吳安新 管靖宇

引言

文化是一個國家、一個民族發(fā)展中更深沉、更持久的力量，鼓勵、幫助公民進行文學藝術(shù)創(chuàng)作是我國《憲法》明確賦予的權(quán)益。在《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第十五條中，締約國各國的創(chuàng)作者享有從自己作品中獲得精神和物質(zhì)利益的權(quán)利，有學者將之稱為“文化成果收益權(quán)”①。我國一向重視創(chuàng)作者權(quán)益保障，并有計劃地將該項權(quán)利落實到法律制度中，《著作權(quán)法》第一條便指明該法的立法宗旨是立足憲法，以達到保護著作權(quán)有關(guān)權(quán)益、鼓勵作品創(chuàng)作和傳播、促進社會主義文化和科學事業(yè)發(fā)展與繁榮的目的。

的確，作為藝術(shù)市場的活力源頭，藝術(shù)家權(quán)益保障是繞不開的命題。我國的著作權(quán)法體系便是通過具體權(quán)利設(shè)計，將創(chuàng)作者能夠從作品中獲得精神和物質(zhì)收益的應然權(quán)利落實為實然的法律規(guī)范，為創(chuàng)作者提供法律保障?；诿佬g(shù)作品的特殊性，藝術(shù)家轉(zhuǎn)讓作品原件時的收益與其市場價值存在具體的差異，不能像文學家那樣仍可以從作品再版中繼續(xù)獲取收益。因此，賦予藝術(shù)家從作品流轉(zhuǎn)中分享利益的權(quán)利，也就構(gòu)成了追續(xù)權(quán)的正當理由。歐盟國家在《追續(xù)權(quán)指令》的指導下相繼將“追續(xù)權(quán)”寫入本國法律，《伯爾尼公約》也對“追續(xù)權(quán)”作出了相應規(guī)定。作為伯爾尼成員國的中國，雖多次將追續(xù)權(quán)條款列入著作權(quán)法修改稿，但總是刪除，可見還需要對該權(quán)利進行追問：追續(xù)權(quán)在我國有無可能空間，又該如何進一步設(shè)計和規(guī)范。

一、應然權(quán)利：追續(xù)權(quán)之于藝術(shù)家權(quán)利保障的價值

追續(xù)權(quán)是著作權(quán)法體系中的一項重要權(quán)利，對藝術(shù)創(chuàng)作者而言，探究其制度設(shè)計，正是基于我國著作權(quán)法激勵創(chuàng)作、保障權(quán)益的立場，以起到對藝術(shù)家應然權(quán)利保障之價值。我國最早提出要對追續(xù)權(quán)進行研究的是吳作人先生②，之后國家在著作權(quán)法第三次修改稿中多次列入有關(guān)“追續(xù)權(quán)”的條款，在著作權(quán)法修改送審稿的附帶說明中也表明，引入追續(xù)權(quán)是為了“鼓勵創(chuàng)作，整合權(quán)利體系”。最后雖未被納入著作權(quán)法，卻與追續(xù)權(quán)的真正實施意義不謀而合。

1、追續(xù)權(quán)是保障藝術(shù)家生存與發(fā)展的現(xiàn)實回應

在規(guī)定追續(xù)權(quán)的國家，權(quán)利一般是這樣實現(xiàn)的：藝術(shù)家通過法定方式（如拍賣）售出作品，作品在轉(zhuǎn)賣過程中價值上升，此時藝術(shù)家可依據(jù)追續(xù)權(quán)提取一定比例作品轉(zhuǎn)賣后的收益（簡稱“權(quán)利金”），甚至在藝術(shù)家過世后的一定年限，有些國家仍規(guī)定藝術(shù)家繼承人可以享有該項權(quán)利金。從以上實現(xiàn)過程可見，藝術(shù)家轉(zhuǎn)讓作品原件獲得的收益并非是一次性的，追續(xù)權(quán)使得藝術(shù)家能夠享有作品轉(zhuǎn)賣后的部分收益，實際上就是讓藝術(shù)家享有了類似我國其他著作權(quán)人—文字作品、音樂作品著作權(quán)人的“版稅”收益。

藝術(shù)家的生存困境是藝術(shù)市場逃不開的話題，以畫家為例，初學繪畫者從入行開始需日復一日學習基本繪畫技能，利用對色彩的感知力將個性與精神注入畫作之中，即使產(chǎn)出了畫作，也由于作品前瞻性與市場審美之間存在差異、藝術(shù)家與藝術(shù)商之間地位懸殊無法掌握對其作品定價權(quán)等原因，導致藝術(shù)家轉(zhuǎn)讓作品原件時所獲即時收益與其真正的市場價值并不匹配。如大師黃賓虹早年以賣畫為生，畫作定價一元一張（1952 年左右）卻無人問津，在黃老去世后其作品《黃山湯口》拍出3.45 億元高價，多幅作品創(chuàng)造了拍賣記錄③；20世紀70 年代齊白石先生的畫一尺10 元左右，李可染四幅畫作賣價350 元，同時期幾位重要畫家作品的收購價也僅為45 元一幅④。如今他們之中任何一位畫家的畫都漲幅近百萬倍，這些作品產(chǎn)生的巨大收益與藝術(shù)家賣畫為生時獲得的收益是天壤之別，藝術(shù)家本人或其繼承人卻無法參與作品收益的分享，如此差異，實不利于藝術(shù)家潛心創(chuàng)作，更不利于藝術(shù)市場的持續(xù)發(fā)展。

2、追續(xù)權(quán)實施是對藝術(shù)家利益失衡的矯正機制

在當前的藝術(shù)市場中，作品價格水漲船高，但掙扎于理想與現(xiàn)實當中的藝術(shù)家也不在少數(shù)，在藝術(shù)追求與市場利益的現(xiàn)實博弈中，藝術(shù)家的精力卻不再聚焦于純粹的藝術(shù)創(chuàng)作，轉(zhuǎn)而致力于交易、應酬、包裝以達到賣出作品的目的。這在事實上造成了藝術(shù)市場的利益失衡，特別是對于青年藝術(shù)家而言，為了獲得穩(wěn)定的現(xiàn)實收益，許多青年畫家或低價轉(zhuǎn)讓自己的作品，或改變自己堅持的藝術(shù)方向，甚至放棄藝術(shù)創(chuàng)作。對于占據(jù)市場優(yōu)勢的藝術(shù)商而言，在這種利益博弈下，以“買斷”模式低價大量購入藝術(shù)家作品，并通過一系列商業(yè)運作來獲得作品升值后的差價。此種情況下，市場對于藝術(shù)創(chuàng)作者而言是不公平的，這種利益失衡，也會對藝術(shù)市場造成傷害，畢竟沒有藝術(shù)家則沒有藝術(shù)市場。而權(quán)利金既可在一定程度上緩解藝術(shù)家的經(jīng)濟壓力，鼓勵其堅持創(chuàng)作的熱情，又肯定了藝術(shù)商在賣出藝術(shù)家作品過程中所付出的努力，有效平衡了二者的利益。除了帶來經(jīng)濟收益，權(quán)利金也是市場對藝術(shù)家自身價值的肯定。無論權(quán)利金計算方式為何，都應該遵循作品轉(zhuǎn)賣價值越高、藝術(shù)家所獲權(quán)利金越多的底層邏輯，轉(zhuǎn)賣價值正是作品市場價值的體現(xiàn)，越高的轉(zhuǎn)賣價值表明藝術(shù)家的作品越契合藝術(shù)市場的價值系統(tǒng)，藝術(shù)家本人也越能獲得市場的認可。

毋論藝術(shù)品的保險費、倉儲費等費用，隨著時間推移，藝術(shù)品本身也會發(fā)生一定損耗，特殊制作手段也對作品存儲狀態(tài)提出了要求，后續(xù)保養(yǎng)費用將是一項可觀的支出。這些費用化支出與作品本身價值存在著一定的正向關(guān)系，名氣越大的藝術(shù)家獲得的權(quán)利金相對而言越高，其作品的后續(xù)保養(yǎng)費用也將越高，故權(quán)利金可在一定程度上緩解藝術(shù)家繼承人在藝術(shù)品保養(yǎng)上的經(jīng)濟壓力；另一方面，在藝術(shù)市場中，因作品原件具有投資收藏價值，藝術(shù)家轉(zhuǎn)讓作品原件后無法和文字、音樂作品作者一樣，通過行使出版權(quán)獲得作品轉(zhuǎn)讓的后續(xù)收益，導致兩者地位存在失衡現(xiàn)象。故需有一項權(quán)利來彌補藝術(shù)家與其他著作權(quán)人地位失衡之缺憾，追續(xù)權(quán)正可起到彌補的作用。

二、進退維谷：美術(shù)作品領(lǐng)域追續(xù)權(quán)面臨的困境和機遇

1、傳統(tǒng)美術(shù)作品領(lǐng)域追續(xù)權(quán)的兩重困境

據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第四條之規(guī)定，繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品即為美術(shù)作品⑤。第四條所列大致覆蓋了我國傳統(tǒng)美術(shù)作品領(lǐng)域，不限于該規(guī)定列舉范圍，新形式的作品若符合該條規(guī)定亦可認定為美術(shù)作品。在傳統(tǒng)美術(shù)作品領(lǐng)域，作品通常以一定物質(zhì)載體形式出現(xiàn)，故藝術(shù)家一般需轉(zhuǎn)讓作品原件以獲得經(jīng)濟收益，這也是討論在傳統(tǒng)美術(shù)作品領(lǐng)域適用追續(xù)權(quán)的原因之一。

而追續(xù)權(quán)在該領(lǐng)域面臨的第一重困境是權(quán)利本土化的理論困境。我國著作權(quán)法修改稿曾將追續(xù)權(quán)反復列入?yún)s又刪除，歸根結(jié)底是該項權(quán)利設(shè)計并不周延，反對追續(xù)權(quán)的聲音認為在中國適用追續(xù)權(quán)制度的時機并不成熟，現(xiàn)有的理論并不足以論證追續(xù)權(quán)制度在中國構(gòu)建的合理性。目前我國對追續(xù)權(quán)理論研究較少，美術(shù)作品流轉(zhuǎn)的特殊性并未充分體現(xiàn)在我國部門法當中，主要是通過《著作權(quán)法》加以調(diào)整。要解決追續(xù)權(quán)理論困境，就要解決追續(xù)權(quán)制度的兩個核心問題：一是追續(xù)權(quán)權(quán)利保護作品類型問題，即是否所有美術(shù)作品都能成為追續(xù)權(quán)的保護對象；二是追續(xù)權(quán)權(quán)利性質(zhì)問題。當前學界對追續(xù)權(quán)權(quán)利性質(zhì)存在三種觀點：追續(xù)權(quán)屬作者的精神權(quán)利、追續(xù)權(quán)屬作者的財產(chǎn)權(quán)利以及追續(xù)權(quán)屬綜合性權(quán)利，前者兼有前述兩種權(quán)利性質(zhì)，目前尚未有統(tǒng)一定論。我們認為解決該問題不在于形成統(tǒng)一的理論觀點，而在于設(shè)計我國追續(xù)權(quán)制度時，權(quán)利能否被放棄、被轉(zhuǎn)讓、被繼承，這也涉及到在追續(xù)權(quán)本土化過程中平衡好藝術(shù)家人格保護與經(jīng)濟效益問題，解決好這兩個問題即可展開對追續(xù)權(quán)權(quán)利適用條件—權(quán)利、義務主體的認定、權(quán)利保護作品類型、權(quán)利保護年限、追續(xù)金計算方式等規(guī)范的設(shè)計。

第二重困境則是追續(xù)權(quán)的實施困境。在藝術(shù)家獲得權(quán)利金的過程中涉及三個環(huán)節(jié)，分別是誰支付權(quán)利金、如何支付權(quán)利金、權(quán)利金支付給誰。其中，由誰支付權(quán)利金是追續(xù)權(quán)義務主體問題，支付給誰是追續(xù)權(quán)權(quán)利主體問題，這兩個環(huán)節(jié)均可在理論階段予以解決。追續(xù)權(quán)實施的首要困境是權(quán)利金如何支付問題。我國版權(quán)局和音樂家協(xié)會共同發(fā)起成立了中國音樂家著作權(quán)集體管理組織（以下簡稱音著協(xié)），該組織承擔了向音樂著作權(quán)人轉(zhuǎn)付使用費職能。西方國家在發(fā)放權(quán)利金時也采取了這種集體管理組織的模式，加之有音著協(xié)成功的管理經(jīng)驗，故我國追續(xù)權(quán)權(quán)利金在支付時也可借鑒這種方式。但需考慮到，音樂作品大多面向全體使用者，而美術(shù)作品具有私人屬性，其在流轉(zhuǎn)過程中常涉及到三方：藝術(shù)家—藝術(shù)中介（拍賣行等）—買家（收藏家等），在現(xiàn)實流轉(zhuǎn)中，有些美術(shù)作品藏家甚至不愿公開自己的身份，如此私人屬性，就需對集體管理組織進行特殊考慮。另一路徑是由近兩年來美術(shù)作品NFT 化帶來的“智能合約”模式，下文則將提到該模式為美術(shù)作品領(lǐng)域追續(xù)權(quán)的實現(xiàn)帶來的新契機。

2、美術(shù)作品NFT 化帶來的追續(xù)權(quán)研究新契機

NFT 是Non-Fungible Tokens 的縮寫，意為非同質(zhì)化代幣，美術(shù)作品NFT化是將美術(shù)作品轉(zhuǎn)化為數(shù)字化代幣存儲在區(qū)塊鏈上，依托區(qū)塊鏈，NFT 美術(shù)作品變得獨一無二，具有不可被篡改性與可溯源性。當轉(zhuǎn)讓美術(shù)作品時，即轉(zhuǎn)讓了代表美術(shù)作品的代幣，受讓人獲得的是以代幣形式交易的數(shù)字資產(chǎn)所有權(quán)。在2021 年藝術(shù)市場交易年度報告中，NFT 藝術(shù)品交易占藝術(shù)市場的1.6%⑥，該交易形式出現(xiàn)的短短幾年里其占比已超過深耕藝術(shù)領(lǐng)域幾十年的攝影作品，掀起一波數(shù)字藝術(shù)品收藏熱潮。通過NFT 化美術(shù)作品，藝術(shù)家不借助任何實物媒介就能在虛擬空間進行創(chuàng)作，這就顛覆了以往美術(shù)創(chuàng)作需以物質(zhì)材料作為載體的傳統(tǒng)模式。除了創(chuàng)作方式的變化，NFT 交易平臺可通過智能合約中的程序提前設(shè)定一定比例的傭金分配機制，使得藝術(shù)家能夠獲得作品轉(zhuǎn)讓時自動結(jié)轉(zhuǎn)的“版稅”。如在奇策公司訴原與宙公司NFT 美術(shù)作品侵權(quán)糾紛中，智能合約約定NFT 作品在流入二級市場后藝術(shù)家可獲得賣家賺取差價的2.5%作為“版稅”⑦。換言之，藝術(shù)家無需參與作品轉(zhuǎn)賣過程即可自動獲得作品升值后的收益，NFT美術(shù)作品作者通過數(shù)字化平臺客觀上實現(xiàn)了“追續(xù)權(quán)”。

傳統(tǒng)美術(shù)作品轉(zhuǎn)讓利益失衡困境亟需一項權(quán)利進行回應，NFT 化美術(shù)作品通過特殊交易生態(tài)使得“追續(xù)權(quán)”在傳統(tǒng)領(lǐng)域之外得以實現(xiàn)⑧。因此，為創(chuàng)造有利于創(chuàng)作者的創(chuàng)作環(huán)境，通過構(gòu)建我國本土化的“追續(xù)權(quán)”制度，將NFT 美術(shù)作品作者享有的“版稅”擴展至傳統(tǒng)美術(shù)作品領(lǐng)域，是非常有必要的。

三、他山之石：域外追續(xù)權(quán)立法趨勢與經(jīng)驗

追續(xù)權(quán)制度起源于法國，歐盟國家在《追續(xù)權(quán)指令》的指導下相繼進行了立法，后該制度在全世界范圍內(nèi)確立起來。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，追續(xù)權(quán)在大陸法系國家與英美法系國家均生根發(fā)芽，域外追續(xù)權(quán)立法與實施現(xiàn)狀也為我國追續(xù)權(quán)是否本土化與如何本土化提供了重要參考。根據(jù)權(quán)威機構(gòu)Artprice 出具的2021 年度藝術(shù)市場報告，美國、英國、法國、德國仍占據(jù)世界藝術(shù)交易市場前五位，中國排名第二位⑨。其中英、法、德三國均對追續(xù)權(quán)進行了本土化設(shè)計，美國加州于1976 年實施轉(zhuǎn)賣提成費法⑩。

1、大陸法系主要國家關(guān)于追續(xù)權(quán)的制度建構(gòu)

法國作為最早規(guī)定追續(xù)權(quán)的國家，早在1920 年便對該權(quán)利進行了制度構(gòu)建，其早期立法不僅形成了追續(xù)權(quán)制度雛形，也推動了該權(quán)利被吸收至《伯爾尼公約》的進程。在法國，追續(xù)權(quán)適用于藝術(shù)市場專業(yè)人員以買方、賣方或者中介身份介入的交易，明確排除了私人交易，同時規(guī)定轉(zhuǎn)售人為追續(xù)權(quán)義務主體，付款責任歸于藝術(shù)市場專業(yè)人員；若轉(zhuǎn)售行為發(fā)生在兩個專業(yè)人員之間，則付款責任由賣方承擔。為與《追續(xù)權(quán)指令》一致，法國將權(quán)利金按固定比例提取方式修改為按滑動比例提取，由集體管理組織為藝術(shù)家們收取并發(fā)放，該集體管理模式也成為其他國家發(fā)放權(quán)利金的模式之一。

德國于1965 年形成了國內(nèi)追續(xù)權(quán)制度框架，在法國以及《追續(xù)權(quán)指令》的影響下經(jīng)歷了三次變動，制度核心規(guī)定在德國《著作權(quán)和鄰接權(quán)法》第26 條中，該條對權(quán)利適用范圍、權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利金提取方式等都做出了詳細規(guī)定，德國民法中也規(guī)定了相應的制度以保證追續(xù)權(quán)的實現(xiàn)。與法國一樣，德國同樣采取了集體管理組織的形式，除去必要的管理成本，收取的權(quán)利金一部分支付給藝術(shù)家，一部分提交至德國的藝術(shù)家社會保險基金庫，余下部分則投入到支持和培育年輕藝術(shù)家的基金中?。

2、英美法系主要國家關(guān)于追續(xù)權(quán)的制度建構(gòu)

英國于2006 年通過《藝術(shù)家轉(zhuǎn)售權(quán)利金法案》，雖同樣規(guī)定由集體管理組織發(fā)放權(quán)利金，但是采取了不同于大陸法系國家的選擇性和競爭性集體管理方式，通過集體管理組織之間的競爭降低追續(xù)權(quán)運行成本，又賦予藝術(shù)家一定的自由選擇權(quán)??？紤]到國內(nèi)藝術(shù)交易現(xiàn)狀，該法案通過后一段時間內(nèi)權(quán)利金適用對象僅為在世藝術(shù)家，2012 年之后逝世不到70 年的藝術(shù)家作品可享有追續(xù)權(quán)?。英國權(quán)利金法案的反對者認為該法案會對英國藝術(shù)交易市場造成負面影響，導致藝術(shù)交易轉(zhuǎn)移至未設(shè)置追續(xù)權(quán)的國家，然而自該法案推行以來，并無直接證據(jù)表明追續(xù)權(quán)阻礙了英國交易市場的發(fā)展，英國仍是全球最大的藝術(shù)交易市場之一。

美國目前并未在聯(lián)邦層面規(guī)定追續(xù)權(quán)制度，但是加利福尼亞州曾于1976 年通過了轉(zhuǎn)賣提成費法（簡稱加州法案），在該法案通過后，美國多個州都曾提出創(chuàng)設(shè)追續(xù)權(quán)的法案。加州法案難以實行有多重原因，首先是美國1909 年《版權(quán)法》只保護藝術(shù)家作品原件或復制品原件首次售出時的權(quán)利，并不適用于藝術(shù)品轉(zhuǎn)售后的情況，故加州法案僅適用于聯(lián)邦版權(quán)法管轄范圍之外的問題。另外，加州法案并未采取集中管理方式，藝術(shù)家需自己主張追續(xù)權(quán)，而作品轉(zhuǎn)售信息往往很難獲得，這就導致藝術(shù)家獲取權(quán)利金難度增大。雖然加州法案實施效果不盡如人意，但美國仍然有過具體的制度實踐，并且自1992 年開始，美國調(diào)查部門持續(xù)關(guān)注世界范圍內(nèi)設(shè)立追續(xù)權(quán)制度國家的實施情況，在得出該權(quán)利并未對藝術(shù)市場產(chǎn)生負面影響的結(jié)論后，美國聯(lián)邦對追續(xù)權(quán)立法持積極態(tài)度，并開始重新審視國內(nèi)追續(xù)權(quán)立法的可能性與可行性。

四、改進之路：追續(xù)權(quán)在我國的入法可能和路徑

1、追續(xù)權(quán)入法可能性分析

我國著作權(quán)立法奉行大陸法系立法傳統(tǒng)，而追續(xù)權(quán)正誕生于大陸法系的法國，這就為追續(xù)權(quán)的引入提供了立法土壤；從權(quán)利的實施目的來看，追續(xù)權(quán)實質(zhì)是為了激勵藝術(shù)家保持創(chuàng)作熱情，保障藝術(shù)家切身權(quán)益，與我國著作權(quán)法的立法目的相契合；從價值平衡角度來看，大多數(shù)藝術(shù)家需要通過轉(zhuǎn)讓作品原件獲得經(jīng)濟收入，無法像文學家、音樂家一樣通過批量復制作品獲得收益，“追續(xù)權(quán)”恰好可以在一定程度上平衡藝術(shù)家與其他作者的地位；在立法趨勢上，全世界已有80 多個國家規(guī)定了追續(xù)權(quán)制度，且多為伯爾尼成員國。有學者提出，西方藝術(shù)家能夠在本國或其他伯爾尼公約成員國享受追續(xù)權(quán)帶來的收益，而因為我國沒有追續(xù)權(quán)的相關(guān)立法，導致我國藝術(shù)家無法獲取同其他成員國藝術(shù)家一樣的對等待遇，這是不公平的，對藝術(shù)家的創(chuàng)作熱情也是一種打擊；從藝術(shù)市場繁榮度來看，我國已成為世界最大藝術(shù)品交易市場之一，這也為追續(xù)權(quán)本土化提供了有利的市場經(jīng)濟環(huán)境。

2、追續(xù)權(quán)條款入法路徑

追續(xù)權(quán)在著作權(quán)法修改送審稿中是這樣規(guī)定的：“美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉(zhuǎn)售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權(quán)利，該權(quán)利專屬于作者或者其繼承人、受遺贈人。其保護辦法由國務院另行規(guī)定”?。首先應當肯定該送審稿引入追續(xù)權(quán)的前瞻性，但是該權(quán)利條款并未明確追續(xù)權(quán)實施的義務主體、最低轉(zhuǎn)售金額以及保護期限，對權(quán)利所保護的客體范圍及轉(zhuǎn)售方式的規(guī)定也有不合理之處?；诖耍覀儗ψ防m(xù)權(quán)條款的不足之處提出如下改進建議：

（1）權(quán)利適用條件

①權(quán)利保護作品類型

明確追續(xù)權(quán)所保護的作品類型是構(gòu)建追續(xù)權(quán)框架的首要任務?！蹲防m(xù)權(quán)指令》將作品保護限定在“藝術(shù)品，尤其是美術(shù)作品原件”，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》?122-8 條規(guī)定“平面及立體作品原件”受到追續(xù)權(quán)保護?，德國追續(xù)權(quán)保護的類型限于“美術(shù)、攝影作品原件”，英國將保護對象限縮在“經(jīng)藝術(shù)家本人完成且授權(quán)”的雕塑作品。各國立法普遍將追續(xù)權(quán)客體限制在視覺藝術(shù)品范圍內(nèi)，將“文字、音樂作品手稿”這兩種類型排除在外。如前所述，追續(xù)權(quán)的實施可以平衡藝術(shù)家和其他著作權(quán)人的地位，如果將文字和音樂作品手稿這兩種類型作品包含在內(nèi)，會構(gòu)成對其他著作權(quán)人的雙重保護，這就與追續(xù)權(quán)的立法目的相沖突。因此，可參照其他國家立法，排除“文字、音樂作品手稿”這兩種類型。追續(xù)權(quán)應當保護的作品類型主要包括：

一是具有不可替代性的美術(shù)作品原件。送審稿將美術(shù)作品原件列為權(quán)利保護對象具有合理性，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，美術(shù)作品可通過一定手段進行復制，比如雕塑作品應用在家居裝飾領(lǐng)域，此時美術(shù)作品的流轉(zhuǎn)不再僅以原件為載體，而是可通過規(guī)?；膹椭破妨鬓D(zhuǎn)產(chǎn)生經(jīng)濟價值，此種流轉(zhuǎn)與一般商品無異，其價值更是無法與作品原件比肩，因此無需利用追續(xù)權(quán)進行特殊調(diào)整；而美術(shù)作品原件的不可替代性在于即使是同一作者、以同一創(chuàng)作形式，也無法創(chuàng)作出兩件完全一樣的作品；反之，一旦美術(shù)作品原件遭到損毀，比如傳統(tǒng)書畫、雕刻作品，往往無法復原，即使以一定手段修復，其價值也與原件存在極大差別。因此對于美術(shù)作品而言，美術(shù)作品原件更具特殊意義，故討論追續(xù)權(quán)制度應以美術(shù)作品原件而非復制品為基礎(chǔ)?。

二是被視為原件的美術(shù)作品。既然美術(shù)作品原件具有不可替代性，那么由藝術(shù)家制作的兩件相似作品、甚至是利用一定數(shù)字技術(shù)完成的兩件相同作品是否可以認定為美術(shù)作品原件？對于這項疑問，法國知識產(chǎn)權(quán)法典提供了立法參考，在?122-8 條將藝術(shù)家親自創(chuàng)作或者在藝術(shù)家親自或指導下完成的限量作品規(guī)定為美術(shù)作品原件，由此解決了作為“復制品”的美術(shù)作品是否具有原件價值的問題。故在美術(shù)作品原件問題上，既包括藝術(shù)家親自創(chuàng)作的“孤品”，又包括藝術(shù)家親自制作或者指導制作的限量作品，我們認為這個限量應規(guī)定在兩件以內(nèi)，超出這個范圍則不能視為原件。

三是美術(shù)作品NFT 化可否視為原件？對于這種類型的原件認定問題，學界是存在爭議的。畢竟美術(shù)作品NFT化后無需借助復雜工具即可進行精確復制，導致美術(shù)作品原件和復制件難以進行區(qū)分，實際上打破了兩者的壁壘，甚至在NFT 化的情形下，美術(shù)作品原件概念消失，對“美術(shù)作品原件”保護的必要性也就不復存在了。特別是數(shù)字技術(shù)的復雜性與變化性，難以在立法上窮盡對NFT 美術(shù)作品原件的列舉，而且美術(shù)作品NFT 化，藝術(shù)家可通過智能合約獲得版稅，是否還需要追續(xù)權(quán)進行調(diào)整呢？其實，在我們看來，NFT 化并沒有改變作品原件屬性，而且在立法技術(shù)上也可以實現(xiàn)定義NFT 美術(shù)作品原件—存儲在區(qū)塊鏈上的NFT 美術(shù)作品本就具有獨一無二的標識，加之藝術(shù)家可以通過電子簽名或者特殊的電子標記對其作品進行認證，其簽名或標記同樣具有不可篡改性，符合前述美術(shù)作品原件“不可替代性”特征。具有如此特征的NFT美術(shù)作品以及在藝術(shù)家親自或在其指導下完成的限量NFT 美術(shù)作品，即可認定為NFT 美術(shù)作品原件，可受到追續(xù)權(quán)保護，只不過智能合約生態(tài)下的保護機制會比通過集體組織人工收取權(quán)利金來的更加有效率。

②明確作品轉(zhuǎn)售方式

送審稿中將“拍賣”規(guī)定為作品轉(zhuǎn)售方式，范圍較為窄小。從有利于追續(xù)權(quán)實現(xiàn)的角度而言，轉(zhuǎn)售方式需可追溯，藝術(shù)家才可能從一定途徑獲取作品轉(zhuǎn)售信息從而獲取權(quán)利金。域外立法雖對轉(zhuǎn)售方式的規(guī)定有些差別，但大致在拍賣行、畫廊、藝術(shù)經(jīng)銷商等中介機構(gòu)范圍內(nèi)，本質(zhì)上都屬于藝術(shù)品的公開交易。而僅僅將“拍賣”列為觸發(fā)權(quán)利的法定轉(zhuǎn)售方式，不僅排除了通過公開方式流轉(zhuǎn)作品的其他藝術(shù)家的權(quán)利，也極可能降低拍賣行在二級市場的競爭力?；谝陨显?，將作品轉(zhuǎn)售方式規(guī)定為“公開方式交易”更為合適。

③明確追續(xù)權(quán)法定最低轉(zhuǎn)售金額

《伯爾尼公約》并未對觸發(fā)追續(xù)權(quán)的最低金額做出規(guī)定，該數(shù)額由成員國根據(jù)本國情況自行規(guī)定。最低金額若設(shè)定過高，受到追續(xù)權(quán)保護的藝術(shù)家數(shù)量則越少；如若設(shè)定過低，則會增加賣家的經(jīng)濟壓力。故法定最低轉(zhuǎn)售金額的設(shè)定需兼顧權(quán)利人和義務人的利益要求。另作為伯爾尼成員國，秉持互惠原則，無論是最低轉(zhuǎn)售金額（或轉(zhuǎn)售金額區(qū)間）還是計算百分比，都不宜與西方國家設(shè)定的金額存在過大的差距?。為降低疫情影響，藝術(shù)市場數(shù)字化轉(zhuǎn)型加速，由此打破了地理壁壘，美術(shù)作品的流轉(zhuǎn)不再限于區(qū)域內(nèi)和區(qū)域間，而是全球性流動，形成了藝術(shù)交易全球化，此時權(quán)利金的設(shè)定不僅要考慮到我國藝術(shù)家的切身權(quán)益，還應將目光投射至全球藝術(shù)家。

那么權(quán)利金的提取是否都應按照法定方式計算呢？如前所述，權(quán)利金是為了矯正失衡利益，若轉(zhuǎn)售方愿意支付更高比例的權(quán)利金，法律應當尊重“意思自治”原則，法定的權(quán)利金計算方式能夠起到托底作用，在藝術(shù)家因某些原因被迫無法獲取權(quán)利金時給予強制性保障。

（2）權(quán)利主體

送審稿將“作者或者其繼承人、受遺贈人”規(guī)定為權(quán)利主體，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》?123-7 條則將受遺贈人排除在外，規(guī)定追續(xù)權(quán)由繼承人享有；英國《藝術(shù)家轉(zhuǎn)售權(quán)利金法案》將作者、繼承人、受遺贈人和其他合同約定的權(quán)利繼受人均列為權(quán)利人。對比之下可以發(fā)現(xiàn)，法國禁止追續(xù)權(quán)被轉(zhuǎn)讓，英國立法則恰恰相反，允許追續(xù)權(quán)自由轉(zhuǎn)讓。產(chǎn)生分歧的原因在于大陸法系的著作權(quán)法重視作者人格保護，而英美法系“弱”人格保護，更注重經(jīng)濟自由和經(jīng)濟效益。我國著作權(quán)法雖奉行大陸法系立法傳統(tǒng)，但同樣借鑒了歐美國家著作權(quán)立法經(jīng)驗。國家版權(quán)局在送審稿的附帶說明中將追續(xù)權(quán)闡述為“報酬請求權(quán)”，從法理角度而言，財產(chǎn)權(quán)可以被轉(zhuǎn)讓和繼承；但就保護藝術(shù)家權(quán)益角度而言，一旦允許自由轉(zhuǎn)讓追續(xù)權(quán)，處于弱勢地位的藝術(shù)家就會“被迫”放棄該權(quán)利，這就與保護藝術(shù)家權(quán)益的初衷相悖。將受遺贈人列為權(quán)利主體，一方面大大縮小了追續(xù)權(quán)的轉(zhuǎn)讓范圍，另一方面又兼顧了經(jīng)濟效益，故將權(quán)利主體列為“作者或其繼承人、受遺贈人”是較為全面的。

（3）義務主體

送審稿對追續(xù)權(quán)義務主體并未做出規(guī)定，域外立法也存在細微差異。歐盟《追續(xù)權(quán)指令》第25 條將出賣人規(guī)定為義務主體，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》也規(guī)定追續(xù)權(quán)由轉(zhuǎn)售者履行；英國規(guī)定由出售者和經(jīng)營者共同負擔權(quán)利金，德國著作權(quán)法26 條規(guī)定讓與人也即出賣人承擔支付義務，如果是私人賣家，藝術(shù)商和拍賣商對于提成費的支付承擔連帶責任。德國雖通過連帶責任的方式將藝術(shù)商和拍賣商規(guī)定為義務人，但也是在賣家無法履行支付義務的前提下才轉(zhuǎn)由藝術(shù)商和拍賣商承擔，之后可通過民法上的求償權(quán)要求出賣人返還。參考以上國家立法，將出賣人規(guī)定為義務主體是各國的普遍做法。我國可采取分步立法的方式，第一階段將出賣人規(guī)定為追續(xù)權(quán)的義務主體，此種規(guī)定也符合大多數(shù)國家的立法模式；根據(jù)條款的實施情況，在第二階段參考德國的做法，當出賣人為私人賣家時，由藝術(shù)商和拍賣商承擔連帶責任。我國藝術(shù)交易市場還未形成像蘇富比、佳士得一樣的大型專業(yè)拍賣商，多為中小型拍賣行，缺乏成熟的經(jīng)營管理模式，在立法上要求拍賣商承擔連帶責任易加重拍賣商的經(jīng)濟負擔，也很可能對二級市場造成負面影響，故采取分步立法的方式對我國藝術(shù)市場而言更為穩(wěn)妥。

（4）追續(xù)權(quán)保護期限

送審稿中并未明確追續(xù)權(quán)保護期限。我國著作權(quán)法采用的是作者終身加死亡后固定期限的模式，將其設(shè)置為50年。而歐盟國家將著作權(quán)保護期限設(shè)置為70 年，原因有二：一是由于人口可預期壽命延長，有必要延長著作權(quán)的保護期限以照顧兩代人的權(quán)益，二是可以解決歐盟內(nèi)部著作權(quán)保護期限不一的問題。法國未對追續(xù)權(quán)設(shè)置特殊的保護期限，與其他權(quán)利一樣享受70 年的保護期。我國也有學者提出，藝術(shù)品的升值需要經(jīng)過漫長的時間，應當將追續(xù)權(quán)保護期限規(guī)定在70 年。我們認為將追續(xù)權(quán)保護期限規(guī)定為50 年更為合適，延長追續(xù)權(quán)的保護期限且將其特殊化，是對其他著作權(quán)人權(quán)益的損害，采用“50 年”的標準與我國著作權(quán)法其他權(quán)利保護期限一致，也可兼顧藝術(shù)品的時間價值。

五、結(jié)語

藝術(shù)家權(quán)益保障研究是一項具有張力的課題，對藝術(shù)家本人而言，最為關(guān)切的是切身權(quán)益的保障與實現(xiàn)，對于其身處的藝術(shù)市場而言，良好的藝術(shù)市場生態(tài)與藝術(shù)家之間是雙向成就。藝術(shù)家不僅是藝術(shù)市場的供給者，還是市場審美的引導者。追續(xù)權(quán)所成就的不是在藝術(shù)市場裹挾下粗制濫造的迎合者，而是作品本身具有審美價值卻在當下未被挖掘的潛心創(chuàng)作者。青年藝術(shù)家在藝術(shù)市場成長的過程中應當?shù)靡嬗诜蓪ζ淝猩頇?quán)益的保護，受益的藝術(shù)家又可反哺這一美學系統(tǒng)，如此良性循環(huán)實為美術(shù)作品追續(xù)權(quán)研究之意義。

在全球疫情影響下，中國藝術(shù)市場逆勢上揚，一躍成為世界第二大藝術(shù)交易市場，傳統(tǒng)美術(shù)作品交易切斷了藝術(shù)家與作品轉(zhuǎn)賣后續(xù)收益之間的聯(lián)系，為矯正此種交易模式帶來的藝術(shù)家利益失衡，有必要對追續(xù)權(quán)進行更符合藝術(shù)市場發(fā)展、更立足于我國藝術(shù)生態(tài)的可能性分析與制度設(shè)計。縱觀世界范圍內(nèi)的追續(xù)權(quán)立法，幾乎所有重要的藝術(shù)市場都對追續(xù)權(quán)進行了本土化回應，如英國、法國、德國，美國也重拾對追續(xù)權(quán)立法的必要性調(diào)查，這些都對我國釋放出追續(xù)權(quán)立法研究的信號。隨著近年來全球數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)藝術(shù)拍賣與藝術(shù)創(chuàng)作呈現(xiàn)出數(shù)字化轉(zhuǎn)型的新趨勢，我國也將數(shù)字創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)定位為產(chǎn)業(yè)升級新形態(tài)?，這意味著我國實施追續(xù)權(quán)的時機更加成熟。追續(xù)權(quán)制度設(shè)計既可秉持“他山之石，可以攻玉”，又可乘數(shù)字技術(shù)高速發(fā)展的東風，根植我國現(xiàn)實，為藝術(shù)家創(chuàng)造出更加公平的創(chuàng)作環(huán)境。

注釋：

① 楊利華：《從應然權(quán)利到實然權(quán)利：文化權(quán)利的著作權(quán)法保障機制研究》，《比較法研究》，2021 年第4 期，第128-142 頁。

② 周林：《藝術(shù)法立法與實務》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2017 年，第18 頁。

③ 中國嘉德2017 年春季拍賣會，2017 年6 月19 日，https://www.cguardian.com/auctions/item-detail?categoryId=GD-2017-CN005-008-018&itemCode=706，2022 年10 月7 日。

④ 易蘇昊：《許化遲：藝術(shù)人生路，崢嶸歲月稠》，《 投 資 圈》，2017 年9 月1 日，http://www.investcircle.cn/web/article.asp?content=417，2022 年10 月14 日。

⑤ 國務院：《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》，2013 年1 月30 日，https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?ZmY4MDgwODE2ZjNjYmIzY zAxNmY0MDk4ODA2NjA0ZmM%3D，2022年3 月28 日。

⑥ Artprice:《2021 年度當代藝術(shù)市場報告》，2021 年12 月31 日，https://zh.artprice.com/artprice-reports/zh-the-art-market-in-2021，2022 年3 月22 日。

⑦（2022）浙0192 民初1008 號民事判決書，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院。

⑧ 張惠彬、張麒：《NFT 藝術(shù)品：數(shù)字藝術(shù)新形態(tài)及著作權(quán)規(guī)則因應》，《科技與法律》,2022年第3 期，第42-50 頁。

⑨ 同注⑥。

⑩（美）倫納德·D·杜博夫、克里斯蒂·O·金著，周林譯：《藝術(shù)法概要》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011 年，第145 頁。

? 戴哲：《德國追續(xù)權(quán)立法及其啟示研究》，《德國研究》，2016 年第2 期，第44-46、130 頁。

? 顧成博：《英國追續(xù)權(quán)制度構(gòu)建對我國的借鑒意義》，《理論月刊》，2015 年第11 期，第89-93 頁。

? 劉大成：《歐盟追續(xù)權(quán)制度在我國<著作權(quán)法>中的適用探討》，《科技與出版》，2018 年第4 期，第79-83 頁。

? 國務院法制辦公室：《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）征求意見》，2014 年6 月10 日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-06/10/content_2697701.htm，2022 年3 月28 日。

? 黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》，北京：商務印書館，2017 年，第19 頁。

? 李強：《論數(shù)字時代的美術(shù)作品原件—基于展覽權(quán)的視角》，《財經(jīng)法學》，2022 年第3 期，第29-42 頁。

? 顧成博：《基于歐盟追續(xù)權(quán)指令的我國追續(xù)權(quán)制度構(gòu)建》，《大連理工大學學報(社會科學版)》，2015 年第2 期，第93-99 頁。

? 董占軍、田金良：《數(shù)字創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、機遇與教育策略》，《藝術(shù)設(shè)計研究》，2020年第1 期，第123-126 頁。