皇平平

（澳門科技大學，中國澳門 999078）

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，使得淫穢色情信息的傳播更加便利、迅捷，呈現(xiàn)出“乘法效應”，其中兒童色情制品（Child Pornography）的泛濫尤為嚴重。

為保護兒童免于性剝削或性虐待，聯(lián)合國1989年通過了《兒童權利公約》（Convention on the Rights of the Child），其第34條明確表達了“禁止兒童色情制品”之意旨。①原文為：States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes,States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent:（a）The inducement or coercion of a child to engage in any unlawful sexual activity;(b)The exploitative use of children in prostitution or other unlawful sexual practices;(c)The exploitative use of children in pornographic performances and materials.《兒童權利公約》全文內容可參考網(wǎng)址：https://www.unicef.cn/reports/convention-rights-child。該公約下的《關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利公約任擇議定書》（Optional Protocol on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography，以下簡稱《任擇議定書》），對各締約國提出了規(guī)制兒童色情制品及加強國際合作的要求，并進一步闡釋了兒童色情制品的定義及規(guī)制行為樣態(tài)。依《任擇議定書》第2條第（c）款之規(guī)定，兒童色情制品系指以任何方式描繪兒童進行真實（real）或模擬（simulated）之露骨性行為或主要為性目的而描繪兒童性器的制品。②原文為 ：Child pornography is any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulatedexplicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.該議定書全文內容可參考網(wǎng)址：https://www.unicef.cn/reports/convention-rights-child?！度螕褡h定書》第3條第1項第（c）款規(guī)定，各締約國應將制作（producing）、散布（distributing or disseminating）、進口（importing）、出口（importing）、提供（offering）、銷售（selling）或基于前述目的而持有 （possessing for the above purposes）等行為納入刑事處罰范圍。①原文為：Each State Part shall ensure that as a minimum,the following acts and activities are fully covered under its criminal or penal law,whether these offences are committed domestically or transnationally or on an individual or organized basis:...(c)Producing,distributing,disseminating,importing,importing, offering, selling or possessing for the above purposes child pornography as defined in Article 2.《任擇議定書》對于單純持有的管制設有保留規(guī)定，各締約國可自行決定是否禁止該行為?！度螕褡h定書》首次明確了兒童色情的國際規(guī)制，在一定程度上，為各締約國制定刑事立法提供了模板。盡管世界各國在打擊兒童色情制品上達成了共識，但因其對兒童色情的模糊定義和被規(guī)制行為樣態(tài)保留態(tài)度，在對兒童色情的定義、刑事處罰的范圍和行為樣態(tài)方面上仍存在爭議。

美國是最早規(guī)制兒童色情的國家，日本是亞洲甚至全世界兒童色情制品的最大“出口國”。兩國作為刑事法領域內頗具影響力的代表國家，在兒童色情的規(guī)制力度上呈現(xiàn)兩個極端：“嚴苛”美國法傾向于擴張兒童色情打擊范圍，存在限制言論自由之嫌；“節(jié)制”的日本法傾向于限縮處罰范圍，對兒童權利保護略顯不足。

如何處理兒童色情規(guī)制與言論表現(xiàn)自由保護之間的沖突？為此，有必要比較兩國立法規(guī)范的差異，分析兩國立法理念的形成，檢視兩國立法措施的利弊， 以期在“過度”于“不足”之間尋求平衡。

二、兩國兒童色情法律規(guī)范的發(fā)展

（一）美國兒童色情法律規(guī)范的發(fā)展

1978年，美國國會通過了第一部專門處理兒童色情制品的聯(lián)邦法律——《兒童性剝削防制法》（Child Sexual Exploitation Prevention Act；以下簡稱1977年法案②該法案提案時間為1977 年，于1978 年2 月通過。），該法案禁止16歲以下未成年人為明確性行為之視覺描繪材料（any visual depiction of “sexual explicitly conduct”involving children)。③18 USC 2253 (1977).隨后，兒童色情立法的浪潮席卷各州。

1982年，聯(lián)邦最高法院審理了第一起兒童色情案件，也即New York v. Ferber案（以下簡稱Ferber案）。在本案中，法院表示1973年Miller v.California案（以下簡稱Miller案）判決所確立的猥褻標準④Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)。根據(jù)該案的判決，需要滿足三個條件才能將色情言論視為猥褻性言論：（1）從整體上看，該制品會激發(fā)一般人淫亂、好色興趣；（2）該制品以明顯冒犯方式描繪性行為；（3）該制品缺乏藝術、文學、政治或科學價值。不適用于兒童色情制品。⑤New York v.Ferber，458 U. S. 747 (1982).換言之，根據(jù)Ferber案的判決結果，兒童色情制品不受憲法第一修訂案的保護，即使兒童色情圖像未達到Miller案所確立的猥褻標準，各州也可將其納入處罰范圍，因為兒童色情本身就是淫穢的。美國聯(lián)邦最高法院對此提出5點理由：(1) 兒童色情制品對兒童的身體和心理健康造成傷害，不屬于第一修正案的保護范圍；⑥同上，at 762。(2) 適用猥褻物品米勒標準并不是解決兒童色情問題的滿意辦法；⑦同上，at759。(3) 銷售和宣傳兒童色情制品所帶來的經(jīng)濟利益為其制作提供了動力；⑧同上，at761。(4) 允許兒童表演或出現(xiàn)在淫穢展覽中，其價值可以忽略不計；⑨同上，at762。(5) 分發(fā)描述兒童性活動的制品與對兒童的性虐待有著內在的聯(lián)系，因此屬于國家的利益和權力范圍，可以禁止。⑩同上，at759。在Ferber案判決的影響下，1984年美國國會制定了《兒童保護法》（Child Protection Act，以下簡稱CPA），將兒童色情制品和猥褻言論的區(qū)別編入法典，并將兒童年齡從16歲提高至18歲。雖然本法案擴大了兒童色情的規(guī)制范圍，但也僅限于對真實兒童色情的規(guī)制。

在維護了禁止傳播兒童色情制品的合憲性之后，法院又面臨著是否也可以禁止持有兒童色情制品的問題。1990年，美國聯(lián)邦最高法院在Osborne v. Ohio（以下簡稱Osborne案）一案中判決禁止持有兒童色情制品，①Osborne v. Ohio，495 U.S. 103 (1990).Ferber案的做法在本案中得到了擴展。盡管Osborne案的判決與法院早先在Stanley v. Georgia案中的判決相悖（該判決認為不得禁止在個人持有淫穢物品），②Stanley v. Georgia，394 U.S. 557 (1969).但法院辯稱，與Ferber案一樣，該立法是為了防止兒童在色情制品制作過程中遭受性剝削，禁止持有行為可以有效鼓勵兒童色情制品持有者銷毀制品。③Osborne v. Ohio, 495 U.S. 103 (1990).

隨著網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展，虛擬兒童色情浮出水面。1996年美國通過制定《兒童色情防制法》（Child Pornography Protection Act；以下簡稱CPPA）將虛擬兒童色情一并納入處罰范圍。④18 U. S. C 2256（8）(1977)。依2256 條第（8）項之規(guī)定，兒童色情系指任何以電子、機械或其他方法制作或或生產(chǎn)，關于性的露骨行為之視覺描繪制品(包括照片、電影、影像、圖片、計算機或計算機合成之圖像或圖片)，在內容范圍上包括真實兒童色情（real child pornography）和不涉及真實兒童之性剝削的虛擬兒童色情。后者可進一步分為貌似兒童色情（(youthful-adult porography，以成人扮演兒童而制作的色情）、電腦合成兒童色情（computer-generated child pornography，將兒童照片輿成人照片合成的色情）及（狹義）虛擬兒童色情(virtual child pornography，完全以電腦繪制的兒童色情）。由于1996年法案所確立的規(guī)制范圍過于寬泛，將成人假扮兒童（即貌似兒童色情）及電腦合成的兒童色情制品也納入禁止范圍，故在其施行后不久即遭遇合憲性挑戰(zhàn)。2002年，在Ashcroft v. Free Speech Coalition案中，聯(lián)邦最高法院即表示CPPA過度限制言論自由而違憲，貌似兒童色情和電腦合成兒童色情在制作過程不涉及真實兒童之性剝削，且與刺激戀童癖性欲進而引發(fā)實際兒童之性剝削之間，并無必然、直接的因果關系。⑤Ashcroft v. Free Speech Coalition，535 U.S. 234 (2002)。

為回應Ashcroft案的判決，2003年美國國會通過《立即終止兒童性剝削法案》（Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of Children Today Act；以下簡稱PROTECT）。雖然Ashcroft案對規(guī)制范圍作了一些限制，但該法案對之進行了“補救”。PROTECT用"無法區(qū)分 "（indistinguishable）一詞來彌補最高法院發(fā)現(xiàn)的憲法缺陷，并禁止極為逼真（virtually indistinguishable）的情形，再次嘗試將禁止范圍擴大到虛擬兒童色情制品。

綜上可知，美國聯(lián)邦對兒童色情制品規(guī)制過程并非一帆風順，通過判例與立法的交互逐漸嚴密法網(wǎng)。PROTECT頒布后，美國的許多問題似乎已經(jīng)得到解決。然而，PROTECT能否達到預期效果還有待進一步考證。

（二）日本兒童色情法律規(guī)范的發(fā)展

1 9 9 4 年，日本批準聯(lián)合國《兒童權利公約》，但日本國會并未立即采取新的立法措施規(guī)制兒童色情。1996年，國際社會在斯德哥爾摩召開第一屆反商業(yè)性兒童性剝削大會，119個國家參加了會議。在會議上，參會國報告了其為打擊兒童色情所做的積極努力，包括制定相關法律。不少參會國指出，日本已成為國際兒童色情制品的生產(chǎn)基地和來源國，且為制定專門法律加以管制?？紤]到與兒童賣淫和兒童色情制品有關的行為的實際情況以及保護兒童權利的國際趨勢，1999年，日本《兒童賣春、兒童色情處罰及兒童保護法》（以下簡稱《兒童色情禁止法》）正式頒布，同年11月1日實行。⑥《児童買春、児童ポルノに系る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律》，參見https://web.archive.org/web/20120221224425/http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_main/?printID=&ky=work&re=02&page=18&vm=03&id=100。本法對與兒童進行有償性交的兒童賣淫行為及視覺描繪形式的兒童色情制品進行了規(guī)范。

2004年，日本修訂《兒童色情禁止法》，明令禁止以電腦散播兒童色情制品的行為。⑦永井善之：《児童ポルノの刑事規(guī)制根拠に関する一考察》，載《金沢法學》2017 年第60 卷第1 期,第125-146 頁。2005年，法務大臣森山真弓及一眾議員開始主張應加強管制虛擬兒童色情制品。⑧《アニメ?漫畫ゲームも準児童ポルノとして違法化訴えるキャンペーンMS とヤフーが賛同》，載ITmedia NEWS2008 年3 月11 日，https://www.itmedia.co.jp/news/articles/0803/11/news097.html。2008年，聯(lián)合國兒童基金會日本分部呼吁當?shù)卣?，把單純持有兒童色情制品的行為納入規(guī)制范圍，并把兒童色情制品的定義擴至以兒童為性對象的色情動漫。同年6月，眾議院提出了修訂草案，把單純持有兒童色情制品的行為認定為非法。①《Japan police crack down on 300 child porn cases》 ，載INTERNET NEWS 2008 年8 月8 日，https://www.reuters.com/article/internet-News/idUST35097220080808。該草案還指出政府“應調查及研究漫畫、動畫、計算機生成的……虛擬兒童色情制品與兒童性虐待的關系，并在3年后檢討調查結果，必要時則采取措施。②《〈児童ポルノ禁止法改正法案〉衆(zhòng)議院提出、漫畫アニメは3 年后めどに検討》，載INTERNET Watch 2008 年6 月12 日，https://internet.watch.impress.co.jp/cda/news/2008/06/12/19914.html。民主黨在2009年提出了不同版本的草案，不僅采納了上述草案，而且修正了兒童色情的定義，③《〈児童ポルノ法改正案〉を衆(zhòng)院に提出 実効性と人権への配慮を両立》，載民主黨2009 年3 月19 日，https://wayback.archive-it.org/all/20090320185503/http://www.dpj.or.jp/news/?num=15504。但是兩個草案皆因眾議院解散而廢止。④《改正児童ポルノ禁止法》，載公明新聞2014 年8 月20 日，https://www.komei.or.jp/news/detail/20140820_14728。

日本兒童色情的泛濫引起國際公憤，美國國務院2013年的人權報告甚至把日本認定為“制售兒童色情制品的國際樞紐”。⑤《聯(lián)合國官員：13%日本女中學生涉及“援助交際”》，載現(xiàn)代金報2015 年11 月4 日，http://gongyi.cnr.cn/news/20151104/t20151104_520385518.shtml?from=singlemessage。直到2014年6月，日本國會才通過《兒童色情禁止法》修訂草案，⑥《Japan to finally outlaw possession of child porn, but manga gets free pass》，載The Japan Times2014 年6 月4 日，https://www.japantimes.co.jp/news/2014/06/04/national/crime-legal/japan-finally-moving-to-ban-child-porn-possession/。但是該法雖禁止兒童色情單純持有行為，卻將虛擬兒童色情制品排除在管制范圍之外。⑦《児童ポルノ法案修正へ漫畫、アニメは規(guī)制外》，載47NEWS2014 年5 月23 日，https://www.47news.jp。根據(jù)2014年修訂案，基于自身意愿為滿足性好奇心持有未滿18歲兒童的色情圖片將被處以1年以下有期徒刑或100萬日元(約合人民幣6萬元)以下罰金。同時，該法也規(guī)定實施后第一年作為個人用于銷毀處理現(xiàn)有色情圖片的寬限期，不適用上述罰則。⑧《日本反兒童色情法“放過”漫畫被疑對兒童不利》，載人民網(wǎng)2014 年6 月19 日，http://japan.people.com.cn/n/2014/0619/c35467-25171670.html 。

聯(lián)合國關于“兒童買賣、賣淫、色情文學”特別報告人Boer-Buquicchio于2015年10月在一次關于兒童色情相關的特別報告會上，對日本提出了禁止創(chuàng)作“極度”兒童性表現(xiàn)漫畫的要求。⑨《聯(lián)合國報告人要求日本禁止兒童色情漫畫》，載環(huán)球時報2015 年10 月27 日，https://news.sina.cn/2015-10-27/detail-ifxkfmhk6366294.d.html。由此可見，盡管2014年修訂案加大了對日益頻繁的兒童色情案件的打擊力道，明令禁止個人因興趣而持有兒童色情圖片和影片的“單純持有”行為，但以保護“表達自由”為理由規(guī)定動漫和電腦動畫不屬于限制對象的做法依然飽受詬病。

三、兩國兒童色情法律規(guī)范的比較

（一）規(guī)制對象范圍之比較

美國對兒童色情的規(guī)制，區(qū)別于成人色情，因二者本質的不同，美國憲法對其保障的程度也有所不同。一般成人色情侵犯的法益是社會風化，以“猥褻”為認定標準，如果僅僅是低俗不雅尚未達到猥褻程度，則憲法予以言論自由之保障，兒童色情則涉及兒童性虐待及性剝削，政策上采“優(yōu)先保護”或“傾斜保護”，無論是否已達猥褻程度，均予禁止。

1996年CPPA因兒童色情定義范圍過廣而被宣告違憲，2003年國會通過PROTECT對定義進行了修正。根據(jù)PROTECT第2256條第8款，兒童色情制品系指，通過電子、機械或其他手段制作或生產(chǎn)的任何視覺描繪，包括照片、電影、錄像、圖片或計算機生成的圖像或影片，包括：(1) 涉及使用兒童進行露骨性行為； (2) 由計算機生成的圖像，與正在進行露骨性行為的兒童的圖像相同或難以區(qū)分； (3) 經(jīng)過制作、改編或修改，看起來像是兒童正在進行露骨性行為。⑩原文為: 18U. S. C§2256(8)“child pomography＂means any visual depiction, including any photograph,film,video,picture,orcomputer or computer-generated image or picture, whether made or produced by electronic, mechanical, or other means, of sexually explicit conduct, where-(A)the production of such visual depiction involves the use of a minor engaging in sexually explicit conduct;(B)such visual depiction is a digital image,computer image,or computer-generated image that is, or is indistinguishable from,that of a minor engaging in sexually explicit conduct; or (C) such visual depiction has been created,adapted,or modified to appear that an identifiable minor is engaging in sexually explicit conduct.從該定義可知，美國將除禁止真實兒童色情以外，也將高度擬真的虛擬兒童色情納入管制范圍，比如極具逼真性的電腦拼接合成及電腦虛擬繪制兒童色情。

出于對兒童色情的“零容忍”，對于素描、漫畫、雕刻等不具逼真性的虛擬兒童色情，美國法也并非“一放了之”。對于前述低擬真性的虛擬兒童色情，如果兼具“猥褻性”，則根據(jù)美國《聯(lián)邦刑法典》第71章第1466條猥褻物品相關犯罪定罪處刑。

相比于美國，日本對兒童色情的禁止范圍相對比較限縮。日本法對兒童色情的界定僅限于存在實際兒童性剝削的真實兒童色情。雖然日本2014 年修訂法在最初法案階段已有“對虛擬兒童色情的規(guī)制應作為考慮事項”的相關措辭，但在實際修訂后的法律中予以刪除。①髙良幸哉：《児童ポルノ規(guī)制における保護法益について》，載《比較法雜志》2017 年第51 卷第3 期, 第154 頁。在2014年的《兒童色情禁止法》中，兒童色情制品是指與兒童有關的、以視覺方式描繪下列任何一項所列的記錄介質或其他物品，包括：（1）描繪對兒童所為或由兒童所為之性交或類似性交行為；（2）描繪他人觸摸兒童性器或兒童觸摸他人性器，而刺激性欲；（3）兒童完全或部分未著衣物，故意暴露或突出兒童的性器官 而刺激性欲。②永井善之：《児童ポルノの刑事規(guī)制根拠に関する一考察》，載《金沢法學》2017 年第60 卷第1 期, 第137 頁。相比于1999年和2004年法案，2014年修訂法增加了“故意暴露或突出兒童性器”這一規(guī)定，對兒童色情制品的定義作了更加嚴格的限定。

與美國“高擬真性的虛擬兒童色情發(fā)揮與真實兒童色情幾乎相同作用”的觀點有所不同，在日本，兒童色情歷來被視為一種表達自由，如果虛擬兒童色情作品的創(chuàng)作不涉及對真實兒童的侵害，純屬創(chuàng)作活動，則不會侵犯兒童法益，應歸入《憲法》保障的言論自由范疇。因此純粹的虛擬表達對真實兒童的影響微乎其微，不被視為兒童色情制品。如果要將虛擬制品認定為侵權程度較高的兒童色情制品，前提是必須存在對兒童人身權利的侵犯。

（二）規(guī)制行為樣態(tài)之比較

根據(jù)美國1977年法案第2251及2252條之規(guī)定，兒童色情犯罪行為樣態(tài)包括：（1）意圖牟利而制作；③18U.S.C.2251(1977).（2）意圖販賣或散布而運輸；④18U.S.C.2252（1）(1977).（3）意圖販賣或散布而收受及販賣行為。⑤18U.S.C.2252（2）(1977).1977年法案所禁止的行為樣態(tài)均具備“牟利目的”或“販賣目的”，主要打擊對兒童實施性剝削從而獲取經(jīng)濟利益的行為。但是1984年法案即刪除上述目的要件，理由在于，對于無償散布或交換兒童色情的行為，也應予以規(guī)制。受1990年Osborne案的影響，美國將意圖販賣而持有及單純持有行為均納入處罰范圍。

日本1999年《兒童色情禁止法》第7條通過列舉的方式，明確了兒童色情規(guī)制之行為樣態(tài)，包括：（1）向特定人員提供行為；(2) 為前述目的而制造、持有、運輸、進口或出口、保管行為；(4) 向不特定或多數(shù)人提供或公開陳列行為；（5）為前述目的而制造、持有、運輸、進口或出口、保管行為。⑥森山真弓、野田圣子：《よくわかる改正児童買春?児童ポルノ禁止法》，ぎょうせい出版社2005 年版，第95 頁。為加大處罰力度，擴大處罰范圍，日本在之后的兩次修正案中，都進一步擴大了規(guī)制的行為樣態(tài)：在2004年修正案中，增設對為個人收藏觀賞之目的而制作兒童色情的處罰；⑦森山真弓、野田圣子：《よくわかる改正児童買春?児童ポルノ禁止法》，ぎょうせい出版社2005 年版，第99-100 頁。在2014年的修正案，另增設對單純持有行為的處罰，對于為了滿足自己的性好奇心而持有兒童色情制品的行為，也被禁止。⑧《児童買春、児童ポルノに系る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律》 ，載眾議院官網(wǎng)，https://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_housei.nsf/html/housei/18620140625079.htm。由此可見，日本對對兒童色情制品的監(jiān)管最初以“擴散監(jiān)管”為基礎，之后通過法律修正案逐步擴展到“制作監(jiān)管”，甚至“持有監(jiān)管”。

綜上可知，美國和日本都將責任鏈頂端的“制作”行為、中間的“擴散”行為以及責任鏈末端的“持有”行為納入規(guī)制范圍。但是日本學界對管制“為滿足好奇心而持有”的行為可謂“怨聲載道”。比如，有學者認為“滿足好奇心的目的”過于主觀，缺乏明確性，很難證明該是否存在，如果法律連公民個人的內心想法都要干涉，很難不會成為問題。①髙良幸哉：《児童ポルノの単純所持規(guī)制に関する考察》，載《比較法雜志》2014 年第48 卷第3 期，第296 頁。還有學者認為，能否將單純持有行為造成的抽象、潛在危險作為判處長達一年監(jiān)禁的理由，值得懷疑。②渡邊卓也：《児童ポルノの刑事規(guī)制》，載《刑法雜志》2015 年第54 卷第3 期, 第492-495 頁。在日本，單純持有行為是否可以被認為是對法益的侵犯是值得商榷的，除非能夠證明單純持有行為包含“參與擴散”的因素，如積極制造持有的狀態(tài)，否則無法證明規(guī)制該行為是合理的。

四、兩國兒童色情法律規(guī)范的評析

（一）兩國性文化的差異

如前所述，在面臨兒童色情的挑戰(zhàn)時，美國和日本有不同的應對模式：前者傾向于規(guī)制兒童色情言論，而后者致力于保護言論自由。 這兩種不同的態(tài)度， 不完全取決于立法者或法官的主觀好惡，更源于兩國不同的性文化或性態(tài)度。

“風化”是指社會風俗、教化，尤指與性有關的傳統(tǒng)觀念、風俗習慣、意識形態(tài)和行為規(guī)范。③胡國平：《美國判例：自由挑戰(zhàn)風化》，中國政法大學出版社2014 年版，第1 頁。美國受基督教影響較大，其教化的基礎準則源自于《圣經(jīng)》?；浇痰暮诵臑椤霸铩保布疵總€人生來就是有罪的，而性則為“與生俱來”的原罪?；浇陶J為，上帝頒布了“十誡”，其中便包括“不奸淫”。在基督教的影響下，性逐漸被妖魔化，進而罪惡化，長此以往，美國逐步形成了“罪本位”的道德觀。即便是大腦中產(chǎn)生的“思想邪念”，都被認為是一種罪而需要請求寬恕，每個人的人身和心靈都必須向上帝負責。美國基督教文化和背景深刻影響了美國有關“性”和“色情”的習俗、法律。

日本社會的性態(tài)度與美國有很大不同。日本受中國文化和儒家思想的影響，形成了“責任本位”的道德觀。每個人在社會上，也即“公領域”，都有因其身份應當肩負的責任，評判一個人善惡的標準在于該種責任和義務的完成度。只要能善盡“公領域”的責任，除此之外的個人“私領域”的活動，并沒有統(tǒng)一的道德標準。個人的性愉悅則屬于個人私領域的活動，只要性活動不會對個人“公領域”的責任造成影響，那么它就沒那么重要，性活動甚至不必然會和兩人之間的關系連結在一起。④Jerre Bush：《Japan:a“pornographic society”》，載《上武大學經(jīng)營情報學部紀要》2006 年第29 號，第221 頁。

美國基督教思想和倫理將婚前以及婚外性行為視為嚴重的罪行，將婚姻關系和生殖目的以外的性都視為一種罪惡，因此使用色情物品，享受性愉悅本身也是罪惡。與之不同，日本則把性愉悅作為與其他人類感受一樣的生命經(jīng)驗，人類感受并不是罪行，也不需要對性愉悅嗤之以鼻，除非性活動對“公領域”造成傷害，行為人才需要羞愧自責。⑤同上，216-217 頁。日本將性活動視“私領域”個人娛樂行為，他人無須也不應該過問，并且期待色情物品的使用者會善盡其在“公領域”的責任，這一點在兒童色情制品與虛擬兒童色情方面表現(xiàn)得尤為明顯。在日本“二次元文化”中，“蘿莉控”絕對是獨樹一幟的領域。隨著日本大力推進ACG（Animation、Comic、Game）產(chǎn)業(yè)擴張，以美少女為角色的日漫、日游大行其道，“蘿莉控”的熱度不斷蔓延。⑥《日本“蘿莉控”文化的罪與非罪》，載澎湃新聞2017 年8 月3 日，https://culture.china.com/chinawatch/13000480/20170803/31031593_all.html。盡管這些日漫、日游集體呈現(xiàn)稚嫩化，但市場反應卻給予了巨大支持，生理低齡并表現(xiàn)出精神低齡的角色往往受到熱烈追捧。由此可見，日本對兒童色情制品的管制只是“迫于國際輿論”或“順應國際潮流”，并非傳統(tǒng)上覺得其本身有何不妥，這也是日本何以會出現(xiàn)如此發(fā)達的色情工業(yè)及虛擬兒童色情物品的市場的原因。

（二）兩國立法理念的形成

美國和日本對兒童色情制品規(guī)制的差異，根源于兩國不同的政治、經(jīng)濟和社會文化背景，由此形塑了兩種不同的立法思維。

美國通過聯(lián)邦立法與判例的相互交織，不斷嚴厲立法規(guī)制。美國在1978年頒布第一部規(guī)制兒童色情制品的聯(lián)邦法律之前，對兒童色情的處理適用一般猥褻物品的規(guī)定，只考慮色情物品對社會風化的破壞，很少有聯(lián)邦立法或州法關注兒童色情對兒童本身的傷害。1978年之后，美國將兒童色情作為一種特殊的兒童性剝削類型加以規(guī)制，經(jīng)過Ferber案及Osborne案之后，美國對兒童色情的立法規(guī)制不再是為了"控制人的思想"，而是為了保護兒童免受性剝削之傷害。美國1996年CPPA法案的出臺，將真實與虛擬兒童色情全部一網(wǎng)打盡，其立法理念從兒童色情制品對兒童之傷害轉變?yōu)閮和橹破繁旧碇皭盒?。即便相比于真實兒童色情，虛擬兒童色情對兒童的傷害難以確定，但依然應予禁止。雖然CPPA被宣告違憲，但2003年PROTECT法案對1996年CPPA法案進行了“補救”，PROTECT法案及其之后的立法規(guī)范自然也是秉承了“兒童色情本質為邪惡”的理念。

反觀日本，一直以來其都是兒童色情的泛濫之地，但最初并未因此制定專門的兒童色情法。對兒童色情的規(guī)制，長久以來“仰仗”日本刑法關于猥褻之規(guī)定，將兒童色情作為一般猥褻加以規(guī)制。對于未達到猥褻程度的兒童色情，除非有害于青少年，否則便“放任不管”。日本從1999年開始制定《兒童色情禁止法》的初衷，乃是因大量制造兒童色情，遭受世界各國的強烈批判，迫于高漲的國際輿論壓力，從而不得不出臺專門法律規(guī)范。即使2004年和2014年分別修訂了該法，也是與近年來涉及兒童的性侵案件不斷增加有關，①《日本反兒童色情法“放過”漫畫被疑對兒童不利》，載人民網(wǎng)2014 年6 月19 日，http://japan.people.com.cn/n/2014/0619/c35467-25171670.html 。但對于動漫和電腦動畫等虛擬兒童色情仍舊“無法可依”。

綜上，美國兒童色情立法理念更多地是“由內向外”進行革新，其對兒童色情的規(guī)制經(jīng)歷了從兒童色情對社會性風俗之破壞，轉向其對兒童之傷害，最后轉向兒童色情“邪惡之本質”（an evil in and of itself)。②See Akdeniz Y, Internet child pornography and the law : national and international responses, Ashgate Publishing Company, 2008, p.97.相比之下，日本立法理念則為“由外向內”進行推進，其打擊兒童色情的密度與強度引起國際社會強烈不滿。正是在國際社會多年的壓力下，日本才批準新立法。

（三）兩國立法規(guī)范的優(yōu)劣

美國和日本對兒童色情的規(guī)制，呈現(xiàn)“嚴苛”與“節(jié)制”之不同傾向，雖然打擊強度和密度有所差異，但各有優(yōu)劣。

美國法的優(yōu)勢在于，全面貫徹聯(lián)合國《兒童權利公約》關于“保護兒童免于任何形式的性剝削或性濫用”之規(guī)定。美國為嚴密法網(wǎng)，一方面，將素描、漫畫、雕刻、及繪畫等非逼真的虛擬兒童色情制品，在滿足猥褻性之前提下，也納入刑事處罰范圍；另一方面，在1990年即把兒童色情制品的打擊行為樣態(tài)及于單純持有。其實，早在1990年Osborne案判決之前，就有一些州禁止持有行為。③See Josephine R. Potuto, Stanley+ Ferner= The Constitutional Crime of At-Home Child PornographyPossession, Kentucky Law Journal: Vol.76, Iss. 1, Article 3, 1987, p. 15.現(xiàn)如今，美國50個州都將禁止持有行為。④See Shafron-Perez S., Average Teenager or Sex Offender-Solutions to the Legal Dilemma Caused bySexting, UIC John Marshall Journal of Information Technology & Privacy Law, Vol. 26, 2009, p. 431.美國法的弊端在于，在某些情況下，加大對兒童色情的打擊可能會傷害到這些規(guī)范旨在保護的兒童。雖然聯(lián)邦法和各個州法的措辭各不相同，但都禁止制作、傳播和持有行為，立法者或許并未預見到青少年會制作和傳播他們自己的色情制品。青少年拍攝自己的裸體照片，并通過互聯(lián)網(wǎng)或手機發(fā)送給他人。對于發(fā)送和接收信息的青少年，都可以被認定為違反兒童色情法而受到指控。有些州，比如新墨西哥州和緬因州，試圖通過為青少年設立豁免條款或較低的刑罰，來解決青少年色情短信引起的法律困境，而其他州則視而不見。①在新墨西哥州，當18 歲以下的青少年持有14 至18 歲的兒童性行為圖像時，兒童色情制品法不對其適用。18 歲且被兒童色情被描述的青少年在知情和自愿的情況下，可以允許持有。在緬因州，如果當事人至少14 或15 歲，并且持有者比被描述兒童大5 歲 ，則不禁止持有。從本質上講，這些州已經(jīng)將色情短信非刑罪化。See Strasburger VC, Zimmerman H, Temple JR, et al., Teenagers, Sexting, and the Law.Pediatrics, Pediatrics, Vol. 143, No. 5, 2019, p. 4.從這個意義上來說，美國對兒童色情的嚴厲打擊是以犧牲部分青少年權利為代價的。

與此相對，日本法的優(yōu)勢在于，排除虛擬兒童色情制品的可罰性，比較充分地保障了公民的性表現(xiàn)（言論）自由。但其弊端在于，法律存在太多灰色區(qū)域。依照日本法，涉及兒童色情的動漫、繪畫、數(shù)碼圖像等虛擬圖像、乃至有兒童色情插圖的小說都屬合法，且形象逼真的動漫人物出現(xiàn)在各色廣告中，包括兒童廣告和征兵廣告。兒童色情制品在日本那樣堂而皇之的存在，足見其打擊兒童色情的力度遠遠不夠。日本在根本上低估了虛擬兒童色情的危害，換言之，日本對言論自由的傾斜是以兒童的痛苦、平等保護的不足以及長遠的兒童健全發(fā)展為代價的。

四、兩國兒童色情法律規(guī)范的平衡點

如前所述，各個國家對兒童色情規(guī)制模式的形成，有其獨特的國情和背景。在兒童色情的立法理念和規(guī)制范圍方面，美國法似乎更為可?。坏?，在規(guī)制行為樣態(tài)方面，美國法和日本法都有改善的空間。在保護兒童權利與打擊兒童色情之間尋求合理平衡，一方面，有必要禁止逼真的虛擬兒童色情，以嚴密兒童色情法網(wǎng)；另一方面，對單純持有行為的規(guī)制尚需謹慎，以免刑法邊界不當擴張。

（一）逼真虛擬兒童色情應予規(guī)制

虛擬兒童色情雖然與兒童性虐待之間并無直接關聯(lián)，但對于諸如AI合成、電腦繪制等虛擬兒童色情制品，得益于科學技術的飛速發(fā)展，幾乎能達到與真實兒童色情相差無幾的程度。在虛擬圖像與真實圖像越來越難以區(qū)分的情況下，行為人可能會以“該兒童色情為虛擬制品”的理由作為抗辯，司法機關若要證明其實際上是通過性虐待兒童而產(chǎn)生，這在當今世界性的互聯(lián)網(wǎng)兒童色情制品市場上將是一項極其困難的任務。因此，寬縱逼真的虛擬兒童色情可能會妨礙真實兒童色情法律規(guī)范的實施。

對于真實兒童色情來說，其制作過程即會對兒童造成實際傷害，但對于虛擬兒童色情，情況有所不同。電腦合成兒童色情的制作過程，即便不會直接接觸被涉兒童，也會輕松獲得其容貌、身體特征。此類逼真虛擬兒童色情造成的危害，一般是在其流通、擴散之后才得以顯現(xiàn)。逼真虛擬兒童色情的擴散和傳播，不僅會導致不知情的下載者或瀏覽者將難以作出區(qū)分，也會增加兒童接觸到該類制品的風險。如果屏幕前的兒童看到其他兒童從事其中所描述的性行為，那么他們很容易產(chǎn)生錯誤認知，被不法分子引誘從事相關行為，進而受到傷害。②Free Speech Coalition v. Reno, 198 F3d 1083, 1097 (9th Cir. 1999).

因此，相對于漫畫、繪畫等非逼真的虛擬兒童色情，將電腦合成等逼真的虛擬兒童色情納入刑事規(guī)制范圍有其現(xiàn)實必要性。

（二）處罰單純持有行為尚需謹慎

美國和日本禁止單純持有行為是基于這樣一種觀點，兒童色情制品的規(guī)制目的在于根除兒童色情制品市場，除了制作和擴散行為，兒童色情的獲取行為也會助長兒童色情市場的擴張，因此持有者也應受到懲罰。持有行為根據(jù)主觀目的的不同，可分為“意圖擴散”的持有和“意圖個人使用”的單純持有?！耙鈭D擴散”的持有行為，作為提供、販賣、傳播等行為的預備行為，對該行為予以規(guī)制并無不妥。但是對于單純持有行為來說，禁止該行為則需謹慎。

單純持有行為，作為一種靜態(tài)的持有狀態(tài)，并沒有積極參與傳播兒童色情制品的非法市場。或許有學者認為，雖然單純持有為靜態(tài)的狀態(tài)，但是持有狀態(tài)產(chǎn)生時也會涉及到動態(tài)的兒童色情市場，也即對兒童色情的購買或獲取行為激活并繁榮了市場，助長了市場對兒童的性剝削和經(jīng)濟剝削。誠然，有償獲取是一種助長兒童色情制品泛濫的行為，但是單純持有狀態(tài)是獲取行為的結果，美國和日本的兒童色情法律規(guī)范只禁止單純持有行為，而不禁止獲取行為的做法是否合適，還有待進一步考量。

如果認為兒童色情單純持有者，終有一日也會引發(fā)持有者的性沖動，從而對兒童實施性侵害相關犯罪，那么刑法的邊界將會無底線擴張。如若認為單純持有行為造成的危害雖不會即刻發(fā)生，但終有一天會發(fā)生“遙遠的傷害”，未來將會存在諸多受害兒童，這將導致許多無辜的行為被刑法禁止。因為從長遠來看，這些行為可能都會造成傷害風險，且若要證明前行為與“遙遠的傷害“之間的因果關系并非易事。基于此，刑法的最后手段性與謙抑性將淪為空談，刑法也會在很大程度上失去其保障自由的作用。

綜上所述，如果持有者意圖傳播或擴散兒童色情，抑或積極地創(chuàng)造持有狀態(tài)，都可謂是對兒童性剝削的“協(xié)助”行為，可以成為規(guī)制的理由。但是為了個人使用或滿足自己好奇心地單純持有行為，僅表現(xiàn)了持有者的內心思想，刑法禁止該行為有打擊“思想犯罪”的嫌疑。

五、結語

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的不斷發(fā)展，兒童色情制品的新形式也層出不窮。兒童色情是國際社會共同嚴厲譴責和打擊的丑惡現(xiàn)象，對兒童色情犯罪“零容忍”為各國義不容辭之責任。為了保障兒童免于性虐待和性剝削，亟需比較域外兒童色情法律規(guī)范和立法理念，結合學術理論和司法實踐，在保障公民言論表現(xiàn)自由的基礎上，探索適用兒童色情制品的最優(yōu)方案，從而更好地遏制兒童色情市場，打擊兒童色情制品?；诒普嫣摂M兒童色情對之危害，考量將其納入刑事規(guī)制范圍不失為一種合理選擇。對于單純持有兒童色情行為，禁止該行為的可罰性根據(jù)尚且沒有充分的說服力，對其的處罰尚需謹慎考量必要性。比較域外兒童色情的法律規(guī)范與立法理念，不僅可以為我國日后類似規(guī)范的借鑒和引入提供新的思考路徑，也可以為探索符合中國國情的兒童色情規(guī)制制度奠定現(xiàn)實基礎。