吳蘊晗 賈 俊

一、問題的提出

（一）制度背景

未成年人權(quán)益關(guān)乎億萬家庭幸福安寧，關(guān)乎中華民族偉大復興。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第6條將發(fā)展權(quán)確立為未成年人基本權(quán)利之一。①葉小琴：《我國少年刑法立法的體系化》，載《法學評論》2022 年第4 期，第129 頁。作為《兒童權(quán)利公約》締約國，中國積極履行公約責任，通過《憲法》《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》等國內(nèi)立法將公約的要求內(nèi)化為未成年人的各項法定權(quán)益及其保障措施。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視未成年人保護問題。時代的發(fā)展和人民群眾對美好生活的向往要求未成年人權(quán)益保障法律制度與時俱進地進行修改完善。2020年《未成年人保護法》（以下簡稱《未保法》）在第三次修訂中創(chuàng)新性地于第62條規(guī)定了入職查詢制度。②《未成年人保護法》第62 條：密切接觸未成年人的單位有義務查詢應聘者和工作人員是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害違法犯罪記錄的義務； 發(fā)現(xiàn)其具有前述行為記錄的，相關(guān)單位不得錄用或應當及時解聘。2022年11月，最高法、最高檢、教育部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于落實從業(yè)禁止制度的意見》（法發(fā)〔2022〕32號），對入職查詢制度的落實做出了進一步的規(guī)定。

相關(guān)學者的研究指出，特定犯罪人（如性犯罪人）的記錄和披露制度是新主觀預防理念催生的犯罪控制機制?；谔囟ǚ缸锏膶嵤┱咴俜缚赡苄暂^高的實證研究結(jié)論，從維護社會利益的角度出發(fā)，該理念主張有必要對容易實施特定犯罪的人群采取一定的控制措施?；谑澜绺鲊鴥?nèi)的實踐，研究者認為這一制度體系可以分為登記申報規(guī)則和權(quán)利資格限制規(guī)則兩個有機組成部分，其中登記申報規(guī)則是再犯預防的前提，權(quán)利資格限制規(guī)則是再犯預防的本質(zhì)內(nèi)容。①田剛：《性犯罪人再次犯罪預防機制——基于性犯罪記錄本土化建構(gòu)的思考》，載《政法論壇》2017 年第3 期，第59 頁。本文認為也可以根據(jù)信息披露方式的不同，將現(xiàn)有的犯罪記錄和披露制度大致分為“公示+限制”模式和“查詢+限制”模式兩類?！肮?限制”模式是指政府部門或其他機構(gòu)將部分前科人員的個人信息向社會公示，并附加其他權(quán)利限制措施。如美國在聯(lián)邦層面通過《梅根法》和《亞當·沃爾什兒童保護與安全法》對相關(guān)部門向社會公布性犯罪人信息的職責以及性犯罪前科人員的特殊義務做出了規(guī)定。②王金鑫：《域外性犯罪人信息登記和公告制度的本土化思考》，載《河南警察學院學報》2015 年第1 期，第66 頁?！安樵?限制”模式則針對的是學校、培訓機構(gòu)等業(yè)務內(nèi)容涉及未成年人的法人和其他組織。具體而言是政府部門向上述組織和機構(gòu)提供查詢從業(yè)人員和應聘人員是否具有特定犯罪記錄的服務，并規(guī)定某些犯罪前科人員禁止從事特定的職業(yè)。采用這一模式的立法包括英國的《保障易受傷害群體法令》及中國香港特別行政區(qū)的“性罪行定罪記錄查核”機制。

在《未保法》規(guī)定入職查詢制度之前，中國內(nèi)地已經(jīng)出現(xiàn)了與域外相似的性侵害記錄公開和查詢制度。如浙江省慈溪市人民檢察院牽頭出臺的《性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法（試行）》（以下簡稱《慈溪辦法》）采取“公示+限制”模式，規(guī)定對符合條件的實施嚴重性侵害未成年人行為的犯罪人員，在其刑滿釋放后或者假釋、緩刑期間，通過發(fā)文各單位的門戶網(wǎng)站、微信公眾號、微博等渠道對其個人信息進行公開。③姚建龍、劉昊：《“梅根法案”的中國實踐:爭議與法理——以〈慈溪市性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法〉為分析視角》，載《青少年犯罪問題》2017 年第2 期，第12 頁。2020年8月，最高人民檢察院在“一號檢察建議”的基礎(chǔ)上會同教育部、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立教職員工準入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》，采取“查詢+限制”模式首次在國家層面規(guī)定了入職查詢制度。在此基礎(chǔ)上，《未保法》第62條的規(guī)定一是將查詢義務主體的范圍從中小學、幼兒園拓展到了“密切接觸未成年人的單位”；二是將查詢內(nèi)容由“性侵違法犯罪信息”拓展到了“性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害違法犯罪記錄”。

（二）問題意識

作為特殊的前科制度，上述性犯罪人信息披露機制在獲得社會民意支持的同時也面臨著諸多質(zhì)疑。在域外，因此類制度引發(fā)的憲法訴訟，如帕金翰北卡羅來納州案（Packingham v.North Carolina）④Packingham v. North Carolina, 137 S. Ct. 1730 (2017).也引發(fā)了社會和學界的廣泛關(guān)注。還有觀點以美國學界對《梅根法》實施效果的研究為依據(jù)，質(zhì)疑違法犯罪記錄公開和查詢對性犯罪的預防效果并不理想，甚至可能提升再犯率。⑤方瑞安：《性侵害未成年人犯罪人員信息公開制度的效用質(zhì)疑》，載《少年兒童研究》2022 年第3 期，第67-68 頁。中國的此類制度同樣受到了一些學者的質(zhì)疑，有批評者指出《慈溪辦法》等地方層面的試點并無上位法的明確授權(quán)，披露信息的范圍過大，有侵害前科人員隱私之虞。⑥龍敏：《慈溪版“梅根法”的制度風險——兼評慈溪市〈性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法〉》，載《青少年犯罪問題》2017 年第2 期，第27 頁?！耙婪ㄖ螄?，首先是依憲治國”，即便社會大眾對侵害未成年人的違法犯罪懷有極大的道德厭惡感，但在法治國家，任何法律制度都必須在憲法框架內(nèi)接受合法性和合理性的審查。

在刑法積極化的大背景下，①參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016 年第4 期，第23-40 頁。?①0 夏正林：《從基本權(quán)利到憲法權(quán)利》，載《法學研究》2007 年第6 期，第135 頁。①1 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008 年版，第40 頁。②①2 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008 年版，第124 頁。犯罪前科及其消滅制度在內(nèi)的犯罪附隨后果問題是當前刑事法研究中的熱門議題。②參見李穎峰：《構(gòu)建我國未成年人前科消滅制度的若干思考》，載《河南大學學報（社會科學版）》2018 年第4 期，第71-76 頁。在前科記錄和披露制度方面，有學者對國外的性犯罪記錄公開和查詢制度進行了介紹和評述，③參見王金鑫：《域外性犯罪人信息登記和公告制度的本土化思考》，載《河南警察學院學報》2015 年第1 期，第65-69 頁。一些學者還討論了此類制度的本土化問題。④參見田剛：《性犯罪人再次犯罪預防機制——基于性犯罪記錄本土化建構(gòu)的思考》，載《政法論壇》2017 第3 期，第57-68 頁。但現(xiàn)有的研究大多從制度實施現(xiàn)狀出發(fā)，聚焦相關(guān)制度的設(shè)計和效果。雖有學者探討前科制度對憲法權(quán)利的影響，⑤參見李蘭英、熊亞文：《刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控》，載《法學》2018 年第10 期，第107-119 頁。但從憲法權(quán)利沖突的角度審視前科記錄和查詢制度的研究并不多。另一方面，學界對憲法權(quán)利（基本權(quán)利）相關(guān)問題的研究成果比較豐富⑥參見張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006 年第4 期，第94-102 頁。，對憲法權(quán)利沖突問題也有一定的討論。⑦參見梁迎修：《權(quán)利沖突的司法化解》，載《法學研究》2014 年第2 期，第61-72 頁?；诖耍疚囊詰椃?quán)利沖突為視角，運用比例原則和權(quán)利位階理論，試對中國前科記錄和披露制度的新發(fā)展——入職查詢制度的正當性進行評價，并基于權(quán)利平衡理念探討該制度的未來完善路徑。

二、憲法權(quán)利沖突的展開

分析憲法權(quán)利的沖突必然以理解憲法權(quán)利的內(nèi)涵和外延為前提。從形式上看，憲法權(quán)利由憲法文本加以確認或默認⑧即包括所謂的“未列舉權(quán)利”。參見王廣輝：《論憲法未列舉權(quán)利》，載《法商研究》2007 年第5 期，第60-67 頁。，是人權(quán)經(jīng)憲法確認和轉(zhuǎn)化后的產(chǎn)物。實質(zhì)層面，憲法權(quán)利的內(nèi)涵既包括“公民享有的各種構(gòu)建和控制政府的權(quán)利”，也包括“個人基于人之目的性對國家提出訴求的權(quán)利”。⑨夏正林：《從基本權(quán)利到憲法權(quán)利》，載《法學研究》2007 年第6 期，第134 頁。接下來需要確認的問題是入職查詢制度是否影響，以及影響了何種憲法權(quán)利。

憲法保障未成年人權(quán)益的基本方式是通過立法對未成年人憲法權(quán)利進行保護。憲法權(quán)利內(nèi)涵中的“個人基于人之目的性對國家提出訴求的權(quán)利”又可以進一步分為三類：要求國家的不作為自由權(quán)、要求國家保護的權(quán)利，以及要求國家的積極作為的社會權(quán)。⑩入職查詢制度的目的顯然是為了保護未成年人的人身權(quán)益免受侵害，所指向的是典型的自由權(quán)，主要是《憲法》第37條的人身自由權(quán)和第38條規(guī)定的人格尊嚴權(quán)，以及憲法雖未列舉但最根本的生命權(quán)。雖然上述權(quán)利一般被認為是消極權(quán)利，無需國家干預即可實現(xiàn)，但實際上消極權(quán)利的實現(xiàn)離不開國家采取的積極行動。?同時，《憲法》第46條第2款規(guī)定：“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！钡?9條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”這些規(guī)定背后蘊涵了憲法權(quán)利的客觀價值秩序功能，即“憲法要求國家對公民基本權(quán)利負起積極的責任，使得公民的基本權(quán)利能真正實現(xiàn)”，?入職查詢制度便是這一要求的產(chǎn)物?？偠灾瑧斦J為該制度具有保護未成年人憲法權(quán)利的基本面向。

另一方面，對于具有特定違法犯罪記錄的公民而言，《未保法》規(guī)定的入職查詢制度對其憲法權(quán)利產(chǎn)生了明顯的限制?！稇椃ā冯m未明確規(guī)定公民享有隱私權(quán)，但是學界普遍認為隱私權(quán)是一種“未列舉的基本權(quán)利”。無論是通過對《憲法》第38-40條以及第33條“人權(quán)條款”的引申解釋，①王秀哲：《隱私權(quán)的憲法規(guī)范保護研究》，載《學術(shù)論壇》2006 年第1 期，第148 頁。還是參考美國聯(lián)邦最高法院的“伴影理論”對列舉權(quán)利進行解讀，②王廣輝：《論憲法未列舉權(quán)利》，載《法商研究》2007 年第5 期，第65-66 頁。都可以得出現(xiàn)行憲法保護公民隱私權(quán)的結(jié)論。作為不愿為人知曉的隱私信息的一種，③關(guān)于隱私權(quán)和犯罪記錄之間的關(guān)系的討論，可參見于志剛：《關(guān)于對犯罪記錄予以隱私權(quán)保護的思索——從刑法學和犯罪預防角度進行的初步檢討》，載《河南大學學報（社會科學版）》2010 年第5 期，第30-40 頁。非因法律規(guī)定或經(jīng)公民本人同意，國家機關(guān)本不應當向他人披露公民的違法犯罪記錄。因此應當認為，無論是《刑法》第100條規(guī)定的前科報告制度，還是上文所述的入職查詢制度均是法律對公民隱私權(quán)的限制。而且，披露違法犯罪信息還可能涉及受害者的個人隱私并造成二次傷害，需要格外重視?！稇椃ā返?2條規(guī)定了公民的勞動權(quán)，《勞動法》第3條具體規(guī)定了“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”。有學者指出勞動權(quán)的內(nèi)涵從“國家安排就業(yè)”逐漸延伸至“公民自由選擇職業(yè)”的方向，④李蘭英、熊亞文：《刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控》，載《法學》2018 年第10 期，第110-111 頁。而在入職查詢制度之下，具有特定前科的公民便失去了在密切接觸未成年人的單位從事相關(guān)工作的權(quán)利，構(gòu)成了國家對公民憲法上的勞動權(quán)的限制。

由此便產(chǎn)生了憲法權(quán)利間的沖突問題。憲法權(quán)利沖突指的是復數(shù)權(quán)利主體為實現(xiàn)相互沖突的利益，向國家主張互相對立的憲法權(quán)利的適用。⑤[韓] 全寧星：《基本權(quán)利的競合與沖突》，韓大元譯，載《外國法譯評》1996 年第4 期，第76-82 頁。具體而言，不僅未成年人有權(quán)向國家主張保護人身自由和人格尊嚴權(quán)，違法犯罪前科人員也依據(jù)憲法享有隱私權(quán)、勞動權(quán)并有權(quán)主張國家對其隱私權(quán)、勞動權(quán)進行保護，因此限制后者的憲法權(quán)利必須具有正當理由。就制度本身而言，入職查詢制度一方面引發(fā)了憲法權(quán)利沖突，但另一方面也可以被視為一種權(quán)利沖突的解決方案，所以實際需要回答的問題是這一制度是否具有憲法上的正當性，以及如何在制度的運行過程中維護制度的正當性。而在方法論層面，則應當在域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，構(gòu)建符合中國法治語境的審查框架對入職查詢制度進行考察。

三、憲法權(quán)利沖突的解決

（一）審查框架的搭建

對入職查詢制度進行審查的框架必須兼具正當性和可行性。有學者結(jié)合域外的憲法司法化經(jīng)驗，以合憲性解釋的視角總結(jié)了憲法權(quán)利沖突的諸多解決思路，如解釋憲法權(quán)利的保護范圍；以高位階權(quán)利限制低位階權(quán)利；根據(jù)實踐調(diào)和原則進行個案權(quán)衡；引入比例原則等。但正如該學者所說，任何一個方案都難以有效解決憲法權(quán)利沖突問題。⑥柳建龍：《論基本權(quán)利沖突》，載《中外法學》2021 年第6 期，第1434-1443 頁。例如，違法犯罪前科人員行使隱私權(quán)并不會侵入他人的權(quán)利邊界，難以適用權(quán)利保護范圍說對其隱私權(quán)的權(quán)利范圍進行限制。⑦解晉偉：《以“權(quán)利位階”為基礎(chǔ)解決權(quán)利沖突優(yōu)先保障問題試探》，載《上海政法學院學報》2020 年第5 期，第87-88 頁。權(quán)利位階雖能衡量權(quán)利間的優(yōu)先次序，卻難以給出成體系的制度審查框架。比例原則一方面有助于強化對權(quán)利的保障，“但它同時也強化了對第三人基本權(quán)利的限制，限縮第三人自治空間，故能否以及在何種范圍內(nèi)用之解決基本權(quán)利沖突案件非無爭議。”實際上，德國聯(lián)邦憲法法院在審判實踐中也并非全面采納比例原則，而是有所取舍地適用。⑧柳建龍：《論基本權(quán)利沖突》，載《中外法學》2021 年第6 期，第1439-1440 頁。

因此，有必要對上述方案進行整合，搭建起合用的制度審查框架以解決入職查詢制度的正當性疑問。解決憲法權(quán)利沖突往往需要對不同的憲法權(quán)利進行比較，確定較為優(yōu)先的權(quán)利。而在中國的法治語境下，違法和犯罪，以及不同類型的違法、犯罪行為具有不同程度的社會危害性，因而受影響的憲法權(quán)利也會有差異。其中最惡劣的犯罪可能危及被害人的生命權(quán)這一重大法益，而《治安管理處罰法》中的毆打行為和輕傷害犯罪對法益的損害程度則相對較小。對此，本文主張當引入權(quán)利位階理論以衡量侵害行為所危害的憲法權(quán)利和因入職查詢制度而受限的權(quán)利間的位階關(guān)系。①關(guān)于權(quán)利位階理論的作用，參見梁迎修：《權(quán)利沖突的司法化解》，載《法學研究》2014 年第2 期，第68-69 頁。同時，作為方法論的比例原則“從不同層面為限制公民權(quán)利的國家權(quán)力設(shè)定要求，成為限制國家權(quán)力濫用，保護公民權(quán)利不被肆意侵犯的 ‘利器’”，②梅揚：《比例原則的適用范圍與限度》，載《法學研究》2020 年第2 期，第59 頁。因而對于解決憲法權(quán)利沖突問題具有不可或缺的價值，可以將二者結(jié)合以構(gòu)建考察入職查詢制度的理論框架。有學者指出，在適用比例原則的過程中結(jié)合權(quán)利位階分層理論已經(jīng)逐步為法律實務界所接受，并在各國的司法實踐中有所體現(xiàn)。③梅揚：《比例原則的原旨與適用》，中國社會科學出版社2022 年版，第81 頁。綜上，本文認為權(quán)利位階應當內(nèi)嵌于比例原則的審查邏輯之中，從而處理不同情況下適用入職查詢制度產(chǎn)生的憲法權(quán)利沖突及其平衡問題。

具體而言，對入職查詢制度的審查框架應當以比例原則為主干，并根據(jù)憲法權(quán)利的位階秩序確定具體的審查基準，衡量不同的憲法權(quán)利。作為評價限制公民憲法權(quán)利措施合理性的核心標準，主流觀點認為比例原則由適當性、必要性、均衡性三個子原則構(gòu)成。④梅揚：《比例原則的立法適用與展開》，載《甘肅政法學院學報》2022 年第4 期，第3 頁。在比例原則的起源地德國，聯(lián)邦憲法法院在適用該原則審查限制憲法權(quán)利的合憲性問題時便采用了權(quán)利位階理論，即依據(jù)所涉及的權(quán)利的位階和限制程度適用不同的審查基準。在涉及較為次要的社會經(jīng)濟權(quán)利或?qū)?quán)利的限制程度較低時，應適用寬松的明顯性審查標準，而隨著權(quán)利位階的提高和限制程度的提升，依次適用可支持性審查標準和強力的審查標準。⑤何永紅：《基本權(quán)利限制的憲法審查——以審查基準及其類型化為焦點》，法律出版社2009 年版，第26-36 頁。下文將以上述理論形成的審查框架為基準，對入職查詢制度限制違法犯罪前科人員隱私權(quán)和勞動權(quán)的正當性進行考察，并基于考察結(jié)論對該制度進行的完善提供可行思路。

（二）限制公民隱私權(quán)的限度

首先，入職查詢制度對公民隱私權(quán)的限制可以找到憲法上的依據(jù)。就限制隱私權(quán)的合法性而言，雖然有學者根據(jù)《憲法》第38條的規(guī)定，認為人格尊嚴權(quán)的限制屬于憲法保留事項，除非國家發(fā)動修憲否則不會受到任何限制。⑥張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008 年版，第60 頁。但由于隱私權(quán)在權(quán)利位階中的地位低于更核心的人格尊嚴權(quán)，結(jié)合《憲法》第39條、第40條的表述，應當認為公民的隱私權(quán)亦可以根據(jù)法律被合理限制。

由此便進入合理性的判斷階層。隱私權(quán)作為和人格尊嚴權(quán)關(guān)系密切的權(quán)利，相較于社會經(jīng)濟權(quán)利應當適用更嚴格的審查基準。在適當性審查層面，應當判斷手段是否至少部分有助于目的實現(xiàn)。⑦梅揚：《比例原則的立法適用與展開》，載《甘肅政法學院學報》2022 年第4 期，第11 頁。首先需要厘清的是入職查詢制度需要實現(xiàn)何種目的。學界對從業(yè)禁止措施性質(zhì)的觀點主要有刑罰說、行政處罰說、準刑罰說和保安處分說等。⑧張超：《論違法犯罪人員從業(yè)限制的定性與制度重構(gòu)》，載《河南警察學院學報》2022 年第3 期，第44 頁。其中，認為該制度的目的在于處罰相關(guān)違法犯罪前科人員的觀點缺乏實體法上的依據(jù)，且有違一事不再罰原則。本文認同保安處分說的觀點，即入職查詢制度的目的是基于特定人的社會危險性，對行為人進行特殊預防以實現(xiàn)社會防衛(wèi)。①李蘭英、熊亞文：《刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控》，載《法學》2018 年第10 期，第108-110 頁。具體而言，該制度通過將潛在的施害者與未成年人進行環(huán)境隔離的方式提高了實施越軌行為的成本，促使?jié)撛谑┖φ哌x擇實施合法的行為，因而有助于防止未成年人受到不法侵害這一目的的實現(xiàn)。由于入職查詢制度的適用以查詢特定違法犯罪記錄為前提，故可以認為入職查詢制度對公民隱私權(quán)的限制也具有適當性。

適當性審查的下一階段即必要性審查。必要性原則要求立法者和審查者須在 “后果”與“手段”之間作反復論證，選取能達到相同有效性的手段中對公民憲法權(quán)利限制最小的手段。②梅揚：《比例原則的立法適用與展開》，載《甘肅政法學院學報》2022 年第4 期，第12 頁。應當指出，有些被其他法域刑法評價為犯罪的行為，在我國違法–犯罪二元體系下會被評價為行政違法行為。因此，不能簡單地根據(jù)文字表述認為《未保法》中的入職查詢制度所查詢的前科范圍較域外更廣，并進而得出該制度違反必要性原則的結(jié)論。為了實現(xiàn)對前科人群的特殊預防從而保障未成年人的合法權(quán)益，可選的方法不僅包括入職查詢制度，也包括采取“公開+限制”模式的制度。二者相比較而言，前者對公民隱私權(quán)的減損程度相對更低。但是這并非意味著入職查詢制度可稱完美，為了保障隱私權(quán)受限的最小化，應當進一步規(guī)定入職查詢制度的實施細節(jié)。在處理查詢結(jié)果時，公安機關(guān)或檢察機關(guān)應當只提供最必要的信息，而不應當判決書式地列舉細節(jié)性內(nèi)容，特別是不應當涉及被害人的信息，從而最大限度地保護被查詢?nèi)藛T和受害人的隱私。香港地區(qū)的“性罪行定罪記錄查核”機制在披露前科人員定罪記錄時，只會告知用人單位申請人有或無相關(guān)記錄，③參見香港特別行政區(qū)保安局、警務處：《「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃守則》第3.9 條，第3.10 條，https://www.police.gov.hk/info/doc/scrc/SCRC_Protocol_tc.pdf，2022 年10 月31 日訪問。這一制度設(shè)計值得參考。此外，用人單位應規(guī)定可接觸查詢信息人員的范圍，查詢結(jié)果不得向必要人員以外的人泄露，若有泄漏情況則應當嚴肅追究責任。

最后在均衡性審查層面，應當評估限制手段對公民憲法權(quán)利所造成的侵害是否超過了其所追求的立法效果，具體而言是要求對特定前科人員隱私權(quán)的侵害程度不得超過未成年人因免除被侵害危險而獲得的利益。本文認為，應當重點考慮的是不同權(quán)利間的位階秩序以及前科人員侵害未成年人的可能性。在權(quán)利位階理論中，處于最高層級的憲法權(quán)利是人的生命權(quán)，因此查詢的前科范圍需包含嚴重侵害生命權(quán)、健康權(quán)的故意殺人、故意傷害、搶劫、綁架、拐賣婦女兒童等暴力程度較高的違法犯罪行為。強奸、猥褻、賣淫類犯罪等侵害性權(quán)利的違法犯罪嚴重損害受害人的身心健康，此類前科人員具有較高的人身危險性，相關(guān)記錄也應當納入查詢范圍。這一立場也可以得到犯罪學研究成果的支撐，有統(tǒng)計顯示犯強制猥褻罪、猥褻兒童罪、強迫賣淫罪的犯罪人性犯罪再犯率均高于10%。而由于組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪具有營利性質(zhì)，有此類犯罪前科的人群性犯罪再犯率顯著高于其他前科人員。④田剛：《性犯罪人再次犯罪預防機制——基于性犯罪記錄本土化建構(gòu)的思考》，載《政法論壇》2017 第3 期，第64 頁。雖然這一統(tǒng)計顯示強奸前科者的性犯罪再犯率相對較低，⑤田剛：《性犯罪人再次犯罪預防機制——基于性犯罪記錄本土化建構(gòu)的思考》，載《政法論壇》2017 第3 期，第64 頁。但有研究指出強奸前科人員再次犯罪時仍犯強奸罪的可能性比無強奸前科的再犯人員高出了111. 25倍，⑥汪曉翔、劉仁文：《犯罪專業(yè)化及其對累犯和再犯精準化量刑的啟示——基于260 名在押犯人犯罪生涯的實證研究》，載《社會科學研究》2022 年第2 期，第145 頁。因而相對于其他人群仍具有較高的特殊預防必要性。在2014年最高人民法院公報公布的六起涉及性侵害未成年人、兒童犯罪的典型案例中，所有六名被告人均有多次性侵害未成年人的犯罪史。①參見王佳佳強迫賣淫案等，《最高人民法院公報》2014 年第6 期，第7 期。綜上可以認為，《未保法》中對查詢記錄范圍的規(guī)定有其合理性。

相比之下，在民事糾紛引發(fā)的故意傷害、打架斗毆等事出有因的輕微違法犯罪中，行為人對法益和他人憲法權(quán)利的損害程度較輕，同時此類行為人的主觀惡性明顯較低，因而特殊預防的必要性也較小。結(jié)合前科消滅制度的理論和域外實踐②如香港的性罪行定罪記錄查核機制不會披露根據(jù)《罪犯自新條例》已經(jīng)喪失失效的定罪記錄。參見香港特別行政區(qū)保安局、警務處：《「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃守則》第3.13 條，https://www.police.gov.hk/info/doc/scrc/SCRC_Protocol_tc.pdf，2022 年11 月7 日訪問。以及均衡性原則的要求，可以考慮針對部分輕微違法犯罪建立記錄封存機制。具體而言，可以根據(jù)違法犯罪情節(jié)的輕重對上述行為人設(shè)定一定的考察期限。行為人在考察期限內(nèi)未再次違法犯罪的，就將其違法犯罪記錄從入職查詢系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫中刪去，從而防止因?qū)﹄[私權(quán)的過度限制導致雙方權(quán)利失衡。這一制度設(shè)計還有利于違法犯罪人員的再社會化，避免他們因標簽效應造成的歧視和經(jīng)濟困境而再次犯罪。

（二）限制公民勞動權(quán)的限度

勞動權(quán)是公民社會經(jīng)濟文化權(quán)利中的基礎(chǔ)性權(quán)利，而對勞動權(quán)的限制必須符合比例原則的要求。憲法學者指出，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和憲法規(guī)范的變遷，“我國的憲法勞動權(quán)呈現(xiàn)出由社會權(quán)向自由權(quán)嬗變的特征，并呈現(xiàn)出社會權(quán)與自由權(quán)雙層性質(zhì)。”因此在市場經(jīng)濟時代，保障公民的職業(yè)自由是憲法上勞動權(quán)的應有之義。③王德志：《論我國憲法勞動權(quán)的理論建構(gòu)》，載《中國法學》2014 年第3 期，第83 頁。首先需要確定的是以何種審查基準對入職查詢制度中限制勞動權(quán)的部分進行考察，對此可以參考德國較為成熟的經(jīng)驗。在德國，限制職業(yè)自由的合理性審查基準是由“藥店案”④BVerfGE 7,377.判決延伸出的“三階理論”。該理論將立法對職業(yè)自由的限制根據(jù)程度分為三個層級，其中對職業(yè)執(zhí)行自由的限制應適用最低的審查標準，這一限制的對象主要是職業(yè)執(zhí)行方式；審查標準最高的是對客觀許可要件的限制，此種限制的對象是個人完全無法影響和改變的條件。適用居中標準的是對主觀許可要件的限制，包括對國籍、專業(yè)能力或資格的限制。⑤何永紅：《基本權(quán)利限制的憲法審查——以審查基準及其類型化為焦點》，法律出版社2009 年版，第57-60 頁。入職查詢制度對勞動權(quán)的限制以特定違法犯罪前科為依據(jù)，參考我國臺灣地區(qū)的判例，應當認為入職查詢制度對勞動權(quán)的限制模式更類似“三階理論”中對主觀許可條件的限制，適用相對嚴格的審查基準。⑥李蘭英，熊亞文：《刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控》，載《法學》2018 年第10 期，第114 頁。

在涉及對主觀許可條件的限制時，“三階理論”在適當性原則層面要求須有較個人自由更值得優(yōu)先保護的“重要社會利益”的存在。⑦何永紅：《基本權(quán)利限制的憲法審查——以審查基準及其類型化為焦點》，法律出版社2009 年版，第61 頁。根據(jù)權(quán)利位階理論，未成年人的生命權(quán)、人身自由權(quán)及人格尊嚴權(quán)較之于違法犯罪前科人員的勞動權(quán)在形式上處于較高地位。但與限制隱私權(quán)的審查類似的是，立法者在制定細化的實施方案時仍需依據(jù)必要性、均衡性原則的審查框架，以相對嚴格的審查基準考察綜合考慮可能受入職查詢制度影響的勞動者是否具有相當?shù)娜松砦ｋU性和再犯可能性，并依據(jù)審查結(jié)果制定可行的實施方案，盡可能地避免對憲法權(quán)利的不必要限制。相關(guān)的審查依據(jù)包括以再犯率為代表的犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)、前科人員的就業(yè)情況和現(xiàn)行的前科人員管理制度等。

需要特別關(guān)注的是，根據(jù)必要性原則的精神，入職查詢制度對勞動權(quán)的限制程度不應超過為保護未成年人所必要的限度。作為域外經(jīng)驗，德國聯(lián)邦勞動法院的觀點認為雇主只能就在招聘的崗位上可能重犯的“相關(guān)犯罪前科”提問。①葉小琴《公民就業(yè)權(quán)視域下勞動者前科報告義務的體系解釋——以美國雇員案犯罪記錄爭議為切入》，載《法學評論》2019 年第2 期，第183 頁。另有學者根據(jù)德國判例，主張應當根據(jù)國家職業(yè)分類管理制度嚴格劃定職業(yè)禁止范圍，只有在具體職業(yè)直接被用于犯罪的情況下，才可以根據(jù)其所犯之罪的犯罪構(gòu)成限制其從事某一具體的職業(yè)。②閃輝：《刑事職業(yè)禁止的定性與適用——對〈刑法修正案(九)〉第1 條的解釋》，載《東方法學》2016 第2 期，第146 頁。但后一觀點忽略了入職查詢制度所包含的環(huán)境隔離功能。在司法實踐中，一些犯罪分子對未成年人實施侵害時所利用的是易于接近受害人的環(huán)境優(yōu)勢，而非職業(yè)所帶來的便利條件。如在陳某猥褻兒童罪一案中，陳某便是利用在學校內(nèi)經(jīng)營小賣部的環(huán)境優(yōu)勢，在小賣部內(nèi)對受害人實施了猥褻犯罪。③參見袁某2、陳建輝猥褻兒童案，湖北省孝感市中級人民法院(2020)鄂09 刑終157 號刑事裁定書。因此《未保法》等法律法規(guī)以單位類型為依據(jù)劃定入職查詢制度的適用范圍具有一定的必要性。在另一方面，雖然《未保法》沒有明確規(guī)定適用入職查詢制度的崗位以及“工作人員”概念的范圍，但本文認為應當結(jié)合該制度的目的、功能以及犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)，對適用這一制度的崗位的范圍進行限縮。亦即，入職查詢制度只適用于工作便利能夠被潛在侵害人用于降低越軌成本，促進侵害行為的崗位。由此便可以將物流配送工作等接觸未成年人機會較少，工作內(nèi)容缺乏實施侵害行為的便利條件的崗位從該制度的適用范圍中排除，從而較好地平衡未成年人和違法犯罪前科人員兩方的憲法權(quán)利，在保護未成年人權(quán)益的同時有利于違法犯罪前科人員回歸社會。

四、結(jié)論

霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中說，“壞人和好人同樣有理由希望避免遭遇公共力量……如果你們只想知道法律而不是其他什么東西，那么你們就一定要以一個壞人的眼光來看待法律，而不能從一個好人的視角來看待法律?！雹躘美] 霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗——霍姆斯法學文集》，明輝譯，清華大學出版社2007 年版，第209-210 頁。對于入職查詢制度的正當性進行考察之前，應當以權(quán)利位階和比例原則為理論支柱，搭建起合適的審查框架，具體分析受影響的憲法權(quán)利和可能產(chǎn)生的制度后果。在審查過程中，應當結(jié)合實證研究成果，明確某一憲法權(quán)利在權(quán)利沖突中是否具有更強的需保護性；如果對公民隱私權(quán)、勞動權(quán)的剝奪超出了保護未成年人所必要的限度，或是超過了被保護的權(quán)益，那么即便這一制度的有著正義的動機，也不能阻止法律評價給它蓋上非法的標記。就目前的考察結(jié)果而言，這一制度總體上具備憲法上的正當性。但相關(guān)主體依然應當審慎地制定入職查詢制度的具體實施規(guī)則，明確入職查詢的方式方法、適用對象和適用崗位，最大程度地保障前科人員的憲法權(quán)利，并通過封存特定人群的前科記錄，對特定崗位進行查詢豁免等反向制度設(shè)計確保公民的憲法權(quán)利不受過度限制，實現(xiàn)權(quán)利間的平衡。

預防犯罪和保障人權(quán)的矛盾并非一個制度，一朝一夕便能解決?！耙粋€民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論?！雹葜焯K力：《后現(xiàn)代思潮與中國法學和法制——兼與季衛(wèi)東先生商榷》，載《法學》1997 年第3 期，第19 頁。要在中國語境下完善入職查詢制度，必須考慮中國文化和中國社會對于違法犯罪的態(tài)度，盡可能地獲得社會大眾的理解，但也不能放棄保障人權(quán)的立場。因此，如何處理好本土資源和外來道路之間關(guān)系是需要持續(xù)思考的問題。