充足的條件。

在世界銀行每年發(fā)布的營商環(huán)境評估體系中,“辦理破產(chǎn)”的指標主要由“回收率”和“破產(chǎn)框架力度指數(shù)”兩項指標組成。目前,我國雖然在“破產(chǎn)框架力度指數(shù)”方面處于領先水平,但是在“回收率”方面與先進國家相比,仍有很大的差距。“回收率”是通過函數(shù)公式來計算的,其中破產(chǎn)時間、破產(chǎn)成本以及破產(chǎn)結(jié)果是最重要的三項指標(10)參見徐陽光,韓玥:《營商環(huán)境中辦理破產(chǎn)指標的“回收率”研究》,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2021年第4期,第40頁。?？梢?盡量縮短破產(chǎn)整頓的時間,對于提高回收率至關重要。預重整程序的引入,可以很好地解決這一問題。預重整程序首先在達到利益相關者協(xié)調(diào)一致的前提下,再進入正式的重整程序,并對庭內(nèi)外程序有效銜接,通過縮短正式程序所花費的時間,使企業(yè)盡快重整成功。預重整程序的引入,對優(yōu)化我國營商環(huán)境起到了重要作用。

三、構(gòu)建我國預重整程序的可行性

(一)預重整程序的域外經(jīng)驗借鑒

上世紀九十年代以來,在世界多發(fā)性經(jīng)濟危機的影響下,各國均在探索通過預重整程序挽救困境企業(yè)的途徑。英美兩國是最早使用預重整程序的國家,并且取得了良好的成效。解決我國破產(chǎn)重整的問題,需要借鑒域外的有益經(jīng)驗并結(jié)合中國特色,構(gòu)建出適合我國國情的預重整制度。

1.英國預重整程序概況

英國預重整起源于倫敦銀行的“非約束性銀行業(yè)務指南”,也被簡稱為“倫敦規(guī)則”(11)參見董慧江:《我國企業(yè)重整制度的改良與預先包裹式重整》,載《現(xiàn)代法學》2009年第5期,第35頁。。2002年英國《企業(yè)法》(Enterprise Act 2002)將預重整納入了成文法規(guī)定,進一步認可了庭外程序管理人的選任。

依據(jù)“倫敦規(guī)則”,首先,由英格蘭銀行主導的“金融監(jiān)督管理委員會”起協(xié)調(diào)引導作用。當企業(yè)陷入困境后,英格蘭銀行既作為貸款支持者,又在發(fā)生沖突時出面調(diào)停,在程序上幫助企業(yè)選出破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人,監(jiān)督企業(yè)財務狀況,并幫助雙方談判達成重組協(xié)議,推動破產(chǎn)程序穩(wěn)定進行。英格蘭銀行作為庭外談判的主導者,僅僅是預重整程序的推動者,銀行只能居中推進,而具體實施預重整程序的則是破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人。預重整程序開始后,各債權人在庭外談判主導者的協(xié)調(diào)下進行談判,債權人暫停請求企業(yè)的債務償還。其次,破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人需要對預重整方案和企業(yè)內(nèi)部情況作出充分的信息披露,使各債權人在充分了解企業(yè)的情況下,對預重整方案做出表決。每一位債權人對預重整方案都享有同等的表決權,該方案需要經(jīng)過所有債權人的“一致表決”。在“倫敦規(guī)則”中,“一致表決”的出現(xiàn),依靠的是英格蘭銀行的權威地位。

2.美國預重整程序概況

美國預重整程序是在司法實踐中自發(fā)形成的,但《美國破產(chǎn)法》《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》以及各州破產(chǎn)法院的程序指引,均給予預重整程序立法上的支持。

第一,制定預重整方案。根據(jù)美國破產(chǎn)法的規(guī)定,債權人和債務人都有權利成為預重整方案的制定主體?！睹绹飘a(chǎn)法》第1121條“債務人享有120日的專有期間”的規(guī)定,表明債務人在此期間內(nèi)可以提起預重整方案。這樣的規(guī)定極大地保護了債務人的權利,并提高了債務人的重整積極性。但在債務人怠于行使權利時,債權人也可以提交預重整方案。

第二,預重整方案的信息披露。充分的信息披露是法院審核預重整方案的重要依據(jù)。《美國破產(chǎn)法》第1125條(g)款中規(guī)定,申請人應該提交充分的信息披露說明。在預重整程序中,債務人可以在未受到法院批準前先行披露信息,并對預重整方案進行協(xié)商、表決。

第三,當事人的表決程序。預重整程序中關于當事人表決權的有關規(guī)定,主要體現(xiàn)在《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3018條(b)款。該條款對當事人行使表決權規(guī)定了兩個程序上的要求:其一,不需要全部類別的利害相關者進行表決,可以僅請求“相同類別中的所有債權人和股東”投票;其二,破產(chǎn)程序規(guī)則中沒有對作出表決結(jié)果的時間進行規(guī)定,但司法實踐中認為,應當給予足夠合理的期間?？紤]到正常重整程序中對于信息披露的異議期為25日,有的法院對此規(guī)定了更短的時間。正是這些法律規(guī)制的出現(xiàn),為當事人的庭前談判提供了制度保障,也進一步提高了預重整程序的效率。

第四,法院審查批準程序。在經(jīng)過信息披露和表決程序后,債務人根據(jù)美國紐約南區(qū)破產(chǎn)法院《預重整程序指引》的規(guī)定,在提起重整申請之前,將“提起前的通知”提交給法院,以便于法院提前了解案件;并允許債務人提出“首次裁定”的事項,以此提高預重整程序的效率。預重整方案應當滿足《美國破產(chǎn)法》1129(a)款的條件,經(jīng)過法院批準后,對于利益相關者均具有約束力。

第五,程序的終結(jié)。《美國破產(chǎn)法》規(guī)定了預重整程序終結(jié)的兩種情形,包括預重整成功和失敗。預重整成功意味著債務人執(zhí)行了預重整方案,并帶領企業(yè)走出困境;預重整失敗的原因,一是利益相關者沒有在程序規(guī)定的時間內(nèi)提起預重整方案,二是信息披露不符合預重整程序的要求,或者預重整方案沒有獲得多數(shù)債權人同意。預重整程序在美國的實踐中,發(fā)揮著穩(wěn)定高效的作用。美國2005年《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》的修改中,提出以不同方式鼓勵并提倡困境企業(yè)適用預重整程序,給美國瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)帶來了重生的希望。

(二)我國預重整程序的實踐積累

近幾年來,預重整程序受到了我國理論界和實務界的高度重視。各地不斷出臺相關規(guī)范性文件并開展試點工作,在不同程度上確立和完善了我國預重整程序。目前,我國仍未頒布關于預重整程序的法律規(guī)范。雖然最高人民法院在“全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)”中增設了“預重整公告”一欄,但其主要作用是發(fā)布困境企業(yè)的預重整公告。

1.我國預重整程序的規(guī)范性文件現(xiàn)狀

2013年6月,浙江省高級人民法院發(fā)布了《關于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀要》(以下簡稱《浙江破產(chǎn)紀要》),建立了“預重整”的立案號,初步勾勒出預重整制度的雛形。這是我國第一個把預重整納入?yún)^(qū)域性司法文件的規(guī)定。2018年12月,溫州市人民政府印發(fā)了《企業(yè)金融風險處置工作府院聯(lián)席會議紀要》(以下簡稱《溫州紀要》)的通知,這是我國第一份明確提出預重整程序的政府文件,其主要特點在于政府主導以及“府院聯(lián)動”模式;緊接著,深圳市中級人民法院在2019年3月頒布了《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引(試行)》(以下簡稱《深圳指引》),規(guī)定了預重整程序的啟動條件和期限、信息披露、管理人職責等多項具體內(nèi)容;隨后,各地相繼出臺了相關規(guī)范性文件,即“北京規(guī)范”(12)2020年9月,北京市第一中級人民法院印發(fā)《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范(試行)》,簡稱“北京規(guī)范”?！澳暇┲敢?13)2020年1月,南京市中級人民法院印發(fā)《南京市中級人民法院關于規(guī)范重整程序適用 提升企業(yè)挽救效能的審判指引》,簡稱“南京指引”。“蘇州規(guī)定”(14)2020年2月,蘇州市吳江區(qū)人民法院印發(fā)《蘇州市吳江區(qū)人民法院審理預重整案件的若干規(guī)定》,簡稱“蘇州規(guī)定”?！吧虾Ｒ?guī)程”(15)2022年5月,上海破產(chǎn)法庭印發(fā)《上海破產(chǎn)法庭預重整案件辦理規(guī)程(試行)》,簡稱“上海規(guī)程?！钡任募?/p>

2018年3月,最高人民法院在《破產(chǎn)會議紀要》中,正式提出了“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接”;2019年6月,國家發(fā)展和改革委員會等十三個部門聯(lián)合制定《加快完善市場主體退出制度改革方案》,指出要“研究建立預重整和庭外重組制度”;2019年11月,《九民紀要》中提出,“繼續(xù)完善庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接機制,降低制度性成本,提高破產(chǎn)制度效率”;2020年5月,最高人民法院在《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(二)》第17條中指出,“引導債務人通過庭外調(diào)解、庭外重組、預重整等方式化解債務危機,實現(xiàn)對企業(yè)盡早挽救”。由此可見,我國預重整程序是以政策性文件為引導,以各地法院的司法實踐探索為基礎發(fā)展起來的。

2.我國預重整程序的司法實踐現(xiàn)狀

預重整程序在節(jié)約司法資源的同時,提高了破產(chǎn)重整的效率和成功率。雖然我國立法對于預重整程序并沒有作出明確規(guī)定,但在司法實踐中已經(jīng)自發(fā)地運用了預重整程序。目前,我國司法實踐中的預重整程序可以分為三類。第一類是法院受理破產(chǎn)清算案件后,在受理債務人破產(chǎn)申請到宣告破產(chǎn)期間內(nèi),利益相關者可以協(xié)商預重整方案,破產(chǎn)企業(yè)從清算程序轉(zhuǎn)入重整程序。第二類是作為庭內(nèi)重整法律程序的前置程序,法院在收到重整申請后進行預先立案,經(jīng)聽證后認為企業(yè)有重整的價值和必要的,在受理申請前先行指定管理人,并將第一次債權人會議的工作內(nèi)容提前至預重整階段,由法院主導預重整程序中的相關事宜,并由管理人進行管理。第三類是在庭外進行的預重整程序。利益相關者在庭外先對預重整方案進行協(xié)商,之后將協(xié)商后的方案提交給法院并提出重整申請,經(jīng)法院批準后,該方案發(fā)生法律效力且約束所有利益相關者。

司法實踐中的第三種方式,與本文所述的預重整程序最為接近。這些司法實踐經(jīng)驗無疑給我國引入預重整程序帶來了可行性,且在一定程度上為我國預重整程序的構(gòu)建提供了指導方向。

四、我國預重整程序的構(gòu)建

(一)預重整程序的啟動

1.預重整程序的啟動標準

預重整程序的啟動標準,是適格申請人申請預重整程序的資格?！镀飘a(chǎn)指南》中對于預重整程序的啟動標準規(guī)定為:債務人已經(jīng)符合啟動重整的條件;債務人雖不符合重整條件,但對其到期或未到期的債務有可能無力償還(16)參見王欣新:《建立市場化法治化的預重整制度》,載《政法論叢》2021年第6期,第74頁。。這表明預重整程序啟動的標準可以低于重整程序。但本文認為,預重整程序啟動的標準應與重整程序一致,更需要考慮到兩項程序相銜接的必然性,應當符合我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定的重整條件。

2.預重整程序的啟動主體

詳細具體的申請程序,是我國預重整程序啟動的根基。人民法院處于居中審理的地位,沒有權利讓困境企業(yè)主動進入預重整程序,而政府機關也不能成為啟動的主體。《立法指南》中建議預重整程序的申請主體是債務人。目前,我國司法實踐中對于債務人啟動預重整程序已達成共識,但對于其他主體啟動預重整程序的規(guī)定各有不同。其中,除了債務人、債權人、出資人之外,還包括了在庭外重組談判中發(fā)揮重要作用的臨時管理人、庭外重組投資人、債權人委員會等利害關系人(17)參見張艷麗,陳俊清:《預重整:法庭外重組與法庭內(nèi)重整的銜接》,載《河北法學》2021年第2期,第52頁。。雖然擴大啟動主體的范圍,能夠給困境企業(yè)帶來更多機會,但如果實踐中,出資人不能保證按照預重整程序啟動規(guī)定提交有效的股東會決議,就很容易出現(xiàn)不能及時提交預重整方案的困境。

美國預重整程序中的啟動主體大多是債務人,滿足一定條件的債權人或者管理人也可以啟動預重整程序。我國可以借鑒美國的經(jīng)驗,將申請主體限制為以債務人為主、債權人為輔的模式。對于債權人的選擇,應限制為困境企業(yè)中所占債權比例最高的債權人。因為債務人拯救自身企業(yè)的愿望最為強烈,且對于困境企業(yè)的財務與經(jīng)營狀況最為了解。所以,債務人能夠快速且最大限度地提供一份合理的預重整方案,并與其利益相關者進行談判。但是,當債務人怠于行使預重整程序的申請權時,所占債權比例最高的債權人也可以進行申請,以此來保障困境企業(yè)能夠通過預重整程序恢復正常經(jīng)營活動。

(二)預重整輔助機構(gòu)的聘請(18)參見王欣新:《建立市場化法治化的預重整制度》,載《政法論叢》2021年第6期,第74頁。

專業(yè)的輔助機構(gòu),對于挽救困境企業(yè)具有至關重要的作用。有學者認為,人民法院對中介機構(gòu)的指定和對臨時管理人的稱謂都是錯誤的。實踐中,一些債務人由于企業(yè)陷入困境導致經(jīng)營積極性降低,聘請輔助機構(gòu)的職責,在于利用其專業(yè)知識對債務人提供幫助并進行監(jiān)督,這樣既能讓困境企業(yè)在債務人的管理范圍中,又能利用中立輔助機構(gòu)的專業(yè)知識,發(fā)揮其輔助性功能,在提高企業(yè)經(jīng)濟效率的同時,起到監(jiān)督預重整程序推進的作用。

綜上,本文認為,人民法院和政府均不應越俎代庖指定管理人或臨時管理人,應當根據(jù)實際情況,由債務人或是債務人和債權人共同聘請規(guī)定的輔助機構(gòu)。輔助機構(gòu)的主要職責是幫助債務人完成預重整庭外階段的各項工作,幫助其制定預重整方案,并在后續(xù)破產(chǎn)程序中接受人民法院對預重整程序的審查。重慶市第五中級人民法院在其制定的《預重整工作指引》中,采用了“預重整輔助機構(gòu)”的表述,明確了聘請中介機構(gòu)只具備輔助職能而非代替?zhèn)鶆杖斯芾砉?。聘請預重整輔助機構(gòu)這一舉措,在實踐中取得了良好的效果。

(三)預重整的信息披露

“在預重整制度較為成熟的國家,信息披露是制度的核心要素”(19)參見龔家慧:《論我國關聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并預重整制度的構(gòu)建》,載《當代法學》2020年第34卷第5期,第93頁。。信息披露在預重整程序中起到?jīng)Q定性的作用。全面、真實、合理的信息披露,可以防止債務人私下轉(zhuǎn)移財產(chǎn),保護債權人和投資者的知情權。所以,明確具體的信息披露標準,對預重整程序的推進和預重整方案的通過尤為重要。

1.信息披露的主體及對象

在預重整程序中,應當規(guī)范信息披露的主體。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》的規(guī)定,在申請重整前,債務人必須進行充分的信息披露。由此可見,債務人是預重整程序中信息披露的主體(20)參見曹文兵:《預重整制度的再認識及其規(guī)范重構(gòu)——從余杭預重整案談起》,載《法律適用》2019年第2期,第42頁。。為了使困境企業(yè)起死回生,預重整程序會無法避免地把債務人的商業(yè)秘密及經(jīng)營信息暴露在大眾視野下,導致商業(yè)秘密對外泄露,無法維護債務人的商業(yè)信譽。因此,對預重整程序中信息披露的對象應該有所限制,不能設定為參與預重整程序的所有人。投資人只有在知道困境企業(yè)的相關信息后,才會考慮何時投資;債權人只有在對困境企業(yè)有所了解后,才能對預重整協(xié)議達成一致意思表示。因此,筆者認為,預重整程序中的信息披露對象應限定為企業(yè)投資人和債權人。

2.信息披露的內(nèi)容

《深圳指引》中規(guī)定了全面、準確、合法披露信息的標準,“上海規(guī)程”中規(guī)定了債務人應當依法依規(guī)準確、及時地向相關利益主體進行信息披露。筆者認為,應當參考《深圳指引》和“上海規(guī)程”的規(guī)定,將合法、準確、全面、及時作為我國預重整程序中信息披露的原則性要求。為了便于信息披露,可以對具體的信息披露內(nèi)容進行列舉式規(guī)定,包括陷入困境的原因、財務狀況、企業(yè)未來規(guī)劃等內(nèi)容。信息披露中顯示的內(nèi)容,既要保障債權人和投資者的利益,又要兼顧對債務人商業(yè)秘密的保護問題。在預重整程序中,由于人民法院的介入相對較少,更需要防止債權人或投資者出現(xiàn)名為投資實為騙取企業(yè)商業(yè)信息的行為。因此,為了保護公司的財務狀況和商業(yè)秘密等重要信息不被騙取,應當要求投資者提供保證金,并設置債務人信息披露的范圍。

3.信息披露的審查

在破產(chǎn)重整程序中,人民法院居于主導地位,對破產(chǎn)程序的進程以及債務人的信息披露進行監(jiān)督。但在預重整程序中,利益相關者在庭外對預重整方案進行談判,盡管程序規(guī)定了債務人的信息披露義務,但由于缺乏監(jiān)督主體,信息披露是否合法合規(guī)主要依靠債務人的自覺,人民法院只能在預重整進入司法程序后才能進行監(jiān)督。進入司法程序后,人民法院依法對預重整方案進行審查,并要求債務人提交信息披露說明,以召開相關說明的聽證會等方式,對信息披露的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查。

(四)預重整方案的制定與征集投票

1.預重整方案的制定

在我國司法實踐中,預重整方案一般由債務人和債權人制定,預重整輔助機構(gòu)負責利益相關者之間的協(xié)商,輔助制定預重整方案。由于企業(yè)債權人人數(shù)眾多且訴求復雜等原因,債權人很難在短時間內(nèi)制定出符合困境企業(yè)狀況和訴求的預重整方案;而債務人相對來說最了解企業(yè)自身情況,能夠切實有效地提出可行性方案,提高預重整程序的效率。預重整輔助機構(gòu)作為利益相關者之間的橋梁,適合協(xié)調(diào)各方對預重整方案的擬定。筆者認為,可以參考《企業(yè)破產(chǎn)法》第81條的規(guī)定,對預重整方案的內(nèi)容進行規(guī)定。

2.預重整方案的征集投票

在預重整方案撰寫完成后,債務人需要將預重整方案交給債權人委員會表決。對于預重整方案的表決規(guī)定,應當符合我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中關于破產(chǎn)重整計劃的表決規(guī)定,具體而言就是“二分之一加三分之二”的多數(shù)表決通過。為了增加預重整程序的普遍適用性,可以借鑒美國“直通車”條款,規(guī)定不受預重整方案影響的利益相關者無需進行投票。“二分之一加三分之二”的多數(shù)表決通過的效力,需要依托于“禁反言”條款的設立?！墩憬飘a(chǎn)紀要》第9條,是預重整中“禁反言”條款的萌芽(21)《關于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀要》第9條規(guī)定:“債權人在預登記期間對債務清償方案所做的不可翻悔的承諾,在債務人進入企業(yè)破產(chǎn)和解或重整程序后,相關承諾對承諾方仍然具有拘束力。法院受理企業(yè)和解或重整申請后,可以以預登記期間(含集中管轄期間)形成的債務清償方案或資產(chǎn)重組方案為基礎,由債務人或管理人制定和解協(xié)議草案或重整計劃草案,通過債權人會議予以確認”。。如果僅依靠契約自治和違約損害賠償來固化談判結(jié)果,債權人的反悔成本較低,反而會影響預重整程序的推進速度,對其他利害關系人造成影響。因此,明確“禁反言”條款就顯得十分必要。債權人在預重整程序期間對預重整方案投贊同票,且預重整方案與重整計劃草案一致時,除法律另有規(guī)定者外,在法庭內(nèi)無需再次投票,且該贊同票對債權人有約束力。

五、結(jié)語

預重整程序的出現(xiàn),為我國拯救困境企業(yè)增加了一種新方式。與其他企業(yè)挽救程序相比,預重整程序能夠有效地克服破產(chǎn)企業(yè)重整成本高、受“鉗制”以及重整成功率低等難題。目前,我國預重整程序依然處于實踐探索階段。構(gòu)建預重整程序,需要立足于我國國情,借鑒域外預重整程序的經(jīng)驗,設計出符合中國特色的預重整程序,更好地挽救困境企業(yè)并打造良好的營商環(huán)境。