目前，慈善信托中信托機(jī)構(gòu)作為單一受托人的情況相對(duì)較多。為了保持慈善信托的公平性，一些案例主要選擇由外部專家進(jìn)行慈善決策；為了規(guī)范管理，一些案例采取兩家律師事務(wù)所同時(shí)參與，發(fā)揮不同的職能，確保慈善信托合法、合規(guī)有效運(yùn)作。

慈善法規(guī)定，慈善信托的受托人，可以由委托人確定其信賴的慈善組織或者信托公司擔(dān)任。所以在實(shí)務(wù)中，通常會(huì)有三大類的運(yùn)作模式：信托機(jī)構(gòu)作為單一受托人，慈善組織擔(dān)任單一受托人，也有信托機(jī)構(gòu)及慈善組織共同擔(dān)任受托人的情況。

在中國(guó)，目前信托機(jī)構(gòu)作為單一受托人的情況相對(duì)較多。在這種模式下，根據(jù)慈善組織是否擔(dān)任委托人、執(zhí)行事務(wù)人又可分為以下幾種：模式A：自然人或企業(yè)等擔(dān)任委托人，慈善組織可能擔(dān)任項(xiàng)目執(zhí)行人；模式B：慈善組織擔(dān)任委托人，且可能同時(shí)擔(dān)任項(xiàng)目執(zhí)行人；模式C：自然人或企業(yè)家等，與慈善組織同時(shí)擔(dān)任委托人。

中鐵信托·明德1號(hào)案例解析

自然人或企業(yè)等擔(dān)任委托人、慈善組織可能擔(dān)任項(xiàng)目執(zhí)行人的模式A下，自然人或企業(yè)等作為委托人，信托公司作為受托人，負(fù)責(zé)慈善信托的設(shè)立、信托財(cái)產(chǎn)的保值增值與日常運(yùn)營(yíng)管理（圖1）。

● 慈善決策主要由外部專家組成

決策及項(xiàng)目執(zhí)行實(shí)務(wù)中，可能會(huì)有三種情況：

第一種是成立由參與主體各相關(guān)方代表組建的管理委員會(huì)決策。執(zhí)行層面，可以委托慈善組織對(duì)慈善項(xiàng)目進(jìn)行發(fā)布、篩選及評(píng)估。

通常情況下，若委托人希望對(duì)慈善信托運(yùn)作有較高決策權(quán)，可在慈善信托管理委員會(huì)中擔(dān)任要職，進(jìn)而對(duì)項(xiàng)目執(zhí)行人、及擬資助項(xiàng)目等進(jìn)行遴選與評(píng)估審核等。

第二種是由慈善項(xiàng)目運(yùn)作成熟的信托公司為主導(dǎo)。若信托公司內(nèi)部有慈善公益人才，有獨(dú)立運(yùn)作慈善項(xiàng)目的人才，這也不失為一種選擇。如上海國(guó)際信托公司的“放眼看世界”慈善信托。

第三種是慈善決策主要由外部專家組成。如“中鐵信托·明德1號(hào)宜化環(huán)保慈善信托”，委任中國(guó)生物多樣性保護(hù)與發(fā)展基金會(huì)（綠發(fā)會(huì)）擔(dān)任公益顧問(wèn)，并有權(quán)提名委任專家組建決策委員會(huì)對(duì)申報(bào)的環(huán)保項(xiàng)目進(jìn)行專業(yè)評(píng)審。其中，決策委員會(huì)成員均由外部人員擔(dān)任，包含委托人所在地政府代表、人大代表、生態(tài)專家、環(huán)境污染治理專家、環(huán)保社會(huì)組織代表（圖2）。

從運(yùn)作機(jī)制上看，該信托由受托人或公益顧問(wèn)發(fā)布環(huán)保項(xiàng)目征集公告，再由公益顧問(wèn)對(duì)申請(qǐng)自助項(xiàng)目進(jìn)行審查、匯總，并形成公益顧問(wèn)意見，再將符合要求的環(huán)保項(xiàng)目提交決策委員會(huì)進(jìn)行審議。

公益顧問(wèn)根據(jù)項(xiàng)目初審情況，組織召開決策委員評(píng)審會(huì)議。在表決方面，由2/3以上（含）委員出席且會(huì)議作出的決議也需經(jīng)出席會(huì)議委員的2/3以上（含）贊成方可通過(guò)。

● 開票問(wèn)題不可忽視

模式A中，由慈善組織擔(dān)任項(xiàng)目執(zhí)行人時(shí)，因不同資金路徑，會(huì)產(chǎn)生以下開票問(wèn)題。

第一種，直接劃轉(zhuǎn)至受益人或項(xiàng)目方，慈善組織無(wú)法開票。對(duì)于管理委員會(huì)審核通過(guò)的慈善項(xiàng)目，項(xiàng)目執(zhí)行人只需負(fù)責(zé)找到符合條件的資助對(duì)象，不涉及善款的具體花費(fèi)，比如貧困兒童助學(xué)等，可由信托專戶直接劃至受益人賬戶或項(xiàng)目方。

在該資金路徑下，資金并未進(jìn)入慈善組織賬戶，慈善組織無(wú)法開票。所以，通常針對(duì)小額慈善支出，委托人無(wú)需發(fā)票時(shí)，可直接劃轉(zhuǎn)至受益人或項(xiàng)目方。

第二種，先劃至慈善組織，再由慈善組織劃轉(zhuǎn)至受益人或項(xiàng)目方，可開票，但有風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于需要項(xiàng)目執(zhí)行人負(fù)責(zé)具體執(zhí)行善款的項(xiàng)目，可由信托專戶先給到該慈善組織，再由該慈善組織在審核通過(guò)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)善款的支出，譬如修建小學(xué)、圖書館等。

在該資金路徑下，資金進(jìn)入慈善組織賬戶，故慈善組織可開具發(fā)票。

但對(duì)于慈善組織而言，資金來(lái)源為慈善信托資金專戶，而非委托人，在該種方式下，慈善組織是否可直接為委托人開票？是否存在風(fēng)險(xiǎn)？

實(shí)際上，在實(shí)踐中，部分地方民政部門認(rèn)可這種方式。只要委托人就資金來(lái)源情況對(duì)受托人做出說(shuō)明，這種情況下，慈善組織可基于穿透原則，將捐贈(zèng)票據(jù)直接開具給委托人。但目前稅務(wù)總局對(duì)此并未作出明確答復(fù)。

對(duì)委托人而言，其取得慈善組織開具的票據(jù)，即可享受稅前扣除，不用擔(dān)心稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。所以，委托人能否取得票據(jù)，主要取決于慈善組織是否敢開票、是否愿意開票、開票之后是否會(huì)安全落地。

但是，即便可開具捐贈(zèng)票據(jù)，該模式仍會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)題：委托人無(wú)法一次性取得足額的捐贈(zèng)票據(jù)。

因?yàn)榇壬平M織只有在資金進(jìn)入其賬戶時(shí)，才能開具對(duì)應(yīng)金額的捐贈(zèng)票據(jù)。而慈善信托的存續(xù)期可能是很多年，受托人通常會(huì)基于具體項(xiàng)目將信托財(cái)產(chǎn)分期劃撥給慈善組織。這意味著開具捐贈(zèng)票據(jù)時(shí)間將無(wú)法與設(shè)立慈善信托時(shí)間同步。

對(duì)自然人而言，其取得的捐贈(zèng)票據(jù)只能在當(dāng)年稅前扣除。對(duì)企業(yè)而言，可在捐贈(zèng)當(dāng)年及以后的三年內(nèi)稅前扣除。所以，對(duì)委托人而言，如需將捐贈(zèng)發(fā)票價(jià)值利用最大化，需酌情合理規(guī)劃項(xiàng)目捐贈(zèng)進(jìn)度。

藍(lán)天至愛1號(hào)慈善信托模式

慈善組織擔(dān)任委托人，且可能同時(shí)擔(dān)任項(xiàng)目執(zhí)行人的模式B下，實(shí)際包含了“捐贈(zèng)”+“信托”兩種法律關(guān)系，由捐贈(zèng)人將善款捐贈(zèng)給慈善組織，再由慈善組織作為委托人將善款劃至慈善信托專戶。信托公司及決策機(jī)構(gòu)的功能及設(shè)計(jì)邏輯基本與模式A一致（圖3）。

在這種捐贈(zèng)先行的模式下，慈善組織可向捐贈(zèng)人開具捐贈(zèng)票據(jù)，通常無(wú)需擔(dān)心開票的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。另外，其也較好地解決了模式A項(xiàng)下捐贈(zèng)人無(wú)法一次性取得足額捐贈(zèng)票據(jù)的問(wèn)題。

以上兩點(diǎn)均符合法律的規(guī)定，但這個(gè)方案就是完美的嗎？未必。

● 兩個(gè)需要注意的問(wèn)題

首先，關(guān)于慈善組織的記賬問(wèn)題。

慈善組織收到捐贈(zèng)人的善款計(jì)入“捐贈(zèng)收入”，所以能開具慈善票據(jù)。但是，當(dāng)慈善組織將善款劃撥給慈善信托，這能否算作慈善組織的慈善活動(dòng)支出？還是僅能記為外投資？

按照規(guī)定，無(wú)論公募基金會(huì)或非公募基金會(huì)都有一定強(qiáng)制支出的要求，尤其是公募基金會(huì)需要就上年度捐贈(zèng)收入的70%，或前三年的平均捐贈(zèng)收入的70%及以上用于慈善活動(dòng)支出。

如果不能被視作慈善活動(dòng)支出，這無(wú)疑對(duì)慈善組織會(huì)形成一定壓力。

目前，部分民政部門允許基于穿透的原則，將慈善慈善組織委托給慈善信托資金視為善款支出。所以，建議在具體實(shí)施中，提前就該問(wèn)題咨詢當(dāng)?shù)刂鞴苊裾块T的意見。

其次，慈善組織是否可同時(shí)擔(dān)任委托人及項(xiàng)目執(zhí)行人。

雖然目前法律并未對(duì)此限制。但如果慈善組織同時(shí)作為委托人及項(xiàng)目執(zhí)行人，那該慈善信托最終資助的慈善項(xiàng)目或受益人很可能是該慈善組織擬自助的對(duì)象，亦或資金再由慈善信托劃至項(xiàng)目執(zhí)行人賬戶。

那么，這是否會(huì)導(dǎo)致利益輸送，是否會(huì)構(gòu)成自益型信托？從形式上看，慈善組織同時(shí)擔(dān)任委托人及項(xiàng)目執(zhí)行人，的確會(huì)讓人對(duì)這種架構(gòu)的慈善信托公平性存疑。

● 完善治理架構(gòu)保證公平性

首先，慈善組織雖然擔(dān)任項(xiàng)目執(zhí)行人角色，但是通常在善款支出時(shí)，作為受托人的信托公司也會(huì)善款的支出進(jìn)行審查，確保善款的用途符合慈善信托合同規(guī)定的用途。所以，只要事先設(shè)定合理的遴選機(jī)制，通常也不會(huì)構(gòu)成所謂自益信托。

畢竟《慈善信托管理辦法》中也規(guī)定：慈善信托的委托人不得指定或者變相指定與委托人或受托人具有利害關(guān)系的人作為受益人，慈善信托不可能任由慈善組織進(jìn)行利益輸送。

其次，捐贈(zèng)人在將善款捐至慈善組織時(shí)，通常會(huì)對(duì)善款支出的范圍進(jìn)行約定，否則可能構(gòu)成違約。因此，只要慈善組織在捐贈(zèng)協(xié)議允許的范圍內(nèi)，不是為了自己的利益進(jìn)行管理，構(gòu)成自益信托的可能性也不會(huì)很大。

有較多的慈善信托都在采用這種架構(gòu)，如“華潤(rùn)信托·和園文化保育慈善信托計(jì)劃”、“湖畔魔豆慈善信托”、“華潤(rùn)信托·潤(rùn)心慈善信托計(jì)劃”等。

在治理及運(yùn)作方面，2016年成立的“藍(lán)天至愛1號(hào)慈善信托”也有一定的借鑒作用。

該信托是由上海市慈善基金會(huì)委托安信信托發(fā)起設(shè)立，總規(guī)模為1億元的永續(xù)性慈善信托，首期到位資金3200萬(wàn)元，是當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)規(guī)模最大的一個(gè)慈善信托項(xiàng)目之一。

委托人設(shè)立信托的資金來(lái)源于包括某信托公司、綠地控股等在內(nèi)的幾家企業(yè)的捐贈(zèng)。

信托公司作為受托人，主要負(fù)責(zé)信托資金的保值增值。上海市慈善基金會(huì)既是慈善信托委托人，同時(shí)也是慈善項(xiàng)目顧問(wèn)。它負(fù)責(zé)向受托人推薦慈善項(xiàng)目，并對(duì)其篩選確定的慈善項(xiàng)目及制定捐助方案等提供專業(yè)指導(dǎo)與建議。

在治理和運(yùn)作的創(chuàng)新，主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面。

雙律師事務(wù)所分別發(fā)揮監(jiān)察和咨詢功能。在請(qǐng)上海市聯(lián)合律師事務(wù)所作為監(jiān)察人的同時(shí)，也聘請(qǐng)上海市錦天城律師事務(wù)所為法律顧問(wèn)。

兩家律師事務(wù)所同時(shí)參與，發(fā)揮不同的職能，更體現(xiàn)出信托運(yùn)作的核心——基于契約關(guān)系合同文本的重要性，必須有專業(yè)資質(zhì)很強(qiáng)的律師確保慈善信托合法、合規(guī)有效運(yùn)作。

定期與公眾進(jìn)行開放式互動(dòng)。預(yù)期每月設(shè)一個(gè)開放日，吸納社會(huì)各界加入信托計(jì)劃，購(gòu)買該信托產(chǎn)品。

自然人或企業(yè)家等、與慈善組織同時(shí)擔(dān)任委托人的模式C與模式B基本一致，但創(chuàng)新之處在于原始捐贈(zèng)人可以以委托人的身份與慈善組織共同發(fā)起設(shè)立慈善信托。

* 文章來(lái)源于壹諾家辦