林雨森 陽相翼

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，給價格歧視行為提供了新形式、新方法，即算法價格歧視。經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)算法對消費(fèi)者實行差異化定價，不僅嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，還違背了公平競爭的市場秩序，侵害了其他同類經(jīng)營者的合法權(quán)益。對于該行為，存在著大數(shù)據(jù)算法透明度低、消費(fèi)者舉證困難、反壟斷訴訟原告資格范圍不明確、責(zé)任追究機(jī)制不完善的規(guī)制困境，而實行政府與公眾雙重監(jiān)管下的行業(yè)自律管理機(jī)制、對算法價格類案件實行舉證責(zé)任倒置、明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍及健全算法價格歧視行為的責(zé)任追究機(jī)制是有效規(guī)制該行為的必由之路。

關(guān)鍵詞：算法價格歧視；大數(shù)據(jù)算法；消費(fèi)者權(quán)益；反壟斷法；差異化定價

本文索引：林雨森，陽相翼.<變量 2>[J].中國商論，2023（11）：-050.

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2023）06（a）--04

1 引言

大數(shù)據(jù)時代是變革的時代，給經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入了活力與可能，但在消費(fèi)者享受大數(shù)據(jù)時代帶來的便捷、高效服務(wù)的同時，也踩入了經(jīng)營者為其精心準(zhǔn)備的“陷阱”。經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)收集消費(fèi)者的信息，并對其實施差異化定價，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。近年來，以大數(shù)據(jù)殺熟為代表的算法價格歧視行為日益增多，尤其是多見于網(wǎng)絡(luò)購物、交通出行、在線訂餐等領(lǐng)域。例如，2018 年 “滴滴打車”平臺和 2019年 “攜程”平臺均被爆出存在該行為等，而現(xiàn)有的法律體系難以有效規(guī)范大數(shù)據(jù)背景下的算法價格歧視行為。因此，在正確認(rèn)識算法價格歧視行為的基礎(chǔ)上，尋求算法價格歧視行為的法律規(guī)制路徑已成為當(dāng)務(wù)之急。

2 算法價格歧視的技術(shù)路徑及其危害

2.1 算法價格歧視的含義與技術(shù)路徑

2.1.1 算法價格歧視的含義

價格歧視實質(zhì)上是一種價格差異，通常指商品或服務(wù)的提供者在向不同的接受者提供相同等級、相同質(zhì)量的商品或服務(wù)時，沒有合理理由在接受者之間實行不同的銷售價格或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。大數(shù)據(jù)時代的到來，給價格歧視行為提供了新形式、新方法，即算法價格歧視，更提高了其收割受害者利益的效率。算法價格歧視通常指提供者通過大數(shù)據(jù)收集、運(yùn)算、分析接受者的數(shù)據(jù)信息，在向不同接受者提供相同等級、相同質(zhì)量的商品或服務(wù)時，實現(xiàn)對接受者的差異化定價，最大程度地攫取接受者的消費(fèi)剩余，嚴(yán)重侵害了其合法權(quán)益。

2.1.2 算法價格歧視的技術(shù)路徑

經(jīng)營者運(yùn)用大數(shù)據(jù)算法進(jìn)行算法價格歧視一般遵循以下技術(shù)路徑：

（1）最大限度地收集信息。經(jīng)營者可以通過大數(shù)據(jù)收集消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)平臺或手機(jī)App上因瀏覽或消費(fèi)而產(chǎn)生大量數(shù)據(jù)信息。此外，經(jīng)營者還可以通過數(shù)據(jù)庫“對撞”共享用戶數(shù)據(jù)信息，即不同經(jīng)營者之間通過數(shù)據(jù)交換或數(shù)據(jù)交易分享用戶數(shù)據(jù)信息。

（2）通過整理分析信息描繪畫像。在收集完消費(fèi)者的信息后，大數(shù)據(jù)會基于收集到的消費(fèi)者信息，如瀏覽記錄、消費(fèi)記錄等進(jìn)行挖掘、分析，給予大數(shù)據(jù)所認(rèn)為與消費(fèi)者相匹配的定位，描繪出消費(fèi)者的形象，為之后的差異化定價做準(zhǔn)備。因此，這一步是價格歧視行為中最關(guān)鍵的步驟。

（3）阻斷消費(fèi)者之間的聯(lián)系，以實現(xiàn)差異化定價。大數(shù)據(jù)基于前一步驟給消費(fèi)者描繪的畫像，給消費(fèi)者進(jìn)行單獨定價，實現(xiàn)所謂的“精準(zhǔn)營銷”。此外，每位消費(fèi)者都是獨自在手機(jī)或電腦上進(jìn)行購物消費(fèi)，彼此之間互不聯(lián)系，他們毫不知曉自己的價格是統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)價格，還是為自己量身定制的特殊價格，為大數(shù)據(jù)算法的差異化定價提供了基礎(chǔ)。

2.2 算法價格歧視的危害

隨著互聯(lián)網(wǎng)和科技的發(fā)展，大數(shù)據(jù)算法的分析運(yùn)算能力日益強(qiáng)大，將其應(yīng)用到市場交易領(lǐng)域所造成的影響愈加廣泛且深遠(yuǎn)。

（1）從經(jīng)營者角度來看，資本具有逐利性，經(jīng)營者為獲取最大利潤、搶占市場份額，往往通過革新技術(shù)、提高服務(wù)質(zhì)量等手段獲取相對優(yōu)勢地位。經(jīng)營者可以通過大數(shù)據(jù)運(yùn)算分析、了解交易相對人的交易習(xí)慣，并給予接近臨界點的最大優(yōu)惠，制定符合交易相對人心意的“定向價格”，以限制或排斥其他同類經(jīng)營者，從而不正當(dāng)?shù)鼐鹑∈袌龇蓊~。因此，該行為極大地?fù)p害了同類經(jīng)營者的合法權(quán)益。

（2）從消費(fèi)者角度來看，經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)通過消費(fèi)者慣常的消費(fèi)記錄水平將消費(fèi)者人為地劃分三六九等，并分析計算出其心底的價位，給消費(fèi)者制定與其心底價位相匹配的價格。此種情況往往會導(dǎo)致相同的商品、不同的人，價格也不同，即消費(fèi)水平高的人往往承擔(dān)更高的消費(fèi)代價，無疑是極大地?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（3）從市場秩序來看，經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)算法實施不正當(dāng)?shù)呐懦馄渌偁幷叩氖侄螣o疑是違背了公平競爭的理念，干擾了市場的競爭秩序。此外，經(jīng)營者以不同的價格向不同的消費(fèi)者出售相同的商品，違背了公平交易的理念，干擾了市場的交易秩序，倘若不及時規(guī)制該行為，會助長行為者的囂張氣焰，給正常的市場交易活動及經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成嚴(yán)重影響。

綜上所述，從經(jīng)營者、消費(fèi)者及市場秩序的角度來看，算法價格歧視行為造成的損害廣泛而深遠(yuǎn)，規(guī)制該行為刻不容緩。

3 算法價格歧視的現(xiàn)狀與法律規(guī)制困境

3.1 算法價格歧視的現(xiàn)狀及其簡要分析

3.1.1 算法價格歧視的現(xiàn)狀

大數(shù)據(jù)技術(shù)在電子商務(wù)領(lǐng)域廣泛應(yīng)用，使得算法價格歧視行為愈演愈烈，在司法領(lǐng)域已初現(xiàn)苗頭。在中國裁判文書網(wǎng)中，關(guān)于算法價格歧視的民事判決已經(jīng)出現(xiàn)了五例。其中的典型民事判決——鄭某某與上海攜程商務(wù)有限公司其他侵權(quán)責(zé)任糾紛一審民事判決顯示，鄭某某在攜程App上原訂飛機(jī)票價格為1864元，但因App系統(tǒng)出錯后重新訂票時，價格卻上漲為2387元。原告以被告通過大數(shù)據(jù)分析定價，擅自更改操縱機(jī)票價格，以侵犯了原告的公平交易權(quán)、知情權(quán)為由提起訴訟。但法院判決駁回原告全部訴訟請求，理由如下：提起的訴訟請求為侵權(quán)之訴，而主張權(quán)利來源為合同之訴，缺乏法律依據(jù)；機(jī)票價格受市場因素等影響存在浮動符合交易慣例。

此外，北京市消費(fèi)者協(xié)會曾于2022年發(fā)布的大數(shù)據(jù)“殺熟”調(diào)查問卷顯示，在有效問卷數(shù)4163份中，76.77%受訪者認(rèn)為存在大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象且有64.33%受訪者表示有過被大數(shù)據(jù)“殺熟”的經(jīng)歷。受訪者在網(wǎng)絡(luò)購物時遭遇大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象最多，其次是在線旅游和外賣消費(fèi)。大部分受訪者認(rèn)為，規(guī)范大數(shù)據(jù)“殺熟”問題的困難是法制不健全，希望進(jìn)一步健全法律法規(guī)并加強(qiáng)監(jiān)管和加大處罰力度。

3.1.2 算法價格歧視現(xiàn)狀的簡要分析

隨著大數(shù)據(jù)在電子商務(wù)平臺的廣泛運(yùn)用，給傳統(tǒng)的價格歧視帶來了新形式、新方法，算法價格歧視亂象層出不窮。

上述判例中，攜程平臺通過對鄭某某的數(shù)據(jù)分析，實行二次定價，攫取其更大的消費(fèi)剩余。在此情況下，由于現(xiàn)有的法律法規(guī)對算法價格歧視行為未作出相應(yīng)的司法解釋或立法規(guī)定保護(hù)，鄭某某在提出訴訟請求時缺乏法律依據(jù)而難以勝訴。此外，問卷調(diào)查體現(xiàn)了算法價格歧視行為存在的普遍性、受害者群體的廣泛性與危害的嚴(yán)重性。

經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析演算，通過壟斷定價攫取網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者超額的利益。價格歧視行為因大數(shù)據(jù)算法開始突破傳統(tǒng)意義范圍，難以適用現(xiàn)有法律法規(guī)。雖然《反壟斷法》在一定程度上限制了壟斷主體的價格歧視，但實際已經(jīng)無法有效解決現(xiàn)實問題，亟需健全法律法規(guī)來規(guī)制該

行為。

3.2 算法價格歧視的法律規(guī)制困境

3.2.1 大數(shù)據(jù)算法透明度低

不同于傳統(tǒng)經(jīng)營，大數(shù)據(jù)算法具有“黑箱”特性，在大數(shù)據(jù)廣泛運(yùn)用的電子商務(wù)中，消費(fèi)者看到的信息價格是相對封閉的狀態(tài)，即個人無法知曉他人價格信息。正是人人處于“互不知曉的狀態(tài)”，其間，作為算法的支配者、控制者，經(jīng)營者是否以權(quán)謀私具有蓋然性。因此，由于消費(fèi)者難以獲取價格相關(guān)的信息，其合法權(quán)益往往在不知情的情況下受到侵害，連自身權(quán)益受到侵害都不自知，更遑論維護(hù)自身的合法權(quán)益了。

3.2.2 消費(fèi)者舉證困難

經(jīng)營者作為電子商務(wù)規(guī)則制定者，消費(fèi)者作為規(guī)則履行者，雙方信息不對等會加劇維權(quán)難度。消費(fèi)者主張所需要的證據(jù)主要來自網(wǎng)上數(shù)據(jù)，消費(fèi)者無權(quán)限進(jìn)入后臺數(shù)據(jù)，計算方法、后臺數(shù)據(jù)皆處在對方控制范圍內(nèi)，消費(fèi)者自身無法合法獲取維權(quán)證據(jù)。消費(fèi)者本就是弱勢群體，維權(quán)成本較實際損失耗費(fèi)巨大，導(dǎo)致大部分消費(fèi)者不愿或無力承擔(dān)。在司法實務(wù)過程中，經(jīng)營者通常主張商品價格是動態(tài)調(diào)整的，尤其是服務(wù)類型的定價，不曾有過統(tǒng)一定價標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者在維權(quán)申辯時難以簡單通過價格比較確認(rèn)經(jīng)營者侵權(quán)行為。即使消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)自身權(quán)益遭受損失，向有關(guān)部門提起維權(quán)，經(jīng)營者也會以商品實質(zhì)性差異或采取促銷等方式解釋價格差異性，導(dǎo)致消費(fèi)者難以拿出合法有力的證據(jù)。

3.2.3 反壟斷訴訟原告資格范圍不明確

我國《反壟斷法》第 50 條規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。該項規(guī)定十分籠統(tǒng)，以“他人”來概括反壟斷民事訴訟中原告的主體資格，對主體資格進(jìn)行了模糊化處理，并把問題拋給具體的司法實踐。大數(shù)據(jù)時代下，壟斷者憑借其相對優(yōu)勢地位，通過大數(shù)據(jù)算法運(yùn)算、分析，差異定價一系列行為造成了非常廣泛的損害。其損害廣泛主要表現(xiàn)為受損害的主體廣泛，不僅包括與其有直接競爭關(guān)系的同類經(jīng)營者，還包括產(chǎn)業(yè)鏈條中下游的各級經(jīng)營者和一般消費(fèi)者。在具體的司法實踐中，與壟斷者有直接競爭關(guān)系的同類經(jīng)營者和存在直接業(yè)務(wù)關(guān)系的經(jīng)營者都被賦予反壟斷法上的原告訴訟資格，可以向法院提起訴訟，各國也普遍認(rèn)可其損害賠償請求權(quán)。但是，對于間接購買者是否具有反壟斷民事訴訟原告資格仍未有明確答復(fù)。

3.2.4 責(zé)任追究機(jī)制不完善

責(zé)任追究機(jī)制設(shè)置的目的是對不法分子的違法行為做出否定性評價并以嚴(yán)厲處罰，以起到對違法者的教育改正作用及震懾他人作用。大數(shù)據(jù)時代下，算法價格歧視帶來的巨大利益使越來越多的經(jīng)營者鋌而走險，破壞了正常的市場交易秩序，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。一套完善的責(zé)任追究機(jī)制能夠有效地規(guī)制該行為，但是我國對該行為的責(zé)任追究機(jī)制存在以下兩個問題：（1）行為者法定責(zé)任義務(wù)不充分。大數(shù)據(jù)算法具有“黑箱”性質(zhì)，其在算法決策過程中透明度低，受害者往往在不知情的情況下遭受侵害；（2）救濟(jì)途徑單一。追究算法價格歧視行為的方式基本為民事訴訟及刑事訴訟，救濟(jì)途徑略顯單一。

4 算法價格歧視的法律路徑完善

4.1 實行政府與公眾雙重監(jiān)管下的行業(yè)自律管理機(jī)制

由于大數(shù)據(jù)算法的“黑箱”特性，消費(fèi)者往往看到的信息處于封閉狀態(tài)，也難以知曉經(jīng)營者是否利用其信息實施侵害行為。要求經(jīng)營者提高算法透明度，打開“算法黑箱”，應(yīng)將經(jīng)營者的大數(shù)據(jù)運(yùn)算過程置于政府機(jī)關(guān)與公眾的監(jiān)督下，讓其在陽光下運(yùn)行：（1）經(jīng)營者應(yīng)定期向社會公眾公開內(nèi)部算法驗證和外部算法認(rèn)證的結(jié)果，同時備案相關(guān)存儲數(shù)據(jù)以便日后檢查；（2）經(jīng)營者對其差別定價行為應(yīng)予以必要告知，使消費(fèi)者了解相同商品平均交易價格，并披露電子商務(wù)平臺交易類型、涵蓋商品交易各方面的重要信息；（3）政府應(yīng)設(shè)立數(shù)據(jù)算法監(jiān)管部門，要求各企業(yè)在內(nèi)部設(shè)立數(shù)據(jù)算法監(jiān)管會，監(jiān)管企業(yè)的數(shù)據(jù)運(yùn)算過程，并由數(shù)據(jù)算法監(jiān)管部門統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督。

除了外部的監(jiān)管外，內(nèi)部的自我監(jiān)督也十分重要，唯有外部、內(nèi)部雙管齊下、雙重發(fā)力，方能有效提高算法透明度。為了加強(qiáng)算法歧視的自律性規(guī)制，美國計算機(jī)協(xié)會發(fā)布了關(guān)于算法透明度及可審查性的七項基本原則——算法透明、算法救濟(jì)、算法負(fù)責(zé)、算法解釋、算法數(shù)據(jù)可靠性、算法可審查及算法驗證原則，七項原則相互配合、協(xié)調(diào)發(fā)揮，極大地提高了算法的透明度。本文通過借鑒美國的行業(yè)自律機(jī)制，根據(jù)我國的具體情況實行政府與公眾雙重監(jiān)管下的行業(yè)自律管理機(jī)制。

4.2 對算法價格歧視類案件實行舉證責(zé)任倒置

在算法價格歧視類案件中，經(jīng)營者憑借大數(shù)據(jù)在交易過程中占有顯著的優(yōu)勢地位，而這種懸殊的地位往往導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時而難以收集證據(jù)或收集證據(jù)成本過高等一系列問題。這一系列問題無形中造成一個后果，即消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時因舉證困難而不愿意提起訴訟維權(quán)或被迫放棄維權(quán)。

我國法律規(guī)定，一般的民事侵權(quán)糾紛堅持“誰主張，誰舉證”的原則，即由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，但是除了一般情況下的舉證規(guī)制，還存在八種特殊情形實行舉證責(zé)任倒置。在價格歧視類案件中，如果讓消費(fèi)者對因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，那么對被封鎖信息渠道、難以收集證據(jù)的消費(fèi)者來說就過于苛求，不利于保護(hù)其利益。為了保護(hù)其合法權(quán)益、降低消費(fèi)者的維權(quán)成本、避免消費(fèi)者在維權(quán)過程中舉步維艱的情況，舉證責(zé)任倒置在價格歧視類案件中顯得非常有價值。

算法價格歧視類案件中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定：原告，即消費(fèi)者在權(quán)益受到侵害時對提出的主張不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；而被告，即經(jīng)營者需對該主張承擔(dān)舉證責(zé)任。如果經(jīng)營者無法就此加以證明，就承擔(dān)敗訴的后果；如果經(jīng)營者提出了可靠的證據(jù)，那么消費(fèi)者就要承擔(dān)敗訴的后果。

4.3 明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍

規(guī)制算法價格歧視行為的《反壟斷法》中的訴訟原告主體范圍模糊，導(dǎo)致法院在受理案件時因起訴人的訴訟原告資格爭議而浪費(fèi)了大量庭審資源，極其不利于法院審判工作的開展。因此，明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍勢在必行。雖然在具體的司法實踐中，與算法價格歧視行為的直接利害關(guān)系人一般被認(rèn)定為具有訴訟原告資格，但我國畢竟是成文法國家，沒有明確的立法規(guī)定，保護(hù)力度終究難以到位。

此外，大數(shù)據(jù)背景下，算法價格歧視受害群體的范圍逐漸擴(kuò)大。除了直接競爭關(guān)系的同類經(jīng)營者和存在直接業(yè)務(wù)關(guān)系的經(jīng)營者在具體的司法實踐中得到了法律保護(hù)，而間接購買者的合法權(quán)益仍在遭受持續(xù)性地侵害。因此，尋求維護(hù)間接購買者合法權(quán)益的救濟(jì)途徑乃當(dāng)務(wù)之急，在立法上明確間接購買者反壟斷訴訟原告資格無疑是一劑良方。事實上，在域外的司法實踐中，已經(jīng)有了確認(rèn)間接購買者原告地位的判例，如美國第七巡回法院在Brand Name Prescription（Brand Name）案件中的判決給間接購買者提起反壟斷訴訟提供了判例。我國的司法實踐中也出現(xiàn)了相關(guān)判例，即田偉軍訴北京家樂福雙井店壟斷糾紛案。因此，立法上明確間接購買者反壟斷訴訟原告資格并不顯得突兀。

綜上所述，在《反壟斷法》中明確反壟斷私人訴訟原告資格范圍，將直接利害關(guān)系人與間接利害關(guān)系人都納入訴訟原告主體范圍內(nèi)，是規(guī)制算法價格歧視行為的有效路徑。

4.4 健全算法價格歧視行為的責(zé)任追究機(jī)制

對于違反法律法規(guī)，濫用算法權(quán)力的經(jīng)營者要嚴(yán)格追責(zé)。一方面，可以借鑒《合同法》中的嚴(yán)格責(zé)任原則，在個人信息保護(hù)領(lǐng)域延伸為嚴(yán)格解釋義務(wù)原則。對于算法決策過程無法公開的問題，經(jīng)營者有義務(wù)進(jìn)行有效合法的解釋。在美國的二手房出售案件中，法院要求 Zillow 公司對算法進(jìn)行解釋，且強(qiáng)調(diào)算法決策的過程是能被有效解釋的。這種給算法決策使用者苛以算法解釋義務(wù)的方式能夠有效防止算法使用者濫用其技術(shù)優(yōu)勢和信息優(yōu)勢，從而抑制算法權(quán)力。

另一方面，可以借鑒《環(huán)境法》中的環(huán)境公益訴訟，提起算法公益訴訟。算法價格歧視行為侵害了眾多消費(fèi)者的合法權(quán)益，損害了社會公共利益，作為公眾利益代表的相關(guān)協(xié)會和民間組織，可以提起民事公益訴訟，追究濫用算法權(quán)力的經(jīng)營者的責(zé)任。此外，在算法公益訴訟中應(yīng)作出有利于原告的程序規(guī)定，激勵相關(guān)協(xié)會與民間組織參與到算法權(quán)利治理中。

5 結(jié)語

大數(shù)據(jù)算法是一把“雙刃劍”，一方面給經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了強(qiáng)大動力，另一方面給經(jīng)營者實行算法價格歧視提供了新形勢、新方法。經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)收集消費(fèi)者的信息，實行差異化定價，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。在大數(shù)據(jù)時代發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的情況下，如何適應(yīng)算法價格歧視發(fā)展的新態(tài)勢，無疑是一個亟需解決的問題。除了本文提出的法律制度上的“硬措施”外，在社會責(zé)任層面和倫理道德層面也應(yīng)適應(yīng)時代的進(jìn)步，提出相應(yīng)的“軟措施”。如此雙管齊下，方能有效規(guī)制大數(shù)據(jù)背景下的算法價格歧視行為。

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