單平基

一、 問 題 的 提 出

自助行為有別于公力救濟,為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)新增的制度。這具體體現(xiàn)在《民法典》第1177條,即“合法權(quán)益受到侵害,情況緊迫且不能及時獲得國家機關(guān)保護,不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,受害人可以在保護自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施;但是,應(yīng)當立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理”?！笆芎θ瞬扇〉拇胧┎划斣斐伤藫p害的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

作為一項新規(guī)范,需準確理解其制度構(gòu)造以便于解釋適用,并分析因不當行使引發(fā)的民刑交叉問題。凡法律適用,均須經(jīng)解釋,而法解釋的目的也在于法律適用。(1)參見[日] 山本敬三: 《民法講義Ⅰ?總則》(第3版),解亙譯,北京大學出版社2012年版,第496頁。另外,民事制度的創(chuàng)設(shè)可能會對刑法制度的正當化依據(jù)產(chǎn)生影響,(2)參見[德] 克勞斯·羅克辛: 《刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第399頁。這在民法免責事由和刑法出罪事由領(lǐng)域展現(xiàn)得尤為突出。自助行為恰屬此領(lǐng)域。具體而言,以下問題亟須解決:

1. 依據(jù)現(xiàn)代法治理念,在合法權(quán)益受到侵害時,原則上應(yīng)以公力救濟為主。(3)參見[德] 卡爾·拉倫茨: 《德國民法通論》(上冊),王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯,法律出版社2003年版,第371頁。那么,自助行為具有何種制度意涵和法理正當性?另外,自助行為于刑法和民法均會涉及,那么,它會否引發(fā)同態(tài)復仇,甚至違反刑法規(guī)則?畢竟,民法是前置法,刑法為后置法,(4)參見陳興良: 《正當防衛(wèi): 以刑民比較為視角的規(guī)范詮釋》,載《交大法學》2022年第5期,第5頁。而自助行為本身就是蘊含民法和刑法交叉屬性的制度規(guī)范,無法繞過在不構(gòu)成自助行為或行為超越明顯限度時,是否會涉及刑事犯罪的問題。

2. 如何準確理解《民法典》第1177條中自助行為的構(gòu)成要件是難點問題。法律事實需滿足規(guī)范要件,方能產(chǎn)生相應(yīng)法效力。(5)參見王澤鑒: 《民法思維: 請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》,北京大學出版社2009年版,第166頁。對民法規(guī)范的法解釋是其適用的前提和基本問題。(6)參見單平基: 《土地經(jīng)營權(quán)債權(quán)定性之解釋論》,載《法學家》2022年第4期,第146頁。具體而言,如何判斷行為人享有的“合法權(quán)益”受到侵害?如何界定“情況緊迫”導致不實施自助行為將使權(quán)益損害難以彌補?另外,刑事司法實踐也主張,應(yīng)嚴格檢視刑事被害人自助行為的適用條件,以避免產(chǎn)生負面效應(yīng)。(7)參見尹振國: 《刑事被害人自救行為的正當化——浙江寧波北侖法院判決何朋等職務(wù)侵占案》,載《人民法院報》2013年9月19日,第6版。

3. 如何界定自助行為的邊界?行為人可采取何種形式的自助行為?尤其是,如何理解《民法典》第1177條中的“必要范圍”及“立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理”?另外,可否憑借《民法典》第1177條第1款中的“等合理措施”,將自助行為解釋涵攝至對相對人之人身自由的必要限制?這需要準確明晰自助行為的界限,厘清合法自助行為、侵權(quán)行為與刑事犯罪行為的界限。

4. 自助行為將產(chǎn)生何種法效果?在出現(xiàn)不當自助行為時,如何對相對人的損害進行救濟?是否需考量自助行為人的主觀過錯?另外,雖然民法中的自助行為拓展了刑法出罪事由,(8)參見孫國祥: 《民法免責事由與刑法出罪事由的互動關(guān)系研究》,載《現(xiàn)代法學》2020年第4期,第156頁。但超越自助行為的范疇便可能導致侵權(quán),甚至涉及刑事責任,如何堅持法秩序統(tǒng)一原理科學界定由此引發(fā)的侵權(quán)責任以及刑事犯罪中的罪與非罪,就成為必須回應(yīng)的問題。

循此,針對自助行為入典引發(fā)的體系效應(yīng),本文嘗試對自助行為的制度構(gòu)造、行使邊界及其法效果進行解釋,以更利于該項制度的解釋適用。

二、 自助行為的法構(gòu)造

(一) 自助行為的規(guī)范意蘊

自助行為系私力救濟,一般作為阻卻侵權(quán)責任成立的抗辯事由。(9)參見楊代雄主編: 《袖珍民法典評注》,中國民主法制出版社2022年版,第1021頁。在《民法典》頒行之前,正當防衛(wèi)和緊急避險是我國民法中的主要私力救濟形式,二者最先由《民法通則》所規(guī)定(第128、129條),之后被《侵權(quán)責任法》在文字上稍作修改后所吸收(第30、31條),并被《民法總則》所承襲(第181、182條),體現(xiàn)為如今《民法典》第181、182條的規(guī)定。

自助行為和正當防衛(wèi)、緊急避險不同。針對急迫侵害的權(quán)利防衛(wèi)行為是正當防衛(wèi),侵害的急迫性終了后的權(quán)利恢復行為才是自助行為的問題。兩者的區(qū)別在于侵害之急迫性的有無。(10)參見[日] 佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人: 《刑法與民法的對話》,于改之、張小寧譯,北京大學出版社2012年版,第253頁。也就是說,正當防衛(wèi)和緊急避險一般針對正在進行或即將發(fā)生的侵害,而不能將一項實現(xiàn)請求權(quán)的行為合法化。(11)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第370頁。面對“急迫不正的侵害”,是正當防衛(wèi)的問題。(12)參見張明楷: 《刑法學(上冊)》(第6版),法律出版社2021年版,第263頁。民法或刑法中的正當防衛(wèi)針對的不法侵害均須正在進行。在“急迫不正的侵害”結(jié)束時,就無法認定為正當防衛(wèi),而是作為違法阻卻事由的自助行為需解決的問題。一般而言,正當防衛(wèi)旨在防止侵害于未然,自助行為則是針對遭受侵害的請求權(quán)予以事后的恢復和救濟。(13)參見[日] 高橋則夫: 《規(guī)范論和刑法解釋論》,戴波、李世陽譯,中國人民大學出版社2011年版,第158頁。。另外,自助行為也不同于緊急避險。在緊急避險中,對他人之物進行必要干涉旨在避免一種現(xiàn)時的危險,將要發(fā)生的損害相較于此種避險對物的所有權(quán)人造成的損害,過于巨大。它的法理正當性在于優(yōu)越的利益保護原理以及最低程度的互助義務(wù),(14)參見[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾: 《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學出版社2015年版,第180頁。無辜第三人在特定情形下對避險行為負有容忍義務(wù)。(15)參見王鋼: 《緊急避險中無辜第三人的容忍義務(wù)及其限度兼論緊急避險的正當化根據(jù)》,載《中外法學》2011年第3期,第609—625頁。因此,物的所有權(quán)人無權(quán)禁止他人干涉該物,但可請求避險人賠償所受損害。(16)參見[德] 施塔姆勒: 《正義法的理論》,夏彥才譯,商務(wù)印書館2012年版,第309頁。

自助行為的本質(zhì),是經(jīng)由私力救濟以實現(xiàn)或保全請求權(quán)。它是行為人主動、積極地保護自己的權(quán)益。(17)參見周小明、洪偉: 《論民事權(quán)利的私力救濟》,載《法學雜志》2009年第11期,第55頁。私力救濟更多是在國家出現(xiàn)之前的原始社會的做法。(18)參見范愉: 《非訴訟糾紛解決機制研究》,人民出版社2000年版,第30頁。在法治國家中,自助行為原則上不被允許,權(quán)利人應(yīng)依程序法規(guī)定尋求法院等公力救濟,僅在例外情形符合自助行為的嚴格要件時,方可采取。(19)參見《德國民法典》,臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯,北京大學出版社2017年版,第198頁。實際上,如后將述,檢視《民法典》第1177條對自助行為的嚴苛條件限定,也可發(fā)現(xiàn)法律并不鼓勵民事主體恣意采取私力救濟。

法律之所以例外性地承認自助行為,是因為其所保護的權(quán)益超過了所侵害的權(quán)益。一般而言,為形成或維持社會和平,需建立一種法定秩序,將可能的敵對狀態(tài)、流血復仇等提交法庭審判。(20)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第370—371頁。近代以來,法律一般不再允許在違反相對人意愿的情況下,運用私力來實現(xiàn)自身權(quán)利,只在例外情景中,才允許使用私力,以實現(xiàn)權(quán)益保護的自助目的。(21)參見[德] 迪特爾·施瓦布: 《民法導論》,鄭沖譯,法律出版社2006年版,第151頁。換言之,自助行為保護的權(quán)益具有優(yōu)越性,所以肯定該行為的正當性。

反之,如果自助行為所保護權(quán)益的價值位階低于所侵害的權(quán)益,則不應(yīng)被允許。例如,公司以勞動者損害公司利益為由暫停發(fā)放工資,就不符合可實施自助行為的情形,缺乏法律依據(jù)。(22)參見山東康怡安物業(yè)管理有限公司青島分公司訴張某某勞動爭議案,山東省青島市中級人民法院民事判決書(2022)魯02民終346號。畢竟,因職工行為所導致的公司損失相較于保障職工工資正常發(fā)放,明顯后者的價值位階更高,不能以自助行為之名侵犯更高位階的權(quán)益。

民法雖不鼓勵私力救濟,以免出現(xiàn)“以暴易暴”的社會現(xiàn)象,但徹底禁止自助行為,完全依賴公力救濟,也是片面和狹隘的。(23)參見程嘯: 《侵權(quán)責任法教程》(第4版),中國人民大學出版社2020年版,第137—138頁。從表面看,雖然自助行為突破了尋求公力救濟的現(xiàn)代法治模式,但是,“緊急時無法律”,在情況緊迫而無法及時獲得公力救濟時,理應(yīng)允許私人享有自力救濟之權(quán),以免權(quán)利再難行使或?qū)崿F(xiàn)難度過分增加,亦補正公力救濟之不足。(24)見前注〔8〕,孫國祥文,第168頁。另外,人與生俱來便有追求和實現(xiàn)正義的法感情,而正義和秩序恰是包括民法和刑法在內(nèi)的所有法律旨在追求的重要價值,這使自助行為與法價值之間具有天然的內(nèi)在契合性。(25)參見王政勛: 《正當防衛(wèi)體系性地位的再思考》,載《法律科學》2022年第6期,第127頁。若權(quán)利受到侵犯,則無需向不法退讓,私人應(yīng)享有自助權(quán)利,以免受到損害。(26)參見[德] 克勞斯·羅克辛: 《刑事政策與刑法體系》(第2版),蔡桂生譯,中國人民大學出版社2011年版,第34頁。可見,自助行為是權(quán)利人保護自身權(quán)益的本能反應(yīng),在合理限度內(nèi)蘊含著人類樸素的正義觀,(27)參見焦清揚: 《民事自助行為的價值定位及其制度構(gòu)建》,載《法學雜志》2014年第7期,第125—133頁。法律不應(yīng)絕對禁止。(28)參見江必新、夏道虎主編: 《中華人民共和國民法典重點條文實務(wù)詳解》,人民法院出版社2020年版,第1234頁。在實踐中,權(quán)利人于情勢緊迫而無法及時向國家機關(guān)訴請救濟時,迫不得已實施自助行為,理應(yīng)被法律承認。(29)參見陳某某訴李某某、攀枝花市仁和區(qū)太平鄉(xiāng)紅巖社區(qū)村民委員會、攀枝花市仁和區(qū)太平鄉(xiāng)紅巖村灰致組侵權(quán)責任糾紛案,四川省攀枝花市中級人民法院民事判決書(2021)川04民終240號。質(zhì)言之,它是無法及時取得公力救濟的替代,是保護私人權(quán)益的補充措施。(30)參見陳某某訴成都福運達物流有限公司返還原物糾紛案,成都市青白江區(qū)人民法院民事判決書(2021)川0113民初1832號。請求權(quán)之實現(xiàn)雖然一般應(yīng)經(jīng)法律程序,但若不實施自助行為,權(quán)利將無法實現(xiàn)時,則應(yīng)允許特定例外情形下的私力救濟。(31)參見張廣興: 《中國物權(quán)法中的占有制度和物權(quán)保護》,載渠濤主編: 《中日民商法研究》(第7卷),法律出版社2009年版,第230—231頁。若此項行為在民法中被允許,則在刑法中也不應(yīng)被禁止。(32)參見李本燦主編: 《合規(guī)與刑法: 全球視野的考察》,中國政法大學出版社2018年版,第339頁。在公力救濟無法即時實現(xiàn)的空白狀態(tài)中,極易引發(fā)私人沖突狀況,刑法應(yīng)當對渴望請求權(quán)保護的被害者一方提供支持。(33)參見[日] 金日秀: 《刑法上的自救行為》,鄭軍男譯,載《遼寧大學學報(哲學社會科學版)》2015年第1期,第8頁。畢竟,刑事責任不能比民事責任更激進。

當然,自助行為需要有嚴格的條件限制。這體現(xiàn)在,實施自助行為的前提須具備緊迫性,無法及時得到公力救濟。如果不采取自助行為,權(quán)利將難以獲得保護或錯過實現(xiàn)的良機。如果行為人的權(quán)益能夠經(jīng)由其他渠道獲得救濟時,則不可徑行采用自助行為。例如,出租人在未與承租人協(xié)商的情況下,便對出租的員工宿舍、貨運車輛鎖門、鎖車,不屬于自助行為,(34)參見安徽中之環(huán)智慧物流集團有限公司長沙分公司訴李某租賃合同糾紛案,湖南省長沙市中級人民法院民事判決書(2021)湘01民終8063號。而應(yīng)尋求公力救濟。

另外,即便當事人存在關(guān)于自助行為的約定,也需滿足其法定要件。畢竟,自助行為非當事人的合意行為,而是民事主體只有在符合法定條件時,方可例外實施的私力救濟。如果不符合法定條件就可依約施行自助行為,則可能沖擊社會秩序。在司法實踐中,如果行為人可采取向法院起訴、申請保全等救濟措施,則不屬于可采取自助行為的情形。例如,即便當事人存在扣留車輛的約定條款,也會被認定為無效。(35)參見簡某某訴重慶天旺運輸有限公司返還原物糾紛案,重慶市第五中級人民法院民事判決書(2022)渝05民終339號。

(二) 自助行為的制度構(gòu)造

規(guī)范須經(jīng)解釋,方能適用。(36)見前注〔5〕,王澤鑒書,第166頁。這不僅限于民法規(guī)范,刑法規(guī)范亦是如此。欲將刑事規(guī)范明確到不可解釋的程度,(37)參見[意] 貝卡利亞: 《論犯罪與刑罰》,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第12頁。也只能是一種幻想。界定自助行為的構(gòu)成要件,要從規(guī)范解釋出發(fā),并關(guān)注實踐,將制度解釋和實踐適用相銜接。(38)參見[法] 奧古斯特·孔德: 《論實證精神》,黃建華譯,譯林出版社2014年版,第21頁。司法實踐對自助行為的構(gòu)成要件存在不同理解,(39)實踐中,有法院認為,自助行為的要件包括: (1) 存在不法侵害狀態(tài);(2) 保護自己合法權(quán)利;(3) 情況緊迫而來不及請求有關(guān)國家機關(guān)援助;(4) 不得超過必要限度;(5) 為法律或公序良俗許可[參見李某某訴陳某某侵權(quán)責任糾紛案,四川省攀枝花市中級人民法院民事判決書(2021)川04民終240號]。有法院認為,該要件包括: (1) 行為人合法權(quán)益受到侵害;(2) 情況緊迫且不能及時獲得國家機關(guān)保護;(3) 不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害;(4) 對侵權(quán)人實施扣留財產(chǎn)或適當拘束人身自由的行為;(5) 行為須在必要范圍內(nèi);(6) 立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理[參見湖南東旭德來電子科技有限公司訴尹某某返還原物糾紛案,湖南省長沙市中級人民法院民事判決書(2021)湘01民終2042號]。有法院認為,自助行為要件為: (1) 合法權(quán)利受到不法侵害;(2) 情況緊迫來不及請求國家機關(guān)保護;(3) 采取適當措施后立即請求國家機關(guān)保護;(4) 所采取措施應(yīng)在必要限度內(nèi)[參見簡某某訴重慶天旺運輸有限公司返還原物糾紛案,重慶市第五中級人民法院民事判決書(2022)渝05民終339號]。有法院認為,自助行為的要件包括: (1) 不法侵害狀態(tài)存在;(2) 保護自己的合法權(quán)利;(3) 情況緊迫而來不及請求有關(guān)國家機關(guān)的援助;(4) 不超過必要限度[參見廖某某訴桂林銀行股份有限公司陽朔支行儲蓄存款合同糾紛案,廣西壯族自治區(qū)桂林市陽朔縣人民法院民事判決書(2021)桂0321民初1218號;訥河市中聯(lián)機械設(shè)備租賃有限公司訴貴州黎平恒大吊裝工程機械設(shè)備有限公司侵權(quán)責任糾紛案,貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院民事判決書(2021)黔26民終2651號]。另有法院認為,自助行為的要件包括: (1) 不法侵害狀態(tài)存在;(2) 保護自身合法權(quán)益;(3) 情況緊迫來不及請求有關(guān)國家機關(guān)的援助;(4) 不得超過必要限度;(5) 法律或公序良俗許可;(6) 立即提請有關(guān)機關(guān)處理[參見李某、牟某侵權(quán)責任糾紛案,吉林省圖們市人民法院民事判決書(2022)吉2402民初110號]。實有界清必要。

結(jié)合《民法典》第1177條,自助行為得以實施的條件是行為人“擁有合法請求權(quán)”,處于情況緊迫無法獲得公力救濟的狀態(tài),且不實施自助行為將使合法權(quán)益的損害難以彌補。至于自助行為應(yīng)限于何種合理范圍,以及是否應(yīng)立即請求公力救濟,則屬于自助行為的限度及后續(xù)舉措問題。就法解釋而言,權(quán)利人事后是否申請公力救濟是侵害行為完成后才發(fā)生的事件,該事件不應(yīng)溯及地改變已阻卻違法的法律效果,而且《民法典》第1177條第1款是將其作為但書以第2分句的形式予以規(guī)定。因此,事后及時請求公力救濟并非自助行為的要件,而應(yīng)作為自助行為的限制。(40)見前注〔9〕,楊代雄書,第1022頁。具體而言,自助行為應(yīng)具備以下要件:

1. 合法權(quán)益受到侵害

實施自助行為的前提是行為人享有請求權(quán)。自助行為涉及的是請求權(quán)的實現(xiàn),目的在于通過私人行使強力以保全或?qū)崿F(xiàn)請求權(quán)。(41)見前注〔21〕,迪特爾·施瓦布書,第152頁。自助行為人實際是代替國家機關(guān)行事,故而保護的須是法律上予以認可且可實現(xiàn)(最終可申請法院強制執(zhí)行)的私法請求權(quán)。(42)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1234頁。若成立合法的自助行為,不僅可阻卻違法,亦可避免入罪,前提就是其所保護的法益受到了違法侵害,而不論該侵害是剛結(jié)束還是已過了一定時間。(43)見前注〔12〕,張明楷書,第312頁。反之,為索取因賭博、高利貸等原因所產(chǎn)生的法律所不保護的債權(quán)而采用扣押、拘禁等方式限制他人自由者,則無法成立自助行為,而是可能構(gòu)成非法拘禁罪[《最高人民法院關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》(〔2000〕19號)]。同時,為解決非經(jīng)濟上的糾紛(如要求賠償所謂“青春損失費”)而非法控制他人,并向被控制者的親屬索要財物者,亦非自助行為,可能被定性為非法拘禁罪。(44)參見周光權(quán): 《刑法各論》,中國人民大學出版社2016年版,第41頁。

自助行為的合法性源自其所保護的權(quán)利的合法性。當然,請求權(quán)是否已到期不是必要條件,如果附期限或附條件的請求權(quán)具備了不實施自助行為將無法執(zhí)行或難以執(zhí)行的要件時,(45)例如,《德國民事訴訟法》第916、917條有相應(yīng)立法例。參見《德國民事訴訟法典》,趙秀舉譯,法律出版社2021年版,第326—327條。將來的或附條件的請求權(quán)也是可以的。(46)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第371頁。從體系解釋看,《民法典》第1177條是因侵權(quán)而發(fā)生的保護請求權(quán)的自助規(guī)范,但對其他請求權(quán)的自助行為可類推適用。(47)見前注〔9〕,楊代雄書,第1021頁。例如,在占有保護場合,亦應(yīng)可適用。(48)見前注〔31〕,張廣興文,第231頁。

受侵害的權(quán)益須為自己的權(quán)益。(49)見前注〔19〕,《德國民法典》,第198頁。例如,行為人將相對人加高路面的一部分予以鏟除,進而恢復門前空地原狀,目的在于保持雨水的自然流向,避免雨量過大排水不暢時增加其門前積水的風險,系經(jīng)由自助行為保護其排水權(quán),并無不當。(50)參見陳某某訴單某某恢復原狀糾紛案,湖北省荊州市中級人民法院民事判決書(2021)鄂10民終2408號。如果并非法律所保護的合法權(quán)益,則無法成立自助行為。(51)參見曾某某訴楊某某物權(quán)保護糾紛案,貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院民事判決書(2021)黔26民終1109號。

對他人權(quán)益的保護,一般并非自助行為涵攝的范疇。(52)見前注〔9〕,楊代雄書,第1021頁。依循私法自治理念及其邏輯,涉及他人權(quán)益是否采取自助行為,理應(yīng)由該“他人”決定,第三人不宜妄加干涉。但是,權(quán)利人可借助第三人實施自己的請求權(quán)?？墒┬凶灾袨檎?既可是權(quán)利人本人,也可是其法定代理人、破產(chǎn)管理人、失蹤人的財產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人等。(53)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1234頁。在一些情形下,也可是繼承人。例如,在被繼承人的生命權(quán)遭受侵害時,加害人在法院判決后未積極履行賠償義務(wù),導致繼承人為維護自身權(quán)利扣押其挖掘機,后該挖掘機亦被法院查封,這說明扣押行為未超過必要限度,屬自助行為。(54)參見何某某訴何某侵權(quán)責任糾紛案,湖南省永州市中級人民法院民事判決書(2021)湘11民終2099號。

需注意,雖然《民法典》第1177條第1款將自助行為的行使限定為“保護自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)”,但司法實踐已將其行使擴展至對國家或集體性利益的保護。這主要是基于此兩項利益所蘊含的公益性目的。自助行為系屬私力救濟范疇,倘公益性權(quán)益受損而無法及時尋求公力救濟,亦應(yīng)屬自助行為可得救助的對象。畢竟,對公益性權(quán)益的救濟與對其他特定第三人所享有的私權(quán)的救濟不同,不會違背私法自治的理念。簡言之,對公益性權(quán)益的保護未偏離“自助”的本意。例如,行為人要求相對人將茶籽歸還的目的系制止不法侵害并追回國有財產(chǎn),后者不積極配合,引發(fā)糾紛,并導致自身受傷,行為人不應(yīng)對相對人的損害承擔民事責任。(55)參見方某某訴李某某、平江縣長壽生態(tài)林業(yè)有限公司健康權(quán)糾紛案,湖南省岳陽市平江縣人民法院民事判決書(2022)湘0626民初1843號。又如,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在期限屆滿后召開村民會議決定收回相對人的承包地使用權(quán),相對人無故拒絕騰退和持續(xù)對抗法院執(zhí)行,權(quán)利人組織村民對后者在承包地上的附著物進行處理,具有維護農(nóng)村集體利益的正當目的,系合法的自助行為。(56)參見蒲某某訴周某某、江永縣夏層鋪鎮(zhèn)東鋪村底鋪自然村第二村民小組等財產(chǎn)損害賠償糾紛案,湖南省永州市中級人民法院民事判決書(2022)湘11民終1153號。再如,石材公司違法嚴重破壞當?shù)刈匀画h(huán)境,村民阻止施工是為防止自然環(huán)境繼續(xù)遭受損害,屬于自助行為,不構(gòu)成侵權(quán)。(57)參見酉陽縣丁家灣石材有限公司訴陳某某、陳某某1等排除妨害糾紛案,重慶市第四中級人民法院民事判決書(2021)渝04民終793號。畢竟,自然環(huán)境保護蘊含著公共目的性因素。(58)參見單平基: 《自然資源之上權(quán)利的層次性》,載《中國法學》2021年第4期,第63—82頁。

但是,若請求權(quán)無法強制執(zhí)行,則不得實施自助行為。例如,請求權(quán)已罹于訴訟時效。此處的請求權(quán)應(yīng)現(xiàn)實性地存在,且有實現(xiàn)的可能。如果請求權(quán)無法訴請保護、訴訟時效屆滿或已被法院駁回,甚至屬于行為人想象的請求權(quán),則無法適用自助行為規(guī)范。例如,行為人如果認為拆遷侵權(quán),應(yīng)采取合法形式維權(quán),若其毆打致使相對人受傷,則應(yīng)承擔賠償責任。(59)參見褚某某訴劉某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案,河南省焦作市中級人民法院民事判決書(2021)豫08民終1058號。

2. 情況緊迫不能及時獲得公力救濟

法益受侵者,若依法履行正式程序以待公力救濟,便會失去機會,使該項權(quán)利事實上不可能獲得保護,故應(yīng)允許其憑借自己實力以保護權(quán)利。(60)參見[日] 大谷實: 《刑法講義總論》(第2版),黎宏譯,中國人民大學出版社2008年版,第248頁。如果有取得公力救濟的可能,行為人卻未加利用時,則不得進行自助行為。畢竟,若一般情況下都允許采取自助措施,那么,法律的安全性就會消失。這會對公共秩序產(chǎn)生極大危險,導致法律和平的消失,還會使強權(quán)凌駕于法律之上。(61)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第370頁。相反,在情況緊迫而觸發(fā)自助行為時,其所保護的法益更為優(yōu)越,超越了被“侵犯”者的法益。(62)參見[日] 西田典之: 《日本刑法總論》,劉明祥、王昭武譯,中國人民大學出版社2007年版,第118頁。作為違法阻卻事由,自助行為要始終將妥當?shù)姆ㄒ婧饬孔鳛榛A(chǔ)。(63)參見[日] 山口厚: 《刑法總論》(第2版),付立慶譯,中國人民大學出版社2011年版,第114頁。經(jīng)由對自助行為的肯定,使義務(wù)人得到警示和不利益,實質(zhì)也是一種法確證,有助于借此建立契合正義需求的法秩序。(64)見前注〔25〕,王政勛文,第127頁。

不存在情況緊迫情形時,無法構(gòu)成自助行為,應(yīng)依法另行尋求權(quán)利救濟。(65)相關(guān)案例可參見重慶市秀山縣鑫沙砂石有限公司訴李某某、李某某1、劉某某排除妨害糾紛案,重慶市第四中級人民法院民事判決書(2022)渝04民終813號;浙江順馳供應(yīng)鏈管理有限公司訴徐某某損害公司利益責任糾紛案,浙江省麗水市中級人民法院民事判決書(2021)浙11民終1366號;胡某某、胡某某1訴周某某、胡某某2侵權(quán)責任糾紛、相鄰關(guān)系糾紛案,浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院民事判決書(2021)浙0206民初6906號。此時,原則上應(yīng)求助于法院或行政機關(guān)。這意味著在適用一項法規(guī)范時,往往會涉及相關(guān)條款的法適用,或作為適用前提,或作為考量因素,甚至作為例外情況等。(66)參見[德] 卡爾·恩吉施: 《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2014年版,第71頁。也就是說,僅能在因時間過于緊迫,在客觀上出現(xiàn)公力救濟不周時,方可允許權(quán)利人自己以一定方式保護權(quán)益。但這種允許絕不代表可濫用,而只是例外情形,否則司法公信力和社會秩序?qū)⑹艿絿乐靥魬?zhàn)。(67)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1234頁。

對于該要件,需注意以下幾點:

其一,實施自助行為的前提是情況緊迫而無法及時獲得公力救濟。例如,為阻止灌溉渠的洪水流經(jīng)支流淹沒苗地,行為人關(guān)閉支流上的節(jié)制閘,(68)參見徐某某訴高某某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,江蘇省常州市溧陽市人民法院民事判決書(2021)蘇0481民初8413號。應(yīng)屬該緊迫情況。

若能訴請公力救濟,則不能采取自助行為。例如,承租人未付租金不屬情況緊迫的情況,結(jié)欠的租金可另循途徑解決。(69)參見鎮(zhèn)江朗祺機械設(shè)備科技有限公司訴薛某某、鎮(zhèn)江市威揚機械設(shè)備有限公司排除妨害糾紛案,江蘇省鎮(zhèn)江市揚中市人民法院民事判決書(2021)蘇1182民初847號。又如,行為人實施的連續(xù)性阻止相對人生產(chǎn)的行為,并非情況緊迫的情景,不符合自助行為要件。(70)見前注〔29〕,四川省攀枝花市中級人民法院民事判決書(2021)川04民終240號。循此,訴請司法救濟應(yīng)是優(yōu)先于自助行為的選擇。(71)參見廖某某訴桂林銀行股份有限公司陽朔支行儲蓄存款合同糾紛案,廣西壯族自治區(qū)桂林市陽朔縣人民法院民事判決書(2021)桂0321民初1218號。再如,在行為人可向法院申請保全電腦中電子證據(jù)的情況下,便不應(yīng)私自扣留相對人的電腦。(72)參見湖南東旭德來電子科技有限公司訴尹某某返還原物糾紛案,湖南省長沙市中級人民法院民事判決書(2021)湘01民終2042號。

實踐中,若出現(xiàn)權(quán)利人雖已尋求公力救濟,但相關(guān)機關(guān)或不正當拒絕,或拖延救濟,或相關(guān)裁判未能得到執(zhí)行等情形時,也可能促成自助行為。例如,在行為人知道其林地被占用后,已依法向村兩委及相關(guān)部門尋求救助,但其合法權(quán)益未得到及時救濟,遂采取阻止施工的措施,應(yīng)屬自助行為。(73)參見朱某某、夏某某訴黃某某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院民事判決書(2021)桂12民終648號。當然,若國家機關(guān)拒絕提供公力救濟有正當理由,則受害人無自助權(quán)。(74)見前注〔9〕,楊代雄書,第1021頁。

其二,若不存在情況緊急情勢,則無權(quán)實施自助行為。一些情形能否判定“情況緊迫”,需再檢視。例如,在可通過提起訴訟或向親友籌措款項等其他途徑來獲得救治費用時,尚未達到情況緊迫而需采取自助行為的程度。(75)參見秦某某訴劉某某、徐某某不當?shù)美m紛案,江蘇省泰州市中級人民法院民事判決書(2021)蘇12民終290號。又如,交通事故發(fā)生后,交警及時出警,已記錄侵權(quán)人身份與案涉車輛信息,認定了事故責任,被侵權(quán)人可通過協(xié)商,或直接起訴等方式來維護權(quán)益,僅因雙方協(xié)商賠償金額未果就擅自扣留案涉車輛,不具有緊迫性。(76)參見黃某某訴重慶財通物流有限公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案,貴州省遵義市中級人民法院民事判決書(2021)黔03民終3695號。

司法實踐中,一些法院直接以不符合情況緊迫為由,而認定不構(gòu)成自助行為。例如,行為人因樓上滲水,在家中安裝閥門阻斷樓上供水,導致他人無法正常居住,不符合情況緊迫要件。(77)參見李某某、張某訴胡某某相鄰損害防免關(guān)系糾紛案,新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院民事判決書(2022)新02民終198號。又如,承租人未按約定和租賃物的性質(zhì)使用租賃物,致使租賃物受損,出租人完全可通過協(xié)商或訴訟等解決糾紛,而扣留承租人財產(chǎn)的行為,不具有情況緊迫性。(78)參見趙某某訴劉某某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,遼寧省葫蘆島市綏中縣人民法院民事判決書(2021)遼1421民初4830號。再如,在車輛脫保脫審后,車輛掛靠單位可先行購買保險,再通過協(xié)商或直接起訴方式解決問題,扣車不符合情況緊急要件。(79)參見重慶大邁物流有限公司訴楊某掛靠經(jīng)營合同糾紛案,重慶市第五中級人民法院民事判決書(2021)渝05民終9444號。

3. 不實施自助行為將使權(quán)益損害難以彌補

其一,存在請求權(quán)無法實現(xiàn)的危險。在現(xiàn)實中,既然公力救濟并非萬能,于無法依靠公力救濟的緊迫情況下,就不應(yīng)否定受害人自己實施權(quán)利恢復行為。(80)參見[日] 大塚仁: 《刑法概說(總論)》,馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第366頁?，F(xiàn)代法治實踐中,公力救濟的程序設(shè)計相對復雜,加之運作效率的影響,公力救濟難免有不及時的情形。在等待公力救濟過程中,將可能使私人權(quán)益保護難以實現(xiàn),需要允許權(quán)利人依法實施自助行為。(81)見前注〔8〕,孫國祥文,第167頁。例如,債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人即將撤離工地,擔心債務(wù)人所欠租賃費難以收回,對其轉(zhuǎn)場車輛實施阻攔,目的是讓債務(wù)人及時給付拖欠債務(wù),并及時尋求司法機關(guān)介入處理,屬自助行為。(82)參見訥河市中聯(lián)機械設(shè)備租賃有限公司訴貴州黎平恒大吊裝工程機械設(shè)備有限公司侵權(quán)責任糾紛案,貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院民事判決書(2021)黔26民終2651號。

其二,請求權(quán)無法實現(xiàn)的危險判斷取決于個案的具體情況,無須達到喪失請求權(quán)的程度,只需滿足請求權(quán)的實現(xiàn)出現(xiàn)重大障礙即可。(83)見前注〔9〕,楊代雄書,第1021頁。例如,債務(wù)人為逃避債務(wù)欲至國外躲避,或?qū)⑵湄敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移至國外,便有適用自助行為的可能。“當對某物的控制不再可能并且永遠不再變得可能時,堅持某人的權(quán)利并排除干涉就是一種徒勞的詭辯。曾經(jīng)存在的專屬權(quán)已經(jīng)失去了其存在的實際理由?！?84)見前注〔16〕,施塔姆勒書,第311頁。此時,債權(quán)人將因現(xiàn)狀的繼續(xù)而遭受重大且不可挽回的損失,使得自助行為具有正當性。

其三,當可訴請公力救濟時,意味著不實施自助行為不會造成難以挽回的損失,不會對請求權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)不利影響,則不可實施自助行為。例如,出租人以承租人未付租金為由將商鋪門上鎖的行為不符合情況緊迫性要件,應(yīng)訴求公力救濟。(85)參見佛山市三水奧米茄房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴周某房屋租賃合同糾紛案,廣東省佛山市三水區(qū)人民法院民事判決書(2022)粵0607民初458號。承包人在合同期限屆滿后,拒不返還承包地,確實侵害了合作社的合法權(quán)益,但合作社未尋求公力救濟,而是徑直鏟除承包人種植的即將成熟的葡萄,并不妥當,也缺乏緊迫性。(86)參見艾某某訴上海六墩興洲農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案,上海市奉賢區(qū)人民法院民事判決書(2021)滬0120民初18833號。

循此,司法實踐在適用自助行為時,一般先指出行為人意在維護自身權(quán)益,而后論證該行為因情況緊迫不能及時獲得公力救濟,以及不實施自助行為將使權(quán)益損害難以彌補等要件。至于自助行為要限定在必要范圍,并及時請求公權(quán)介入,則屬自助行為邊界的范疇。

三、 自助行為的邊界

自助行為既可針對相對人的財產(chǎn)實施,亦可在特定情形下限制相對人的人身自由,但不得超越對權(quán)益救濟的必要限度,且應(yīng)立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理。

(一) 自助行為的樣態(tài)

其一,自助行為人可將相對人的財物扣留或加以毀壞。為阻止義務(wù)人將財物轉(zhuǎn)移至行為人所不知道或本國法院、執(zhí)行機關(guān)管轄范圍以外的地方,或者阻止義務(wù)人逃逸,行為人可將財物扣留(如扣留車輛、拿走汽車鑰匙等)。例如,盜竊罪的被害人在盜竊犯即將把所盜取的財物毀損或逃往外地的緊急情況下,不得已采用自助手段迅速將財物從盜竊犯手中奪回。(87)見前注〔12〕,張明楷書,第312頁。又如,在司法裁判生效后,法院多次通知義務(wù)人搬離房屋,房屋所有權(quán)人也多次通過電話、短信催告其騰退房屋,但義務(wù)人拒絕搬離,房屋所有權(quán)人清理并歸還義務(wù)人打包好的物品,目的在于裝修房屋以便入住,系為實現(xiàn)居住權(quán)益而采取的自助行為,未超出必要限度。(88)參見鄺某某訴劉某某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院民事判決書(2021)粵0303民初19315號。

在契合自助行為時,行為人可將相對人的財物損壞(如把輪胎扎破)。(89)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第371—372頁。在認識層面,所有權(quán)絕對的觀念可能是一種“幼稚的錯誤”?！拔覀兝嫌龅竭@樣的觀念——因經(jīng)濟自由主義而根深蒂固——個體在社會生活中是相互對立的,每個人擁有其自身的獨立于社會秩序的權(quán)利和絕對能力,而這種秩序是國家的創(chuàng)造物并在性質(zhì)上是次要的?！?90)見前注〔16〕,施塔姆勒書,第310頁。一般來看,雖然是所有權(quán),但其并不是萬能的絕對的權(quán)利。(91)參見[日] 河上正二: 《民法學入門》(第2版),[日] 王冷然、郭延輝譯,北京大學出版社2019年版,第34頁。

須注意,自助行為只能針對給行為人權(quán)益產(chǎn)生侵害的相對人,反之,則構(gòu)成對象錯誤,不構(gòu)成自助行為。(92)參見雙流區(qū)昌昇電力設(shè)備租賃站訴四川鴻騰電力安裝工程有限責任公司、徐某某返還原物糾紛案,四川省成都市雙流區(qū)人民法院民事判決書(2021)川0116民初1539號。自助行為須針對侵害實施者本人的人身或財產(chǎn)采取暫時性羈押、扣留等手段,不得對其他第三人采取,否則即超出必要性限定,構(gòu)成侵權(quán)。(93)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1235頁。在一些情況下,這種對象錯誤可能會構(gòu)成刑事犯罪。例如,債權(quán)人為索要債務(wù)人生前所欠之債,將債務(wù)人的子女關(guān)押,可能構(gòu)成綁架罪或非法拘禁罪。(94)參見徐光華: 《索債型非法拘禁罪擴張適用下對綁架罪的再認識》,載《中國法學》2020年第3期,第261—281頁。

自助行為人一般無權(quán)將相對人的物品出售或強制將不動產(chǎn)過戶。自助行為限于扣留財物等合理措施,出售行為已超出必要限度,已出售者亦需返還出售款。例如,在承租人違約時,出租人可經(jīng)由訴訟保護權(quán)利,但出租人阻礙承租人搬離物品并鎖門后,又私自將承租人被鎖于店鋪內(nèi)的物品進行處分,導致無法再通過鑒定確定其價值,系出租人過度實行私力救濟所致。(95)參見桂林長順發(fā)市場管理服務(wù)有限公司訴黃某某租賃合同糾紛案,廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院民事判決書(2022)桂03民終524號。又如,在刑法中,使用暴力、脅迫手段迫使他人將不動產(chǎn)過戶,可能成立針對財產(chǎn)性利益的搶劫罪。(96)參見張明楷: 《刑法學(下冊)》(第6版),法律出版社2021年版,第1271頁。

其二,在一些情形下,自助行為的形式在必要時可延伸至人身自由領(lǐng)域。在現(xiàn)代法治理念下,“所謂自由,就是不受他人的強制”,(97)見前注〔1〕,山本敬三書,第86頁。是權(quán)利主體享有和行使權(quán)利的前提和基礎(chǔ),(98)參見韓松編著: 《民法總論》(第3版),法律出版社2017年版,第268頁。應(yīng)受最周全之保護,解釋適用法律須貫徹此意旨。自由的缺失,將使人喪失其主體性。雖然目的在于索取債務(wù),但若采用非法扣押、拘禁他人的方式,則可能構(gòu)成非法拘禁罪(《刑法》第238條第3款)。法律所保護的自由一定是在法秩序范疇內(nèi),否則便會出現(xiàn)強者對弱者的剝削。在特定情形下,自助行為亦可對他人自由施以拘束。(99)參見鄭玉波: 《民法總則》,三民書局1982年版,第411頁。此種類型的自助行為——它甚至可以是扣住有逃跑嫌疑的債務(wù)人——的前提是,無法及時取得公力救濟,且若不采取此項措施將使請求權(quán)的實現(xiàn)變得尤為困難。(100)見前注〔21〕,迪特爾·施瓦布書,第152頁。

循此,《民法典》第1177條第1款中的“等合理措施”,應(yīng)解釋為可對相對人的人身自由予以適當限制。從比較法看,《德國民法典》第229條亦有相應(yīng)立法例。(101)見前注〔19〕,《德國民法典》,第198頁。若義務(wù)人可能逃跑,則可適當約束其自由。(102)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第372頁。這也得到了司法實踐的承認。(103)參見趙某某訴劉某某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,遼寧省葫蘆島市綏中縣人民法院民事判決書(2021)遼1421民初4830號。例如,在顧客過閘機時門磁警報器報警,超市的合法權(quán)益存在受到侵犯的可能,超市員工阻攔顧客離開并與顧客核實購物清單、付款情況,屬于超市保護自己合法權(quán)益的必要措施,未超必要限度,不能認定為侵犯顧客的人身自由。(104)參見曹某訴廣州市宏麗有限公司云景分公司等人身自由權(quán)糾紛案,廣東省廣州市白云區(qū)人民法院民事判決書(2021)粵0111民初5995號。需注意,在特定情形下限制相對人自由時,所能限制者只能是債務(wù)人本人,而不能將對象擴大化。(105)參見黎宏: 《刑法學各論》,法律出版社2016年版,第247頁。

(二) 自助行為的界限

自助行為畢竟是公力救濟的例外,為此,需關(guān)注行為的限度。它的實質(zhì)是在特定情形下由私人代替公權(quán)機關(guān)暫時行使“權(quán)力”,若缺少規(guī)制和邊界,可能會受行為人的報復情感、雙方力量懸殊等多重因素影響,出現(xiàn)隨意和不公正結(jié)果。畢竟,一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。(106)參見[法] 孟德斯鳩: 《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務(wù)印書館1982年版,第145頁。當事人即便實行自助行為,也應(yīng)有理、有節(jié),由法律拴住這匹野馬的韁繩,避免走向極端。(107)參見徐昕: 《論私力救濟與公力救濟的交錯——一個法理的闡釋》,載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期,第51頁。自助行為所采取的手段應(yīng)具有適當性,所救濟的法益與相對人的侵害行為應(yīng)具有相當性。(108)見前注〔12〕,張明楷書,第312頁。為此,法律應(yīng)對自助行為加以引導、規(guī)制,防止自力救濟濫用,在不危及社會整體秩序的基礎(chǔ)上,解決非正義行為引致的困境。(109)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1234頁。

其一,行為人采取的措施應(yīng)當合理。這分為對人與對物兩類,包括扣留(取走)、毀損或破壞財物,適當限制有逃跑嫌疑的義務(wù)人的自由等。(110)參見陳某容、陳某榮等與陳某、吳某某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案,重慶市第一中級人民法院民事判決書(2018)渝01民終2518號。例如,房屋所有權(quán)人在要求無權(quán)占有人騰退房屋被拒絕的情況下,更換房屋門鎖、自行收回案涉房屋系行使所有權(quán),未超過自力救濟限度。(111)參見陳某某訴劉某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,北京市高級人民法院民事裁定書(2022)京民申4238號。又如,在顧客就餐后拒絕付款時,酒店人員當即報警,在顧客意欲強行離開時扯住顧客衣服,構(gòu)成自助行為。顧客因摔倒造成的傷情輕微,酒店人員無故意擊打行為,不存在過錯,自助行為未超出合理限度。(112)參見孟某某訴王某某健康權(quán)糾紛案,山東省濰坊市中級人民法院民事判決書(2021)魯07民終6477號。在此種情況下,由于自助行為蘊含的違法阻卻性,不應(yīng)將導致顧客受傷的行為定性為侵權(quán)或故意傷害犯罪。

其二,自助行為不能超出實現(xiàn)請求權(quán)的限度。權(quán)利人為保全請求權(quán)而采取幫助實現(xiàn)權(quán)利的行為,不能逾越客觀需要或夾帶泄私憤等非法之目的。(113)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1234頁。例如,行為人讓相對人歸還簡易房的主張不具有緊急性,用大石塊堵門的方式明顯超過權(quán)利救濟的必要限度。(114)參見戚某某訴戚某某1、戚某某2排除妨害糾紛案,山東省煙臺市萊州市人民法院民事判決書(2022)魯0683民初1149號。又如,行為人為解決相對人侵占分配承包地的問題,未提起侵權(quán)訴訟,而是將麥苗翻掉,不符合情況緊迫情形,且超出必要限度。(115)參見王某某訴馬某某、李某某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第四師中級人民法院民事判決書(2021)兵04民終188號。

其三,在具有多種實現(xiàn)自助行為結(jié)果的可能措施時,應(yīng)選擇給相對人造成盡可能小的損失的行為。若請求權(quán)得以實現(xiàn)或債務(wù)人提供相應(yīng)擔保,就不能再繼續(xù)采用針對義務(wù)人的措施。(116)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第372頁。若不符合必要性要件,則該行為無法阻卻違法。(117)見前注〔9〕,楊代雄書,第1022頁。例如,當案涉貨車的價值遠高于義務(wù)人欠付的管理費及保險費時,行為人強行扣押貨車,超越了必要范圍,應(yīng)限制通過私力強制改變物的歸屬或占有狀態(tài)。(118)參見陳某某訴成都福運達物流有限公司返還原物糾紛案,四川省成都市中級人民法院民事判決書(2021)川01民終19145號。這甚至會涉及刑事責任問題。畢竟,保護民法權(quán)利的手段及措施應(yīng)適當,違反而構(gòu)成犯罪時,也不能成為否定財產(chǎn)罪成立的理由。(119)參見張紅昌: 《財產(chǎn)罪中的占有研究》,中國人民公安大學出版社2013年版,第42頁。雖然行為人對他人具有財產(chǎn)權(quán)利,但既然財物被他人占有,該占有就應(yīng)受刑法保護。(120)參見[日] 大谷實: 《刑法各論》,黎宏譯,法律出版社2003年版,第209頁。又如,火鍋店私自用汽車堵住果蔬店的店門,影響果蔬店正常通行,不屬于解決系爭漏水糾紛的合理措施。(121)參見晉城經(jīng)濟開發(fā)區(qū)鴻鼎坤牛肉銅火鍋店訴晉城經(jīng)濟開發(fā)區(qū)快鮮果蔬店、趙某、張某等物權(quán)保護糾紛案,山西省晉城市中級人民法院民事判決書(2021)晉05民終186號。

如果相對人因此而死亡,是否任何強力都是違法的?這要辯證來看。畢竟,如果事實如此,那么,限制相對人自由及防止其抵抗的權(quán)利就缺少了價值。(122)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第372頁。雖然身體法益明顯高于財產(chǎn)法益,但不能認為只要造成傷亡,而不法侵害又不屬于暴力性犯罪,就認定自助行為不當,更不應(yīng)徑行認定構(gòu)成故意傷害罪。(123)參見張明楷: 《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析》,載《清華法學》2013年第1期,第6—27頁。若存在違法阻卻事由,則該行為就不應(yīng)被認定為侵權(quán)或犯罪。

其四,行為人一旦采取自助行為,應(yīng)立即請求相關(guān)國家機關(guān)介入處理。它只能是對請求權(quán)的暫時保全措施,而請求權(quán)最終尚需經(jīng)由司法程序?qū)崿F(xiàn)?！罢l若認為他對另一個人享有請求權(quán),而該人卻不肯自愿履行,則通常必須煩勞法院出面?！?124)見前注〔21〕,迪特爾·施瓦布書,第152頁。否則,就背離法治的基本要求,社會秩序可能陷入無序狀態(tài)。(125)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1234—1235頁。例如,針對他人違規(guī)停車,行為人完全可報警,鎖車不是唯一救濟途徑且缺乏緊迫性。(126)參見潘某某訴江西福德物業(yè)服務(wù)有限公司武寧分公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案,江西省武寧縣人民法院民事判決書(2021)贛0423民初1248號。這種公力救濟可以是報警、起訴、申請仲裁、申請訴前保全等形式,但行為已造成物的毀損、滅失除外。例如,被偷拍者刪除了偷拍的照片后,無須就此再申請公力救濟。(127)參見宋歌: 《民事自助行為的界定及法律后果》,載《法律適用》2020年第8期,第100—108頁。

在請求公力救濟之后,自助行為便應(yīng)予停止。如果限制的是相對人的人身自由,應(yīng)立即將人釋放。自助行為人繼續(xù)保有扣留物或限制相對人自由的行為,已欠缺合法依據(jù)。例如,行為人扣留車輛后,已向公安部門報案,相關(guān)部門介入后,行為人繼續(xù)扣留車輛侵犯了相對人的財產(chǎn)權(quán)。(128)參見張某某訴青島禾豐園藝有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案,山東省青島市中級人民法院民事判決書(2021)魯02民終3240號。

四、 自助行為的法效果

自助行為可阻卻侵權(quán)責任的成立,但若自助行為不當,則行為人應(yīng)對由此造成的損害進行賠償。

(一) 自助行為構(gòu)成違法阻卻事由

若滿足自助行為的構(gòu)成要件,且及時請求國家機關(guān)處理,可排除行為的違法性,不構(gòu)成侵權(quán)。契合自助行為構(gòu)成要件者,無論在民法還是刑法層面均不具有違法性。畢竟,若一項行為為民法所允許,則刑法自應(yīng)認定具有正當性,即便是民法禁止的行為,也并非在刑法中就一定具有違法性。(129)參見[日] 曾根威彥: 《刑法學基礎(chǔ)》,黎宏譯,法律出版社2005年版,第214—215頁?！爱斣谌魏我粋€法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時,那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾,并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性。”(130)見前注〔2〕,克勞斯·羅克辛書,第397頁。例如,被執(zhí)行人未按生效判決履行義務(wù),而后申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)并扣留被執(zhí)行人名下車輛,并及時告知法院執(zhí)行人員。被執(zhí)行人履行義務(wù)后,已取回案涉車輛,且申請執(zhí)行人亦及時通知其取回,符合自助行為的要件,對被執(zhí)行人要求申請執(zhí)行人賠償損失的請求不應(yīng)支持。(131)參見董某某訴于某某財產(chǎn)損害賠償糾紛案,江蘇省南京市棲霞區(qū)人民法院民事判決書(2020)蘇0113民初1890號。又如,債務(wù)人不履行支付維修費的義務(wù),后者將案涉車輛留置屬合法自助行為,且債權(quán)人立即起訴并予以保全,債務(wù)人主張債權(quán)人扣車構(gòu)成侵權(quán)于法無據(jù)。(132)參見盱眙金眾汽車銷售有限公司訴郭某修理合同糾紛案,江蘇省淮安市中級人民法院(2021)民事判決書蘇08民終968號。類似判決,參見蘆某某訴鄔某某、溫某某返還原物糾紛案,內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院民事裁定書(2021)內(nèi)民申981號。再如,甲將磚瓦放置于乙通行道路旁,影響乙與其他村民通行。乙自行將磚瓦散開,屬于合理的自助行為,雖導致部分磚瓦受損,但無需承擔侵權(quán)責任。(133)參見楊某某訴楊某某1財產(chǎn)損害賠償糾紛案,甘肅省慶陽市鎮(zhèn)原縣人民法院民事判決書(2021)甘1027民初2178號。

自助行為是侵權(quán)責任和刑事犯罪的違法阻卻事由。畢竟,公法和私法中的合法化事由,均可應(yīng)用于刑法領(lǐng)域。(134)參見[德] 漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特: 《德國刑法教科書(上冊)》,徐久生譯,中國法制出版社2017年版,第438頁。當一項行為的違法性被否定之后,它就是一種適法行為。當然,自助行為亦與通常情形下的適法行為不同,后者的形式及內(nèi)容均契合法律,而自助行為雖具有形式上的違法性,如限制相對人的行為自由或扣留其財物,但卻在實質(zhì)上不違法,即阻卻實質(zhì)違法性。(135)見前注〔4〕,陳興良文,第7頁。例如,債權(quán)人采取合理限度的自助行為以防止債務(wù)人隱匿逃債,并商定前往法院解決糾紛,債務(wù)人在自身安全未受威脅的情況下,自行翻窗逃跑致死的,債權(quán)人不承擔法律責任。權(quán)利人對債務(wù)人采取合理限度的自助行為,債務(wù)人以過激行為應(yīng)對并導致自身損害,不應(yīng)認定自助行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。(136)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1236頁。又如,在房屋拆遷現(xiàn)場,被拆遷人未見到拆遷文件,為保護自身權(quán)益而對拆遷機械進行扣留,應(yīng)屬“必要限度內(nèi)”的自助行為,且立即報警處理,扣留機械的行為系保護自身權(quán)益。(137)參見甘肅國力路橋工程有限公司、趙某1返還原物糾紛案,甘肅省張掖市甘州區(qū)人民法院民事判決書(2021)甘0702民初7128號。拆遷人在未取得合法授權(quán)和采取合法程序的前提下拆遷,被拆遷人基于與房屋存在的利害關(guān)系進行阻止、扣留機械屬自助行為,且在必要限度內(nèi),不承擔民事責任。再如,公共場所經(jīng)營管理者為維護自身權(quán)益,在合理范圍和限度內(nèi)對顧客的不當行為采取必要阻攔,屬合法的自助行為。甲在偷竊雞蛋被勸阻的過程中忽然倒地,系因自身身體原因突發(fā)疾病,公共場所經(jīng)營管理者的行為與該損害結(jié)果之間不具有法律上的因果關(guān)系,無需因自助行為承擔侵權(quán)責任。(138)參見谷某、杜某某訴崇川區(qū)輝田日用品超市生命權(quán)糾紛案,江蘇省南通市中級人民法院民事判決書(2021)蘇06民終189號。

另外,自助行為人采取合理措施的費用可請求義務(wù)人承擔。例如,承租人早已知曉出租人將在租賃期滿收回房屋,且出租人以粘貼告示和發(fā)送短信的方式,通知承租人限期清空房屋。因承租人拒不騰房,出租人將其遺留的物品另行租用倉庫存放的行為,符合自助行為,承租人應(yīng)承擔搬遷費用、更換門鎖費用及倉儲費用。(139)參見陳某某訴賈某某等房屋租賃合同糾紛案,廣東省東莞市第二人民法院民事判決書(2021)粵1972民初10419號。

就舉證責任而言,主張自助行為者須就構(gòu)成該行為負證明責任,而義務(wù)人須就權(quán)利人事后未及時請求公力救濟承擔證明責任。(140)見前注〔9〕,楊代雄書,第1022頁。舉證責任的配置,對當事人的權(quán)益維護影響甚巨。正如法諺所云,“舉證之所在,敗訴之所在”。(141)王澤鑒: 《侵權(quán)行為》,北京大學出版社2009年版,第14頁。“民事權(quán)利在訴訟程序中需要被具體地加以證明。除非基于眾所周知的歷史事實等免證事實,否則權(quán)利人就須通過舉證使其有證可查。”(142)王雷: 《民法證據(jù)規(guī)范論: 案件事實的形成與民法學方法論的完善》,中國人民大學出版社2022年版,第311頁。主張自助行為的當事人需證明其采取的損害他人人身自由或財產(chǎn)的行為符合自助行為要件。(143)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1235頁。若符合該要件,自助行為就被認為阻卻違法,就由臨時的應(yīng)急行為轉(zhuǎn)化為法律所認可的行為。

(二) 不當自助行為所致的損害賠償

因行為人采取的自助措施不當而造成他人損害,應(yīng)承擔侵權(quán)責任?！扒謾?quán)法理應(yīng)避免損害或者至少要實現(xiàn)對已發(fā)生損害的補償?！?144)[德] 托馬斯·M. J. 默勒斯: 《法學方法論》(第4版),杜志浩譯,北京大學出版社2022年版,第716頁。若不滿足自助行為的構(gòu)成要件,可能形成所謂的“自助行為過?！被颉罢`想自助行為”,構(gòu)成侵權(quán)。若自助行為人事后未及時請求公力救濟,其事后延續(xù)的行為另行構(gòu)成侵權(quán)。(145)見前注〔9〕,楊代雄書,第1022頁。

這主要指《民法典》第1177條第2款關(guān)于行為人采取的措施不當造成相對人損害的情形,包括: 不符合自助行為時,可能被認定為侵權(quán);自助行為過當,超出必要限度和范圍;采取自助行為后,未及時請求國家機關(guān)處理;自助行為所涉權(quán)利保護的請求被有關(guān)國家機關(guān)駁回;自助行為轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為等。

對不當自助行為所致?lián)p害的賠償,需注意以下問題:

其一,不符合自助行為時,可能被認定為侵權(quán)。若不存在不采取必要措施就將導致權(quán)益難以得到保護的必要性和緊迫性,則行為人損害相對人財產(chǎn)的行為就將構(gòu)成侵權(quán)。(146)參見李某某訴李某某1排除妨害糾紛案,貴州省遵義市中級人民法院民事判決書(2021)黔03民終6141號。又如,行為人扣留與交通事故無關(guān)的車輛超出必要范圍,且之后未立即請求國家機關(guān)處理,也未提起訴訟,所采取的自力救濟確有不妥,對相對人所致?lián)p害應(yīng)予賠償。(147)參見北京先鋒兄弟汽車俱樂部有限公司訴北京富豐實業(yè)發(fā)展有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案,北京市第二中級人民法院民事判決書(2021)京02民終2023號。

其二,自助行為針對的對象、方法應(yīng)適當。例如,行為人為阻止相對人在其承包地栽種松樹而將其拔掉的行為,不符合情況緊迫的構(gòu)成要件,而是侵權(quán)行為。(148)參見尹某某、尹某某1、尹某某2訴尹某某3財產(chǎn)損害賠償糾紛案,山東省臨沂市臨沭縣人民法院民事判決書(2021)魯1329民初3165號。又如,行為人安裝閥門截斷相對人房內(nèi)生活用水的目的在于避免漏水,但漏水時間已延續(xù)數(shù)月,不符合情況緊迫的情形,且行為人未立即請求國家機關(guān)處理,明顯超過合理范圍,應(yīng)承擔相應(yīng)侵權(quán)責任。(149)參見常某某訴周某某相鄰用水、排水糾紛案,河南省鄭州市新密市人民法院民事判決書(2021)豫0183民初4870號。

不符合自助行為而占有相對人財物時,會形成無權(quán)占有,行為人負有返還原物的義務(wù)。(150)參見印某某訴楊某返還原物糾紛案,重慶市第四中級人民法院民事判決書(2021)渝04民終1406號。例如,行為人雖為維護自身權(quán)益而將車輛扣押,但之后應(yīng)立即采取訴訟等方式維權(quán),但行為人未采取合法措施解決糾紛,扣押車輛未返還,構(gòu)成無權(quán)占有,侵害所有權(quán)人的民事權(quán)益,應(yīng)承擔侵權(quán)責任。(151)參見張某訴北京盛業(yè)祥和商貿(mào)有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案,北京市房山區(qū)人民法院民事判決書(2020)京0111民初8760號。

采取自助行為后,行為人未及時請求國家機關(guān)處理,應(yīng)依法賠償給相對人造成的損失。例如,在相對人駕駛案涉車輛撞壞廠區(qū)設(shè)備后,權(quán)利人在其設(shè)備受損、未得到賠償且情況緊急的情形下,扣留案涉車輛,符合自助行為要件,但在扣留案涉車輛后,未依法、及時采取合理措施請求有關(guān)國家機關(guān)處理,而是采取放任、擱置態(tài)度,長期扣留案涉車輛的措施不當,致使該車輛長期無法正常營運,應(yīng)對停運損失承擔侵權(quán)責任。(152)參見武漢世紀揚帆物流有限公司訴朱某某、武漢益固堅混凝土有限公司侵權(quán)責任糾紛案,湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院民事判決書(2021)鄂0112民初5463號。

另外,如果行為人采取的措施事后未經(jīng)有關(guān)機關(guān)同意,則應(yīng)對相對人的損失進行賠償。例如,相對人侵占案涉地塊的行為影響到征遷工作的開展,侵害到案涉公司和村委會的合法權(quán)益,但案涉公司和村委會在未經(jīng)法院同意的情況下,自行采用直接推倒苗木的方式進行清理,造成苗木全部毀損,應(yīng)承擔連帶侵權(quán)責任。(153)參見陳某某訴中鐵十六局集團第三工程有限公司、常州市金壇區(qū)朱林鎮(zhèn)三星村村民委員會財產(chǎn)損害賠償糾紛案,江蘇省常州市中級人民法院民事裁定書(2022)蘇04民終1768號。

其三,自助行為轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為時,需承擔侵權(quán)責任。此種情形下,行為人的行為具有持續(xù)性,最初屬于自助行為,但在尋求公力救濟后仍繼續(xù)私力救濟,或不及時請求國家機關(guān)處理而繼續(xù)扣留對方財產(chǎn),可能轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為。

在自助行為已達到保護權(quán)益的目的后,就應(yīng)停止,以免向侵權(quán)責任轉(zhuǎn)化。例如,行為人發(fā)現(xiàn)相對人違反執(zhí)行方案多次外運洞渣石料后,使用鉤機將相對人的挖掘機圍堵至有關(guān)機關(guān)到達現(xiàn)場前的行為,應(yīng)屬自助行為。有關(guān)機關(guān)到達現(xiàn)場后,相對人表示不再繼續(xù)外運洞渣,但行為人仍繼續(xù)圍堵挖掘機,依然選擇私力救濟,已由自助行為轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為。(154)見前注〔39〕,吉林省圖們市人民法院民事判決書(2022)吉2402民初110號。再如,在發(fā)生債務(wù)糾紛后,行為人應(yīng)對合法扣留債務(wù)人的車輛及時請求有關(guān)國家機關(guān)處理。待雙方債務(wù)結(jié)清、債權(quán)實現(xiàn)后,應(yīng)向債務(wù)人及時返還。行為人仍占有所扣車輛,則屬行使自助措施不當,對相對人造成的損失應(yīng)予賠償。(155)參見魏某某訴深圳市浩達電路有限公司返還原物糾紛案,廣東省深圳市中級人民法院民事判決書(2021)粵03民終24698號。又如,行為人在相對人利用挖掘機挖斷其地下管道時,并不知曉挖掘機的車主身份和用工單位信息,扣留挖掘機沒有過錯,但在派出所為雙方做筆錄之后,行為人應(yīng)可知車主的身份信息,具備起訴條件但未起訴,而是繼續(xù)扣留車輛,應(yīng)承擔賠償責任。(156)參見張某某訴大秦建設(shè)集團有限公司、陜西聚天寶實業(yè)有限責任公司、王某某物權(quán)保護糾紛案,陜西省西安市新城區(qū)人民法院民事判決書(2020)陜0102民初9767號。

其四,若自助行為保護的權(quán)利最終未獲得公權(quán)力的支持,則應(yīng)賠償相對人的損失。畢竟,只有自助行為保護的請求權(quán)具有合法性時,此項行為方存在正當性。如果權(quán)利人申請有關(guān)國家機關(guān)對系爭糾紛處理,但該主張被駁回,則權(quán)利人采取的自助行為就喪失了違法阻卻的權(quán)利基礎(chǔ),需對其行為承擔侵權(quán)責任。(157)見前注〔28〕,江必新、夏道虎書,第1235頁。

不當自助行為導致相對人損害者,無需考慮行為人的主觀過錯,屬于法定的風險歸責。從司法實踐看,法院有時會考慮行為人的過錯。(158)參見朱某某訴徐某某機動車交通事故責任糾紛案,河北省石家莊市欒城區(qū)人民法院民事判決書(2022)冀0111民初1246號。例如,在“鎮(zhèn)原縣上肖鎮(zhèn)凈口行政村村民委員會訴茍某排除妨害糾紛案”中,行為人故意采取持續(xù)阻擋的非法行為,明顯超出法律允許的范疇、邊界和限度,侵犯了相對人享有的土地承包經(jīng)營權(quán),構(gòu)成侵權(quán)行為。(159)參見鎮(zhèn)原縣上肖鎮(zhèn)凈口行政村村民委員會訴茍某排除妨害糾紛案,甘肅省慶陽市中級人民法院民事判決書(2021)甘10民終1523號。需注意,不當自助行為人若存在過錯導致他人損害自應(yīng)擔責,當無疑問,但從解釋論看,《民法典》第1177條關(guān)于不當自助行為的致?lián)p責任并未要求行為人具有主觀過錯。畢竟,自助行為是侵權(quán)責任成立的抗辯事由(即違法阻卻事由),而自助行為的不當性就說明以此作為抗辯事由的不成立或不完全成立,由此導致他人損害者,理應(yīng)擔責。例如,在錯誤地認為存在違法阻卻事由而從事自助行為的情況下,即便行為人不存在過錯(或者說是可以原諒的),仍應(yīng)對相對人負損害賠償責任。從比較法看,《德國民法典》第231條即是此種立法例,對錯誤地從事自助行為所致他人損害者,并未對行為人提出過錯的指責,但其仍應(yīng)負損害賠償責任。此時,準確而言,因為沒有過錯,所以很難成立基于侵權(quán)的請求權(quán),也不涉及危險責任,因為“缺乏一個在危險責任中具有特殊意義的物的或經(jīng)營的風險”,因此,涉及的是一種法定的風險歸責的問題,過錯在此并非必需。(160)見前注〔3〕,卡爾·拉倫茨書,第373頁。

(三) 不當自助行為所致民刑交叉問題

民法中的自助行為是無需承擔刑事責任的依據(jù),但若超越自助行為的范圍,實際上不僅需承擔侵權(quán)責任,有時也可能涉及刑事責任的承擔。自助行為可能使復雜糾紛的解決簡單化,但在“民轉(zhuǎn)刑”之后則會將簡單的民事糾紛復雜化。例如,為實現(xiàn)債權(quán),依靠私人力量,采用搶奪方式,強行將登記在債務(wù)人家人名下的汽車開走。(161)參見王雪梅、劉萬金: 《公安機關(guān)應(yīng)依法懲治違法私力救濟行為》,載《人民法院報》2018年6月27日,第006版。在用搶奪手段將他人占有的財物侵吞為自己占有時,有可能構(gòu)成奪取型犯罪。(162)見前注〔119〕,張紅昌書,第42頁。又如,在日本的判例中,也存在為追討3萬日元的債務(wù)而使用脅迫手段使相對人交付了6萬日元的糾紛。裁判認為,行為人應(yīng)在全部6萬日元的數(shù)額上成立恐嚇罪。(163)參見[日] 西田典之: 《日本刑法各論》(第3版),劉明祥、王昭武譯,中國人民大學出版社2007年版,第173頁。

在處理因不當或違法的自助行為所引發(fā)的民刑交叉案件時,應(yīng)依循法秩序統(tǒng)一原理,嚴格控制入罪門檻,正確界定罪與非罪的邊界。(164)參見董坤、單平基: 《刑事檢察貫徹民法典的新理念新任務(wù)新要求》,載《檢察日報》2020年9月7日,第3版。

其一,若該項自助行為在民法中被認定為合法,那么,在刑法中,就不應(yīng)再被定性成犯罪。這是法秩序統(tǒng)一原理的內(nèi)在要求。也就是說,“在民法中是合法的行為,在刑法中就不可能是被禁止的。我們可以從法律制度的統(tǒng)一性要求中得出這一結(jié)論。”(165)[德] 迪特爾·梅迪庫斯: 《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,第123頁。刑法與民法的一個重大差別在于,前者法源封閉而后者開放。刑法由于罪刑法定原則,狹義法律之外基本沒有其他規(guī)范法源。民法不同。為解決民事糾紛,在制定法之外,尚需其他規(guī)范法源作為補充,其中最為重要的,當屬習慣法。(166)參見朱慶育: 《民法總論》(第2版),北京大學出版社2016年版,第38—40頁。

司法機關(guān)在處理自助行為涉及的民刑交叉案件時,應(yīng)遵循民法和刑法關(guān)于合法性界定上的一致性,先根據(jù)《民法典》來判斷一項自助行為在民法層面是否合法,若屬于民法上合法的自助行為,那么,就應(yīng)得以排除刑事犯罪的構(gòu)成。畢竟,刑事犯罪行為指向的是嚴重的違法行為,而非一切瑣細之事,若該項自助行為在客觀上不具有違法性,則并非為法律所非難,也就不可能構(gòu)成犯罪行為。具體而言,《民法典》對自助行為的構(gòu)成、樣態(tài)、限度進行了規(guī)范,其中,在契合自助行為的要件時,就應(yīng)將其認定為一項合法的民事行為,屬于民法保護的對象,而非刑法所制裁的行為。

需注意,司法機關(guān)在辦理涉及自助行為的案件時,理應(yīng)先檢視《民法典》關(guān)于自助行為的相關(guān)規(guī)定,而不能因自助行為對他人的人身、財產(chǎn)產(chǎn)生不利影響而固守入罪思維,更不能繞開《民法典》的規(guī)定而直接對標《刑法》條款。只有如此,方能對自助行為準確定性,杜絕把作為前置法或基礎(chǔ)性法律的《民法典》中不含有違法性因素的自助行為錯誤地入罪化。

其二,民法中的不當自助行為僅為刑法的介入提供可能,而非鼓勵刑法過度干預民事行為。畢竟,刑法要保持謙抑性,尤其應(yīng)體現(xiàn)在刑法的限縮適用中。(167)參見田宏杰: 《立法擴張與司法限縮: 刑法謙抑性的展開》,載《中國法學》2020年第1期,第166—183頁。民法中的不當自助行為和刑法中與此相應(yīng)的刑事犯罪,并非簡單機械的直接對應(yīng)。實際上,民法中的不當或違法行為僅是給予了刑事犯罪以“底限支撐”,因為刑事犯罪一般會在要件構(gòu)成中對能夠作為刑事處罰的不法行為進行范圍限縮。也就是說,認定刑事犯罪的依據(jù)是刑事法律,(168)參見高銘暄、馬克昌主編: 《刑法學》(第9版),北京大學出版社、高等教育出版社2019年版,第197頁。是刑事法律對犯罪行為所作的否定性評價。(169)參見曲新久: 《刑法學原理》(第2版),高等教育出版社2014年版,第14頁。在民法中被認定為違法行為者,僅有非常少的一部分被當作刑事犯罪進行定罪和量刑。反之,如果過度地擴張解釋,則極易違背刑法規(guī)范的文義,無法發(fā)揮刑事犯罪對行為的評價作用,甚至恐難避免演變?yōu)轭愅七m用,導致刑事入罪門檻過低。(170)見前注〔94〕,徐光華文,第281頁。

申言之,僅在由實施不當或違法自助行為者承擔民事和行政等法律責任仍無法對受害人的權(quán)益進行充分保護時,方可適用刑法制度保護因不當或違法的自助行為所侵犯的法益。另外,在適用刑法規(guī)則時,應(yīng)依循法益保護原則檢視自助行為是否導致被害人損失,針對沒有損失的狀況,原則上不應(yīng)認定為犯罪。畢竟,不應(yīng)將不值得刑罰處罰的行為界定為犯罪。刑法既要充分考量打擊犯罪的需要,亦需防止對經(jīng)濟社會的過度干預。(171)參見孫國祥: 《新時代刑法發(fā)展的基本立場》,載《法學家》2019年第6期,第1—14頁。

其三,針對一些嚴重違反自助行為規(guī)則,既構(gòu)成民事侵權(quán)責任,亦觸發(fā)刑事犯罪追究機制的行為,刑法便應(yīng)發(fā)揮其作為權(quán)利最終保障法的作用。依循罪刑法定原則,針對契合犯罪構(gòu)成要件的不當自助行為,便應(yīng)按照犯罪論處,而不應(yīng)因該違法行為之前曾被民法進行了否定性評價,甚至行為者承擔過民事或行政責任,就絕對排除將該行為認定成犯罪的可能。例如,債權(quán)人在債務(wù)人沒有償還債務(wù)的情況下,竊取債務(wù)人財物的,并非合法的自助行為,相反可能構(gòu)成盜竊罪。(172)見前注〔12〕,張明楷書,第312頁。刑法的重要機能是保護法益。(173)參見張明楷: 《法益初論》(增訂版),商務(wù)印書館2021年版,第370頁。因此,如果當違法自助行為所侵害的法益超過所保護的法益,涉及刑事犯罪時,只借助民法對此進行規(guī)制明顯無法實現(xiàn)對法益充分保護的意旨。循此,這便需要刑法能夠及時、有效地介入,以實現(xiàn)保護法益的目的。

其四,在處理因自助行為所引發(fā)的民刑交叉案件時,應(yīng)注意分析民刑交叉案件的法律關(guān)系以確定具體程序的適用。實際上,為正確應(yīng)對此類民刑交叉案件,除需處理民法和刑法在實體制度方面的問題之外,亦應(yīng)妥善選擇因不當或違法自助行為所引發(fā)的民刑交叉案件的適用程序。依照慣常的實踐操作,關(guān)于民刑交叉案件,一般應(yīng)依循先刑后民的程序,若刑事犯罪、民事侵權(quán)或違約是由于同一法律事實而引發(fā),應(yīng)將刑事訴訟置于優(yōu)先位置。

然而,先刑后民原則的適用也應(yīng)有例外情形。在一些特殊類型的民刑交叉案件處理中,若刑事案件的處理應(yīng)以民事案件的解決為前提,便應(yīng)當先處理民事糾紛。也就是說,采用先民后刑。因自助行為所引發(fā)的民刑交叉案件,就屬于應(yīng)適用先民后刑這一例外程序的類型。申言之,刑事犯罪的認定與否應(yīng)當以是否構(gòu)成民法上自助行為的判斷為前提,若構(gòu)成,則可成為刑事犯罪的出罪事由。只有如此理解,方能更好地推動因自助行為所引發(fā)的民刑交叉案件的處理。

五、 結(jié) 語

自助行為是《民法典》新增的一項規(guī)范,對其從解釋論層面進行闡釋具有獨特的理論針對性和實踐面向性。在適用自助行為規(guī)則時,一般從行為人的權(quán)益是否屬于自助行為的保護對象、該項權(quán)益是否遭受侵害以及此項行為是否契合情況緊迫而無法訴求公力救濟的狀態(tài)等方面進行考量,而后界定自助行為是否超出合理和必要限度,且及時提請公權(quán)力介入。自助行為不能取代公力救濟,只能在法定情形下發(fā)揮補充作用。其中,對相對人的人身自由的限制,尤其需要謹慎。在契合自助行為要件且行為未超過必要范圍時,可成立侵權(quán)違法阻卻事由,無需對相對人的損害進行賠償,更不應(yīng)被認定為刑事犯罪。但是,當不構(gòu)成自助行為,或者自助行為人采取的措施不當,導致他人損害時,則應(yīng)予以賠償。自助行為可能使權(quán)利實現(xiàn)簡單化,但在“民轉(zhuǎn)刑”之后則會將簡單的民事糾紛復雜化。因自助行為所引發(fā)的民刑交叉案件,應(yīng)適用先民后刑程序,刑事犯罪的認定應(yīng)以是否構(gòu)成民法上自助行為的判斷為前提。一項不當?shù)淖灾袨槭欠裆婕靶淌路缸?則需秉持法秩序統(tǒng)一原理,正確界定罪與非罪。對司法裁判案件的考察,可加深對自助行為的理解。當然,這可能僅是一種描述式的闡釋,在很大程度上還難以成為理論的歸納、凝練或創(chuàng)制。即便如此,這種探討對此項新增制度的解釋適用應(yīng)該也會有所裨益。