張 悅,李曉君

(遼寧大學,遼寧 沈陽 110036)

一、引言

以互聯(lián)網(wǎng)技術為依托產(chǎn)生的新經(jīng)濟形態(tài)快速發(fā)展,為我國經(jīng)濟增長注入了新的活力[1]?；ヂ?lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)的發(fā)展,智能手機的普及催生出快遞、外賣、網(wǎng)約家政、網(wǎng)約廚師、網(wǎng)絡直播等與互聯(lián)網(wǎng)相關的新型用工模式,其具有的入職門檻低、工作場所無限制、工作時間不固定等特點吸引了大批新業(yè)態(tài)從業(yè)者。國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告(2021)》顯示,2020年,我國共享經(jīng)濟參與者人數(shù)約8.3億人,其中提供服務者約8400萬人,平臺企業(yè)員工人數(shù)約631萬人[2]。新型就業(yè)形態(tài)(簡稱“新業(yè)態(tài)”)能夠提供充足的就業(yè)機會,拓寬就業(yè)渠道,促進經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展。國家為保障新業(yè)態(tài)模式的健康發(fā)展,先后發(fā)布了《關于以新業(yè)態(tài)新模式引領新型消費加快發(fā)展的意見》《關于支持新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展激活消費市場帶動擴大就業(yè)的意見》等文件,提出應深入實施數(shù)字經(jīng)濟戰(zhàn)略,推動“互聯(lián)網(wǎng)+”和大數(shù)據(jù)、平臺經(jīng)濟邁向新階段,順應構建現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的時代要求。與國家大力支持新業(yè)態(tài)發(fā)展、助力經(jīng)濟持續(xù)增長的局面相比,在法律層面,新型就業(yè)形態(tài)從業(yè)者的勞動關系認定及權益保障則稍顯不足。

我國勞動法律法規(guī)已形成了相對完善、周延的法律體系。以勞動者與用人單位的緊密度為標準,勞動法構建了以無固定期限合同為核心、依結合度逐級遞減的“固定期限勞動合同→勞務派遣→非全日制用工→其他靈活用工”圈層譜系[3],為傳統(tǒng)勞動關系的認定提供了相對明確的指引。但上述勞動法規(guī)是建立在工業(yè)化時代工廠模式基礎上的,經(jīng)過一個多世紀的發(fā)展,用工單位與勞動者建立勞動關系的方式產(chǎn)生了很大變化,用工單位的用工模式也發(fā)生了很大的變化。其中,最典型的外在表現(xiàn)為勞動者不需要在固定的時間、固定的場所“打卡上班”,而是可以自行選擇工作時間與工作地點,勞動方式的主觀性與機動性增強。根據(jù)傳統(tǒng)勞動關系理論,判斷勞動關系存在與否的關鍵在于勞動者對于用工單位具有從屬性。在新型就業(yè)模式下,這種從屬性似乎已經(jīng)變得微弱。若傳統(tǒng)勞動關系理論仍能適用于新型就業(yè)模式,那么,應當對其進行何種解釋,是將新型就業(yè)形態(tài)全部納入勞動法的范疇之中,還是僅將部分新型就業(yè)形態(tài)納入其保護范圍之內,以及如何設定其評價標準等,均值得我們進一步思考。

為了解人民法院對新業(yè)態(tài)勞動關系的認定情況,檢視新業(yè)態(tài)勞動關系認定是否存在困難,筆者擬從定量和定性分析兩個角度對新業(yè)態(tài)勞動關系認定類型的案件展開實證分析。本文以“北大法寶”為檢索工具,以“新業(yè)態(tài)”“快遞”“外賣”“網(wǎng)約車”“網(wǎng)絡直播”“家政服務”“勞動關系”等為關鍵詞進行檢索[4],選取了近5年具有典型性的40件案例為樣本,驗證新業(yè)態(tài)勞動關系是否存在認定率低的情況,并對定量分析的發(fā)現(xiàn)展開討論;再對40件案例中勞動合同簽訂情況與法院裁判依據(jù)進行分析,探究現(xiàn)行勞動法規(guī)是否適應新業(yè)態(tài)勞動關系認定的新要求及其存在的問題與改進方式。

研究發(fā)現(xiàn),司法實踐中新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動關系的認定率較低,并存在隨時間推移認定率上升的趨勢。這表明,法官對新業(yè)態(tài)勞動關系的認定經(jīng)歷了一個從排斥到接受的過程,這一過程也與學界對新業(yè)態(tài)勞動關系的態(tài)度變化相一致。究其原因,在于新生事物的出現(xiàn)與發(fā)展,總要經(jīng)歷一段相對混亂的過程。新業(yè)態(tài)勞動關系作為互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)的產(chǎn)物,其出現(xiàn)對現(xiàn)行勞動法律法規(guī)造成了較大沖擊,法律的穩(wěn)定性導致現(xiàn)行法律法規(guī)不能及時對其作出應對,而我國作為成文法國家,法官只能依據(jù)現(xiàn)有的法律對案件進行裁判,故在新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動糾紛產(chǎn)生初期,法官當然持排斥態(tài)度。隨著理論研究的深入以及糾紛的爆發(fā)式增長,學界與實務界逐漸認識到新業(yè)態(tài)勞動關系與傳統(tǒng)勞動關系的共性,其應當被納入勞動法保護的范疇。由于現(xiàn)行勞動關系判斷標準模糊,法官只能發(fā)揮主觀能動性對法律進行擴張適用,造成了實踐中類案不同判的亂象。

二、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動關系認定的現(xiàn)狀

(一)新業(yè)態(tài)勞動關系認定率低、上訴率高

如圖1、圖2所示,新型就業(yè)形態(tài)所涉及的行業(yè)類型眾多,遍布與網(wǎng)絡關聯(lián)密切的各行各業(yè),在某些傳統(tǒng)行業(yè)中也出現(xiàn)了新形態(tài)的就業(yè)形式。在上述案例涉及的案由類型中,確認勞動關系的案由類型最多,其次是追索勞動報酬糾紛,侵權責任糾紛和經(jīng)濟補償金糾紛也有所涉及。勞動關系是其他案由的基礎法律關系,法院一般在對勞動關系的存在與否予以認定后,再對其他法律關系進行裁判。但在新就業(yè)形態(tài)勞動糾紛案件中,出現(xiàn)了法院回避對勞動關系的判斷,直接對當事人的訴求裁判的情況。如圖3所示,在上述案件中,法院判決勞動者與平臺或雇主之間不存在勞動關系的案件有14件,判決雙方之間存在勞動關系的案件有23件;法院回避勞動關系的判斷,僅對當事人訴求予以審理的案件有3件。隨著時間的推移,法院對勞動關系的認定,由原來否定、回避的態(tài)度逐漸轉向肯定的態(tài)度。

圖1 樣本案例案由

圖2 案涉行業(yè)類型

圖3 勞動關系認定情況

如圖4所示,新業(yè)態(tài)勞動糾紛涉及勞動者最基本的利益,與用工單位的對抗性較強,案件的上訴率較高。在上述40件案件中,只有6件案件的當事人沒有上訴;有34件案件的當事人不服一審法院的裁判結果,向二審法院提起了上訴,上訴比例高達85%。與當事人高昂的上訴熱情相比,法院對二審改判的態(tài)度則顯得保守、謹慎了許多。在34件上訴案件中,僅有1件案件的二審法院改判了一審裁判結果,對新業(yè)態(tài)從業(yè)者與用工單位的勞動關系予以認定。極高的上訴率從側面凸顯了勞動法對新業(yè)態(tài)勞動關系進行規(guī)制的必要性與緊迫性。由于新業(yè)態(tài)涉及的行業(yè)類型多為快遞、外賣、網(wǎng)約車司機、網(wǎng)絡主播等,其從業(yè)人員的文化程度與經(jīng)濟收入較低,繁瑣的訴訟程序與高昂的訴訟成本無疑加重了其經(jīng)濟負擔。故明晰新業(yè)態(tài)勞動關系的認定標準,不僅能夠為法官依法裁判案件提供指引,也有利于降低當事人的訴訟成本。

圖4 案件上訴及改判情況

圖5 階層式勞動關系分類方式

(二)法律依據(jù)供給不足、適用僵化

通過對樣本案例法院裁判依據(jù)的梳理發(fā)現(xiàn),我國目前調整勞動關系的立法中缺乏調整新業(yè)態(tài)勞動關系的條款,法律依據(jù)供給不足、標準不明晰導致實踐中法律適用的僵化。在上述案例中,近半數(shù)人民法院的裁判依據(jù)是《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第7條的規(guī)定,近四分之一法院的裁判依據(jù)是勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第1條的規(guī)定,其余法院的裁判依據(jù)則是《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)中用人單位應當與勞動者簽訂勞動合同等義務性、形式化的規(guī)定。

上述裁判方式反映了我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)對新業(yè)態(tài)勞動關系的調整存在以下問題:

一是調整新業(yè)態(tài)勞動關系的法律位階較低。根據(jù)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》要求,民事裁判文書可以引用法律法規(guī)及相關解釋作為裁判依據(jù),其他規(guī)范性文件可以作為裁判說理的依據(jù)(1)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定:“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或自治條例和單行條例,可以直接引用”;第6條規(guī)定:“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件,根據(jù)審理案件的需要,經(jīng)審查認定為合法有效的,可以作為裁判說理的依據(jù)”?！，F(xiàn)行人民法院引用的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)屬于部門規(guī)章,僅能作為說理的依據(jù),但在司法實踐中《通知》已經(jīng)取代《勞動法》《勞動合同法》的規(guī)定,成為法院裁判新業(yè)態(tài)勞動關系的實質標準,有損于法律的權威性。

二是形式標準優(yōu)先原則。司法實踐中,當勞動者與用工單位缺乏書面勞動合同時,法院應當根據(jù)《通知》規(guī)定對新業(yè)態(tài)勞動者與用工單位之間的法律關系進行實質審查。實際上,用工單位與勞動者簽訂的合作協(xié)議等合同,形式并不完全符合《通知》中用工單位未與勞動者簽訂勞動合同的情形,而人民法院的裁判方式則反映了書面勞動合同這一形式的重要性。若存在書面勞動合同,則推定勞動關系存在;若無書面合同,則根據(jù)《通知》的規(guī)定對案件事實進行認定。我國在認定勞動關系問題上采用的由形式推及實質的形式標準優(yōu)先原則備受詬病,應當重視的是勞動實施過程中事實上的從屬性關系,而無論契約的形式如何[5]。

三是調整新業(yè)態(tài)勞動關系的實質標準模糊,法律適用僵化。按照《通知》規(guī)定,是否存在勞動關系需要同時具備三個條件(2)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定:“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的活動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分”。。作為判斷勞動關系的實質標準,該規(guī)定中的“用人單位”“勞動者”“管理”“業(yè)務組成部分”的內涵與外延均不明晰,需要法官在個案中進行衡量。法律的不確定性導致了裁判的恣意。

(三)類案不同判現(xiàn)象凸顯

如上所述,由于我國現(xiàn)行勞動法體系并未將新業(yè)態(tài)用工方式納入勞動法的保護范疇,現(xiàn)行法律體系中僅《通知》第1條可以為人民法院裁判案件提供指引,而該規(guī)定不僅建立在傳統(tǒng)用工模式的基礎上,與新型用工模式并不適配,而且其本身也存在用語過于模糊、標準過于寬泛的問題,導致司法實踐中法官難以將案件事實納入抽象的法律規(guī)則,從而實現(xiàn)構成要件的契合。人民法院通過對符合類似勞動關系形式外觀的用工事實采取不同的解釋方法,可以得出實質性不同的判決。新業(yè)態(tài)勞動糾紛同案不同判的現(xiàn)象大量存在,嚴重影響了裁判的可預期性[6]。比如,在對建立勞動關系合意的認定上,同樣都是網(wǎng)絡主播行業(yè),同樣在合同中約定了主播在直播工作中享有的權利與義務,并對主播的收入來源、分配比例予以約定,S省Q市中級人民法院認為,雙方當事人對工作時間、請假制度的約定系屬于按合同約定履行的義務,并非勞動關系中的管理,雙方僅在合同中約定了實施民事活動的權利義務,缺乏建立勞動關系的合意,與勞動關系無涉,故認為雙方當事人之間不存在勞動關系(3)參見山東省青島市中級人民法院(2020)魯02民終51號民事判決書,載北大法寶,https://m.pkulaw.com/pages/index/index?topicId=,最后訪問時間:2023年4月26日。;G省H市中級人民法院則認為,雙方當事人簽訂的協(xié)議中約定了開展網(wǎng)絡直播活動的權利義務,對其實施了勞動法意義上的管理行為,結合用工單位的業(yè)務范圍與支付報酬的行為,雙方具有建立勞動關系的合意,故對雙方的勞動關系予以認定(4)參見廣東省河源市中級人民法院(2022)粵16民終1845號民事判決書.載北大法寶,https://m.pkulaw.com/pages/index/index?topicId=,最后訪問時間:2023年4月26日。。從上述兩個案例可以看出,由于不同法官對同類案件事實的認識不一致,導致同案不同判的現(xiàn)象普遍存在。這種先對案件事實進行解釋,再根據(jù)法律依據(jù)予以價值判斷的裁判路徑,有違司法裁判的正常邏輯,亟須對其加以修正。

綜上,目前我國司法實踐中對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動關系的認定存在以下幾個傾向:首先,法院對于新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動關系的認定持保守態(tài)度,新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動關系認定率較低;其次,法院對新業(yè)態(tài)勞動關系的認定率與時間呈現(xiàn)出正相關的趨勢;再次,在新業(yè)態(tài)勞動糾紛中,人民法院同案不同判的情況較為突出,亟須強化類案檢索的適用;最后,新業(yè)態(tài)勞動關系糾紛中,案件的上訴率較高,但法院的改判率較低,兩者之間呈矛盾的態(tài)勢。上述問題反映出目前我國勞動法規(guī)供給不足,難以滿足新業(yè)態(tài)勞動糾紛需求的現(xiàn)狀。勞動法規(guī)供給不足則反映了勞動關系理論與新業(yè)態(tài)勞動關系尚不適配,亟需加以解釋和完善。

三、新業(yè)態(tài)對傳統(tǒng)勞動關系理論的解構與重構

(一)以從屬性為核心的傳統(tǒng)勞動關系理論

勞動關系及從屬性概念是以傳統(tǒng)工廠為基本模型而產(chǎn)生和發(fā)展的[7]。19世紀中后期開始的第二次工業(yè)革命,使得大規(guī)模的勞動者出賣自己的勞動力成為了可能,資本的擴張屬性促使了工廠用工模式的發(fā)展。在此種模式下,勞動者通過出賣自己的勞動力與資本家掌握的生產(chǎn)資料相結合,形成了工廠模式下的勞動關系。為了規(guī)范該種法律關系,法學界最終形成了傳統(tǒng)勞動關系理論。在德國,傳統(tǒng)勞動關系理論開始是以經(jīng)濟從屬性為核心的,后來人們認識到,人格從屬性才是勞動關系與普通民事關系相區(qū)別的最主要的特征,這一觀點得到了廣泛的認可,最終成為了主流觀點[8]。在判例法國家,勞動關系的認定,最早可以追溯到家庭關系法中的主仆法。對于仆人而言,其要受到主人的控制,依附于主人生活,缺乏人身自主性與獨立性。后來美國以普通法中的控制權為核心,將雇員定義為被控制用來完成他人事務的人,并確立了區(qū)分勞動關系與其他關系的因素,其中與控制權相關的因素是最重要、最核心的因素[9]。

對比大陸法系與英美法系的勞動關系認定標準,大陸法系國家對勞動關系的判斷是從勞動者的角度出發(fā)的,因為勞動者對于用工單位具有人身從屬性,故兩者之間具有勞動關系;英美法系國家則是從雇主角度進行的,因雇主對勞動者具有控制的權利,故雙方的勞動關系可以確立。無論英美法系國家還是大陸法系國家,均認定勞動關系最主要的特征,在于勞動者喪失了勞動自主權。

我國學者為準確定義勞動關系,參考了大陸法系勞動法從屬性理論,將勞動關系定義為具備人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的法律關系,使從屬性理論成為我國判定勞動關系存在與否的標準[10]。如上所述,無論是大陸法系國家、英美法系國家還是后來引入從屬性標準的我國,均認為傳統(tǒng)勞動法理論對勞動者保護的邏輯為“從屬性→不平等性→矯正自由→勞動法的干預和調整”[11],而新業(yè)態(tài)是對“工廠式”勞動方式的顛覆,勞動者對用人單位的從屬性特別是人身從屬性的外在表征減弱。此時,誕生于上世紀的從屬性理論,面臨著是否具有足夠的彈性應對新業(yè)態(tài)用工模式?jīng)_擊的問題。

(二) 新業(yè)態(tài)對傳統(tǒng)勞動關系認定規(guī)則的解構

如上所述,依據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定,法院認定勞動關系需滿足三要件,即主體適格、人格從屬、經(jīng)濟從屬,三者缺一不可。首先,根據(jù)《勞動法》的規(guī)定,企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體屬于適格用人單位;而在新業(yè)態(tài)下,部分用人單位未曾取得上述主體資格,但卻與勞動者之間形成了事實勞動關系,主體適格作為勞動關系的前置性要求,已將部分新業(yè)態(tài)勞動關系排除在外。其次,人格從屬性體現(xiàn)在勞動者遵守用工單位的規(guī)章制度,但在新業(yè)態(tài)下,部分用人單位并未規(guī)定規(guī)章制度,根據(jù)該要件并不能判斷勞動者對于用工單位是否具有人身從屬性;而“勞動管理”一詞概念模糊,如何認定用人單位對勞動者進行了勞動管理,以及勞動管理需要達到何種程度,該規(guī)定均未明確說明。最后,在“業(yè)務組成部分”的判斷上,因新業(yè)態(tài)多借助互聯(lián)網(wǎng)用工,當用人單位與勞動者發(fā)生糾紛時,多數(shù)用人單位以自己僅是勞動者與消費者之間的信息媒介,所涉行業(yè)并不屬于其業(yè)務組成部分予以抗辯;如何判斷勞動者提供的勞動是否屬于用人單位的業(yè)務組成部分,則需要法官“見仁見智”。實踐中更為普遍的現(xiàn)象,則是新型用工形態(tài)中,勞動者與用人單位之間的關系符合該規(guī)定中的部分標準,但不完全符合所有標準,而該規(guī)定確定的勞動關系則要求三項標準同時具備、缺一不可,無法適應新業(yè)態(tài)下靈活、復雜的用工模式[12]。

(三) 傳統(tǒng)勞動關系理論的重構

1.大陸法系中“類雇員”的出現(xiàn)

在域外,勞動關系理論同樣受到挑戰(zhàn)。德國立法者逐漸意識到,社會上存在一些不在工廠生產(chǎn)組織中勞動,但卻具有保護需求的人。為了保護這一群體的利益,德國以單項立法的形式確立了“類雇員”制度?！邦惞蛦T”與用工單位之間沒有形成人格從屬性,但卻具有經(jīng)濟從屬性,并且具有社會保護的需求[13]。由此,德國在立法上確立了兩種勞動者形態(tài):一類是對用工單位具有人格從屬性的勞動者;一類是對用工單位同時具備經(jīng)濟從屬性和社會保護需求的準勞動者。同樣的立法理念在日本也有所體現(xiàn)。日本對勞動者概念的界定與保護,分別規(guī)定于《勞動基準法》與《日本工會法》中。相比于《日本工會法》,《勞動基準法》對勞動者的認定標準更加嚴格。在《勞動基準法》規(guī)定中的勞動者,需要同時滿足被企業(yè)或事務所使用并支付薪金的條件。日本法判斷是否為勞動者的標準,為具備“使用從屬性”(與人格從屬性相同)并輔以經(jīng)濟從屬性的判斷標準;而《日本工會法》規(guī)定的勞動者,則不需要滿足被使用的條件,只要是依靠薪金生活即可。對于部分難以判斷屬性的勞動者,日本實務界通過集體法與個別法相分離的方式,將其劃分為“類雇員”,并賦予其相應的權利保障[14]。無論是日本法還是德國法,均基于分類理念采取了“三分法”的勞動關系認定方式,在具有完全的人格自由與經(jīng)濟自由的自由勞動者與具備完全的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的勞動者之間,劃定了第三類勞動者。不過,在第三類勞動者的認定標準上,德國法是以經(jīng)濟從屬性和社會保護需要為標準,勞動者無需具備人格從屬性;而在日本法中,則不僅要求其具備經(jīng)濟從屬性,還要求具備較為寬泛的使用(人格)從屬性。這是兩者的區(qū)別所在。

2.美國法中由“Borello規(guī)則”轉向“ABC檢驗標準”

與大陸法系采取三元框架認定新業(yè)態(tài)勞動關系的方式不同,美國在解決新業(yè)態(tài)模式下雇主控制方式所帶來的勞動者身份模糊、勞動關系認定困難的問題時,采取了可供選擇的多元指標體系。1989年美國加州最高法院確認了包含13項考量指標的勞動關系認定規(guī)則,即“Borello規(guī)則”。規(guī)則中的考量指標是對勞動關系某一特征的具體展開和細化,具有開放性和復合性的特點,但每一個指標均不是最重要的考量因素,法官可在具體的個案中,選擇不同的指標進行靈活判斷和整體判斷[15],其最核心的判斷標準是雇主對雇員的控制性?；ヂ?lián)網(wǎng)技術推動了共享經(jīng)濟的發(fā)展,最典型的就是美國優(yōu)步公司(Uber)的崛起。在優(yōu)步公司主導的新型互聯(lián)網(wǎng)用工模式下,美國勞動糾紛領域出現(xiàn)了新業(yè)態(tài)勞動關系,而之前確立的“Borello規(guī)則”則無法處理新業(yè)態(tài)勞動關系認定問題。因為,在采用該標準對新業(yè)態(tài)勞動關系予以認定時,一些因素支持指向勞動關系成立,一些因素指向勞動關系不成立,還有一些因素則取決于司機與平臺的具體情況[16],法院的自由裁量權較大,類案裁判現(xiàn)象突出。之后,美國加州最高法院在Dynamex Operations West VS Superior Court一案中確立了雇傭關系的判斷標準為“ABC檢驗標準”,最終形成了《加州零工經(jīng)濟法》[17]。在“ABC檢驗標準”下,為取得報酬而提供勞動或服務的勞動者被視為雇員,除非雇主能夠證明勞動者在工作過程中不受雇主的控制和指揮,勞動者從事的工作不屬于雇主的業(yè)務范圍,勞動者日常從事與其工作性質相同的獨立行業(yè)、職業(yè)或業(yè)務?！癆BC檢驗標準”表明,美國在勞動關系認定標準上,從原來的多元化要素式標準逐漸轉向要件式的認定標準。不過,在立法傾向上,美國立法者基于勞資雙方的不平等地位,側重于保護勞動者。在判斷雇傭關系時,首先推定勞動關系成立,并將舉證責任倒置,在實質上有利于勞動者的權益保障。

3.我國對勞動關系理論的擴張適用與第三類勞動者的引入

由上可見,無論是否為應對新業(yè)態(tài)勞動關系的出現(xiàn),各國學者均認為現(xiàn)行勞動關系理論不足以保護勞動者。換句話說,新業(yè)態(tài)勞動者很難達到以往認定勞動關系應當達到的條件,但其也應當被社會所保護。但這并不意味著現(xiàn)行勞動關系理論沒有了適用空間,相反,以人格從屬性為內涵、經(jīng)濟從屬性為外延的勞動關系理論具有足夠的彈性和調適空間,足以應對新業(yè)態(tài)勞動關系的發(fā)展,需要對其擴張適用。

對此,我國理論界和實務界均進行了有益嘗試,主要觀點如下:一是通過對傳統(tǒng)勞動關系理論進行合理的解釋和適用,突出經(jīng)濟從屬性的作用,輔之以社會保護的必要性標準,實質認定新業(yè)態(tài)下的勞動關系[18];二是在突破和改造現(xiàn)有從屬性理論的基礎上,引入德國“類雇員”模式,在我國勞動“二分”的基礎上進行“三分”改造,構建“從屬性勞動—經(jīng)營性勞動—獨立性勞動”的制度框架[19]。有學者認為,在突破和改造從屬性理論方面我國已有歷史經(jīng)驗可以借鑒,如公務員、農民工的身份認定問題,但在對其突破和改造的過程中,應當參考比例原則并證明其正當性[20];也有學者認為,設立第三類勞動者作為新業(yè)態(tài)勞動關系糾紛的解決路徑,沒有明顯的制度優(yōu)勢,應當將思路從設立第三類勞動者制度轉向勞動權利對更寬泛的勞動群體的具體化拓展上[21]。

但從立法角度看,似乎立法者也傾向于在我國現(xiàn)行勞動法律體系內引入第三類勞動者制度。2021年,人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》(人社部發(fā)[2021]56號)中,首次出現(xiàn)了“不完全勞動關系” 的用詞。有學者認為,這標志著一個不同于勞動法和民法的制度體系開始建構,我國由此進入“勞動三分法”時代。但是《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》對不完全勞動關系的表述,僅為“不完全符合確立勞動關系情形,但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的,指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議,合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務”。對不完全勞動關系如何理解,勞動“三分”制度如何構建,還有待進一步探索和明確。

四、勞動關系“三分”認定規(guī)則的構建

(一)確立弱勢群體保護原則

美國法和德國法在立法上的轉變,均是立法者意識到除了在固定時間、場所工作八小時的勞動者與用工單位之間具有不平等地位,需要勞動法的傾斜保護外,社會上還存在部分勞動者沒有固定工作時間、場所,與用工單位的人身從屬性并不鮮明,但其在經(jīng)濟上仍處于弱勢地位,需要社會予以傾斜保護的情況。新業(yè)態(tài)的出現(xiàn),使得勞動者要求保護的需求變得更加迫切。因為在新業(yè)態(tài)下,勞動者從事的行業(yè)多為快遞、外賣、家政、網(wǎng)約車司機、網(wǎng)絡主播等無需特殊技能的行業(yè),從業(yè)者的文化水平與法律素養(yǎng)均處于社會末端,主要以農民工為主,學歷偏低,就業(yè)能力較弱,對于勞動合同、社會保障或一知半解,或一無所知,或干脆無所謂;同時,他們年齡又普遍較為年輕。學者對部分地區(qū)外賣騎手年齡的調查結果顯示,35歲以下騎手人數(shù)占比高達77.3%[22]。新業(yè)態(tài)的發(fā)展提高了我國的經(jīng)濟發(fā)展水平,為廣大群眾的生活提供了很多便利,但新業(yè)態(tài)從業(yè)者作為社會弱勢群體,其勞動權益保障問題不容忽視。新業(yè)態(tài)從業(yè)者年輕化的特點表明,其勞動強度更高、職業(yè)穩(wěn)定性更差,面臨的生存壓力也更大,被保護的需求更高。勞動法律體系作為保護勞動者權益的社會法體系,應當在法律制度上積極回應新業(yè)態(tài)下這一弱勢群體的保護需求。

(二)建構四階層、二要件、多要素式認定規(guī)則

1.四階層式分類標準

勞動法律法規(guī)應考慮不同層次勞動者的差異,并施以不同的保護方式。勞動者內部分層的客觀現(xiàn)實表明,不同層次勞動者的權益訴求也不相同,因此,勞動法不能僅僅將勞動者作為一個整體對待,應當根據(jù)他們的差異性進行有區(qū)別的動態(tài)保護,通過細化立法對特定弱勢階層進行傾斜保護[23]。傳統(tǒng)勞動關系中的勞動者分層現(xiàn)象,在新業(yè)態(tài)勞動關系中表現(xiàn)得更為突出。在新業(yè)態(tài)下,勞動者與用工單位之間的法律關系包括三種情況,即存在勞動關系、不存在勞動關系及從屬性與自主性兼具的模糊關系。

為解決新業(yè)態(tài)勞動關系認定問題,可以仿照刑法犯罪構成的認定模式,建立一種階層式的勞動關系認定方式。勞動關系與其他普通民事關系最主要的區(qū)別,在于勞動者是否具有勞動自主權。根據(jù)勞動自主權與人格從屬性的存在與否,可以將勞動關系分為典型勞動關系、非典型勞動關系與獨立勞動。典型勞動關系與現(xiàn)行法律調整的勞動關系范圍一致,屬于傳統(tǒng)工廠用工模式下,勞動者與用工單位建立的具有嚴格人格從屬性的勞動關系。但在勞動關系的判斷中,書面勞動合同與用工單位的主體資格并不作為法院裁判的首要依據(jù),而是根據(jù)從屬性理論,判斷勞動者是否完全喪失了勞動自主權,是否對用工單位具有人格從屬性。在此種勞動關系中,基于其用工的規(guī)范性,法院仍然可以通過勞動者是否需要按時“打卡上班”、工作場所是否相對固定、工資發(fā)放形式、公司的獎懲制度等進行判斷。新業(yè)態(tài)作為非典型用工方式,其產(chǎn)生的勞動關系可以歸為非典型勞動關系予以調整,并根據(jù)人格從屬性的有無與勞動自主權的強弱,將勞動者與用工單位之間的勞動關系分為準典型勞動關系、事實勞動關系與準從屬勞動關系。準典型勞動關系與事實勞動關系與典型勞動關系中的勞動者,均具備人格從屬性,完全喪失勞動自主權。二者的區(qū)別在于用工單位的規(guī)范性。若用工單位與勞動者之間建立起傳統(tǒng)用工模式下的勞動關系,為勞動者繳納社會保險等,可以將此時新業(yè)態(tài)下建立的勞動關系歸類為準典型勞動關系;反之,則為事實勞動關系。對于部分勞動者既沒有與用工單位建立事實上的勞動關系,同時又缺乏必要的人格從屬性,對于勞動具有一定的自主權,但在一定程度下受用工單位的控制,對用工單位的經(jīng)濟依附性較強的情況,可以借鑒大陸法系中的“類雇員”制度,將其作為第三類勞動者予以保護,稱之為準從屬勞動關系。對于完全不具備人格從屬性,擁有完全勞動自主權的勞動者,則歸類于普通民事法律關系,由民法調整。由此,根據(jù)人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、勞動自主權的有無及強弱,構建一個層層遞減的階層式勞動法律保護體系。

2.二要件式認定標準

現(xiàn)行勞動立法并沒有將新業(yè)態(tài)勞動關系納入其體系之內,故將來立法時可以將《通知》規(guī)定的要件式認定標準,吸納入新業(yè)態(tài)勞動關系認定規(guī)則體系中,采取單章立法的形式,對新業(yè)態(tài)的勞動關系進行調整。同時,應當摒棄現(xiàn)行《通知》中三要件式的認定標準,轉為二要件式認定方式,即對于勞動關系的建立不進行主體資格的要求,將勞動者定義為“為他人的盈利目的而勞動并領取薪金的人”。根據(jù)上述定義,若建立起勞動關系,則需要滿足為他人的盈利目的而勞動,并由用工單位向其支付薪金兩個要件。上述兩要件同時兼顧人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的要求。首先,為他人的盈利目的而勞動,意味著用工單位基于盈利的目的需要,對勞動者的勞動行為、過程和結果實施控制權、監(jiān)督權和指揮權,對勞動者的勞動全過程以及部分決定性的勞動細節(jié)予以把握、調整,最終實現(xiàn)盈利目的。勞動者基于他人的盈利目的勞動,則意味著勞動者的自主性與創(chuàng)新性不強,也當然不會產(chǎn)生強烈的勞動自主意識。由于其不承擔經(jīng)營風險,勞動心理負擔較輕,不會過于在意勞動過程和勞動結果。由用工單位向勞動者支付薪金要件,則體現(xiàn)了經(jīng)濟從屬性的要求。勞動者在經(jīng)濟地位上,與用工單位的關系具有一定的弱勢性與依附性,其通過出賣自己的勞動力來獲得生活來源。在這個角度上,勞動者與用人單位之間的關系與傳統(tǒng)勞動關系相差無幾。

3.多要素式認定指標

在新業(yè)態(tài)下,非典型勞動關系的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的認定方式與以往不同,故可以在二要件式認定標準項下設立開放式的認定要素,為法院提供事實判斷的參考依據(jù),避免發(fā)生不同地區(qū)的法院對同一案件事實的理解不同所造成的類案不同判的問題,維持法律的穩(wěn)定性與可預期性。首先,在判斷人格從屬性方面,由于新業(yè)態(tài)下用工單位對勞動者的控制呈現(xiàn)階段式、碎片化的特點,對勞動者的監(jiān)督則交由消費者進行,只有懲戒權仍由用工單位掌握,故從控制角度,可以通過判斷用工單位是否對每個單一任務的整體完成情況進行考量。例如,外賣行業(yè)是否對每一單的送達時間作出規(guī)定;網(wǎng)約車行業(yè)是否對行駛的路線予以控制,是否在車輛上安裝行車記錄儀,對行駛過程中司機的行為予以監(jiān)控;在APP的使用與登錄方面,是否要求在規(guī)定的時間上線、下線。勞動者的日均在線時長也是一個重要的判斷標準,如在外賣或者網(wǎng)約車行業(yè),部分勞動者在生存壓力的驅使下,日均在線時長達到10小時甚至更長,遠超傳統(tǒng)用工模式下的8小時工作制。在對勞動的監(jiān)督方面,新業(yè)態(tài)下的用工監(jiān)督權已移交給了消費者,此種監(jiān)督方式更加直接、高效。不論是在網(wǎng)約車、外賣、快遞還是直播行業(yè)中,從業(yè)者均承受著消費者“一對一”的監(jiān)督,故不能認為在新業(yè)態(tài)下用工單位喪失了對勞動者的監(jiān)督權。相反,其采取了更為隱蔽與直接的方式對勞動者予以監(jiān)督。在懲戒權方面,應當通過用工單位是否具有扣減工資的行為,在何種情況下會實施;用工單位扣減工資的行為是否暗含了對勞動者勞動行為、勞動過程與勞動結果的評價;消費者的評價是否會對其工資產(chǎn)生影響等方面進行判斷。在經(jīng)濟從屬性的判斷方面,可通過判斷用工單位是否具有強勢的定價權;在與用工單位建立法律關系時,勞動者是否具有“討價還價”的權利;并可以通過審查勞動者收入來源情況,判斷勞動者是否具有經(jīng)濟上的弱勢地位。

(三)建立傾向性證據(jù)規(guī)則

美國為消除用工單位與勞動者在舉證能力上的不平等地位,采取了推定勞動關系成立的方式,實際上是一種舉證責任的倒置。在我國勞動法領域,仍然遵循“誰主張、誰舉證”的舉證責任規(guī)定,僅在《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》中規(guī)定 “與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果”,在一定程度上強化了用工單位的舉證責任[24]。但我國現(xiàn)行立法的做法,在促使勞資雙方訴權達到實質平等方面并未產(chǎn)生積極的效果?？茖W技術的發(fā)展不僅使新業(yè)態(tài)的用工方式更加隱蔽化,也使得用工單位逃避舉證責任有了可乘之機。特別是新業(yè)態(tài)中,勞動者均需借助用工單位提供的APP勞動,其勞動過程均以數(shù)據(jù)的形式由用工單位掌握,在證明與用工單位存在勞動關系時能夠提供的證據(jù),通常僅有帶有用工單位標識的工服、與用工單位簽訂的非勞動合同等對勞動關系認定不能起到實質性判斷作用的證據(jù)。新業(yè)態(tài)用工單位不僅在經(jīng)濟地位上占據(jù)強勢,在舉證能力上也具有比一般勞動者更加優(yōu)勢的地位。故立法者應當在新業(yè)態(tài)勞動關系領域建立傾向性的認定規(guī)則,從實質的角度彌合這種不平等。

五、結語

新業(yè)態(tài)勞動關系的出現(xiàn),并未對勞動關系理論產(chǎn)生顛覆性的影響,對現(xiàn)有的勞動關系理論予以合理解釋仍能將其囊括其中。德國的從屬性理論如此,美國的“Bordelle規(guī)則”也是如此。域外國家在應對新業(yè)態(tài)的挑戰(zhàn)時,不約而同地將視角指向了對傳統(tǒng)勞動關系理論和認定規(guī)則的擴張適用上,其經(jīng)驗向我們證明了傳統(tǒng)勞動關系理論具有足夠的活力與適用空間。故可以對現(xiàn)行勞動關系認定規(guī)則予以改造,將其納入勞動法體系中,以便在更高位階的法律中,設立一個全方位、多譜系的勞動關系認定體系,為促進新業(yè)態(tài)的健康發(fā)展提供法律保障。