姚 榮

(華東師范大學(xué) 高等教育研究所,上海 200062)

如何充分發(fā)揮法律顧問在高校法律規(guī)劃與糾紛解決中的作用,明確其在高校管理中的角色與職能,一直是備受美國高等教育法律學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注的重要議題。20世紀(jì)70年代初以來,美國高等教育法律與政策領(lǐng)域的學(xué)者與實務(wù)人員圍繞高校內(nèi)部法律顧問的角色定位[1]與特殊優(yōu)勢[2]、高校聘請內(nèi)部法律顧問的成本[3]、高校內(nèi)部法律顧問的職業(yè)倫理與角色困境[4]、高校法律顧問對校長決策過程的影響[5]等問題,開展了較為廣泛而深入的研究。

但是,這些研究大多是基于經(jīng)驗層面的探討,缺乏有力的理論分析與解釋框架,難以對美國高校法律顧問角色與職能的演變歷程進(jìn)行學(xué)理性梳理,難以揭示美國高校法治秩序的生成邏輯與演變機(jī)理。為此,杰森·布洛克(Jason A. Block)呼吁:“希望那些研究高等教育的人,可以將注意力從研究校長、教務(wù)長和院長的角色,轉(zhuǎn)向研究高?？偡深檰柕慕巧?因為他們也是高校運(yùn)營和治理的重要組成部分?！盵6]在此背景下,本研究嘗試從新制度主義分析視角出發(fā),對美國高校法律顧問制度形成與發(fā)展的機(jī)制進(jìn)行深入考察,以期為我國高校法治建設(shè)提供有益經(jīng)驗與啟示。

一、變動中的圖景:美國高校法律顧問角色與職能的歷史演變

作為一種特定職業(yè),美國高校法律顧問與美國高等教育法治的建設(shè)相伴而生。同樣,美國高校法律顧問角色與職能的演變,也嵌入在美國高等教育法治建設(shè)的演進(jìn)歷程之中。通過對既有學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的考察以及特定高校法律顧問制度歷史的考證,可以發(fā)現(xiàn)自20世紀(jì)60年代以來,美國高校法律顧問角色與職能的演變,總體上經(jīng)歷了從“律師—董事”范式到“身兼數(shù)職”,再到扮演“合規(guī)監(jiān)督者”乃至合作者與促進(jìn)者等多個階段。

(一)律師—董事范式:舊式高等教育律師的角色與職能

在很長一段歷史時期,律師被視為商業(yè)世界的產(chǎn)物,而學(xué)術(shù)界主要依賴學(xué)術(shù)自我規(guī)制運(yùn)作,二者之間存在著天然的“鴻溝”與界限。法院所秉持的“極端”學(xué)術(shù)遵從的觀點,更使得學(xué)術(shù)界與法律世界之間長期保持著幾乎隔絕的狀態(tài)。正因為如此,20世紀(jì)60年代之前,美國高校較少聘請內(nèi)部法律顧問,而更愿意將有限的法律事務(wù)交于外部律師處理。由此,形成了所謂的律師—董事范式。密歇根大學(xué)前總法律顧問羅德里克·達(dá)內(nèi)(Roderick Daane)的觀點較具代表性,他認(rèn)為,“曾有一段時間存在這樣一種范式:在25年前,美國學(xué)院與大學(xué)律師協(xié)會(National Association of College and University attorney,NACUA)誕生之前的那個高等教育法仍然較為簡單的時代,律師與董事之間的組合構(gòu)成了一種通行的規(guī)范。在那個年代,律師在學(xué)術(shù)界的作用被認(rèn)為非常有限。他們的工作通常包括:快速起草或?qū)彶楹贤?、即興指導(dǎo)、對立法或章程進(jìn)行特別解釋,等等。在這一時期,內(nèi)部法律顧問很少,高等教育領(lǐng)域的訴訟案件也很少見?！盵7]例如,在1954年創(chuàng)立對加州大學(xué)董事會負(fù)責(zé)的法律顧問辦公室(the Office of Attorney)之前,加州大學(xué)的法律服務(wù)都由外部專職律師提供。

(二)“身兼數(shù)職”:美國高校法律顧問角色與職能的經(jīng)典表達(dá)

與NACUA成立之前的時代不同,20世紀(jì)60年代末和70年代初,美國高校對待法律顧問的立場和態(tài)度發(fā)生了重要變化。無論是NACUA成員單位的數(shù)量及其成員人數(shù),抑或聘請內(nèi)部律師的高校數(shù)量,都呈現(xiàn)出持續(xù)增長的趨勢。在這一時期,學(xué)生運(yùn)動興起、聯(lián)邦和州高等教育規(guī)制的擴(kuò)張,以及高校創(chuàng)業(yè)精神的高漲,共同增強(qiáng)了拓展校內(nèi)法律顧問團(tuán)隊的必要性。隨著這一潮流的改變,舊式高等教育律師變得過時或消失了。對此,比克爾(Bickel)提出,“20世紀(jì)60年代早期,大多數(shù)大學(xué)的管理人員都開始意識到,他們需要聘請校內(nèi)法律顧問?！盵1]1985年,耶魯大學(xué)第一任法律總顧問卡布拉內(nèi)斯(Cabranes)指出,“在過去25年里,影響高等教育機(jī)構(gòu)的法律得到了擴(kuò)展,當(dāng)然,與此同時,大學(xué)法律顧問的作用也得到了拓展”;“自1972年到1985年,擁有校內(nèi)法律顧問的學(xué)院/大學(xué)數(shù)量翻了一番?！盵8]比克爾和魯格(Ruger)的研究指出,“在NACUA成立的1961年,只有50所大學(xué)擁有內(nèi)部法律顧問,其中大多數(shù)大學(xué)只雇傭一名律師。大約50年后,大多數(shù)大學(xué)意識到需要通過內(nèi)部顧問或外部私人律師事務(wù)所來建立法律服務(wù)系統(tǒng)?！盵9]

當(dāng)然,除了哈佛大學(xué)、賓夕法尼亞大學(xué)、加利福尼亞大學(xué)等部分規(guī)模較大的研究型大學(xué),美國大多數(shù)大學(xué)的內(nèi)部法律部門規(guī)模仍然相對較小。NACUA于2006年發(fā)布的一項調(diào)查顯示,2005年秋季成為NACUA成員機(jī)構(gòu)的法律顧問辦公室,平均雇傭3.4名全職律師和大約3名全職雇員(文書助理、法律文員、律師助理和兼職律師)。盡管如此,無論高校法律服務(wù)團(tuán)隊的構(gòu)成狀況如何,高校法律顧問都承擔(dān)了復(fù)雜繁瑣的工作任務(wù),并扮演著日趨多元的角色。以哈佛大學(xué)為例,該校總法律顧問辦公室(The Office of the General Counsel,OGC)為學(xué)校提供各種法律服務(wù),包括:就大學(xué)需要履行的合規(guī)責(zé)任向大學(xué)官員提供建議;在聯(lián)邦和州法院受理的訴訟案件中充當(dāng)大學(xué)的代表;就涉及風(fēng)險管理的問題為大學(xué)提供咨詢;負(fù)責(zé)編寫、起草以及修訂大學(xué)與其他實體之間的合同并參與和合同管理有關(guān)的一系列談判;代表大學(xué)處理房地產(chǎn)和其他商業(yè)交易。此外,該辦公室還監(jiān)督外部律師的活動,他們可以被聘請以協(xié)助需要特殊專業(yè)知識的特定事務(wù)。

1985年,達(dá)內(nèi)(Roderick Daane)在其關(guān)于大學(xué)法律顧問的文章中描述了大學(xué)法律顧問的六種“基本角色”:顧問—法律顧問(Advisor-Counselor)、教育家—調(diào)解人(Educator-Mediator)、經(jīng)理—行政人員(Manager-Administrator)、起草人(Draftsman)、訴訟人(Litigator)和發(fā)言人(Spokesman)。[7]此后,比克爾和魯格在達(dá)內(nèi)的研究基礎(chǔ)上,增加了絕緣體(Insulator)和調(diào)度員(Dispatcher)兩種新角色。[9]根據(jù)他們的觀點,大學(xué)律師在學(xué)校教職員工和第三方(如外部律師、政府機(jī)構(gòu)、企業(yè)和家長)之間的法律事務(wù)中充當(dāng)“絕緣體”(或“緩沖帶”),以最大限度地減少外界對學(xué)校的干擾。在很長一段歷史時期,學(xué)界和實務(wù)界習(xí)慣于將以上幾種角色(見表1),視為美國高校法律顧問角色與職能的經(jīng)典表達(dá)。[3]

表1 美國高校法律顧問角色與職能的經(jīng)典表達(dá)

續(xù)表1

(三)合規(guī)監(jiān)督者:合規(guī)時代美國高校法律顧問的新角色

盡管達(dá)內(nèi)在討論高校法律顧問作為發(fā)言人的角色時,已經(jīng)討論到法律顧問在回應(yīng)政府及其分支機(jī)構(gòu)相關(guān)要求時所扮演的特殊角色;[7]此外,NACUA在2008年發(fā)布的關(guān)于大學(xué)法律顧問角色與職能的報告也特別提到了高校法律顧問負(fù)有為高校合規(guī)提供咨詢建議的任務(wù);[2]但是,這些研究都未能全面系統(tǒng)地揭示合規(guī)時代對美國高校法律顧問工作的沖擊和影響。實際上,越來越多美國高校設(shè)置了專門從事合規(guī)工作的高校法律顧問。對于這些法律顧問而言,他們經(jīng)常需要承擔(dān)既不是咨詢,也不是辯護(hù)的規(guī)制或監(jiān)督實施職能。當(dāng)前,高校律師在起草和審查程序以確保高校遵守法規(guī)方面,承擔(dān)著日趨繁重而冗雜的工作。隨著聯(lián)邦法規(guī)的數(shù)量和范圍不斷增加,這些多重和不一致的職業(yè)角色給大學(xué)和大學(xué)律師造成的緊張關(guān)系無疑也會增加。因此,聯(lián)邦規(guī)制的擴(kuò)張與蔓延,不僅改變和制約了高校的歷史角色和使命,而且改變了高校法律顧問的基本角色。[10]

對于高校法律顧問而言,在促進(jìn)大學(xué)合規(guī)職能強(qiáng)化的同時,也正在采取積極主動的策略參與到美國聯(lián)邦政府制定與執(zhí)行規(guī)則的過程之中。這些策略包括:(1)任命專人負(fù)責(zé)監(jiān)視聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站、《聯(lián)邦公報》和其他出版物,以獲取將影響到高等教育的法規(guī)提案、法規(guī)公告等信息;(2)當(dāng)規(guī)則可能對機(jī)構(gòu)運(yùn)營產(chǎn)生影響時,歸檔評論并針對“意向通知”發(fā)布規(guī)則(“Notice[s] of Intent” to publish rules,NOIs)和擬議規(guī)則制定的通知(Notice[s] of Proposed Rulemaking,NPRMs)提供證詞;(3)使聯(lián)邦機(jī)構(gòu)了解學(xué)校對特定聯(lián)邦法規(guī)的看法和經(jīng)驗,匯編有關(guān)法規(guī)對機(jī)構(gòu)產(chǎn)生影響的數(shù)據(jù),并將這些數(shù)據(jù)提供給負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu);(4)向聯(lián)邦機(jī)構(gòu)提出申請,要求其就特定法規(guī)中的歧義或空白(ambiguities or gaps)提供指導(dǎo);(5)既關(guān)注法規(guī)的實質(zhì)內(nèi)容,也關(guān)注規(guī)則制定和規(guī)則執(zhí)行程序的充分性,并在特定情境下向法院提出對聯(lián)邦法規(guī)的合法性進(jìn)行審查的訴訟請求,尤其是當(dāng)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)出臺的規(guī)定被認(rèn)為對高等教育機(jī)構(gòu)的利益構(gòu)成不良影響且涉嫌越權(quán)(ultra vires)時;(6)制定有效的自我監(jiān)管程序,并參考自我監(jiān)管的成功案例。[11]1939—1945年,通過積極主動策略的創(chuàng)建,美國高校正在逐漸轉(zhuǎn)變消極應(yīng)對聯(lián)邦合規(guī)要求的角色?？梢灶A(yù)見的是,“高校管理者對影響深遠(yuǎn)且具有侵入性的聯(lián)邦規(guī)制的挑戰(zhàn),將迫使聯(lián)邦政府尋找其他更有效、更恰當(dāng)?shù)姆绞絹硪?guī)范高等教育,并將降低高校的合規(guī)成本?！盵12]

對于合規(guī)監(jiān)督者的理解不局限于回應(yīng)聯(lián)邦、州與地方政府的合規(guī)要求,還在于積極響應(yīng)《薩班斯-奧克斯利法案》(簡稱SOX法案)實施所帶來的高校治理變革。2002年的SOX法案是針對大范圍丑聞浪潮(如“安然公司事件”)的政府行動之一,這些丑聞在21世紀(jì)初震動了美國的企業(yè)和金融部門。盡管沒有明文規(guī)定高校必須遵守SOX法案的要求,但是高等教育領(lǐng)域也逐漸開始仿照SOX法案采用善治實踐。[13]對于高校法律顧問而言,SOX法案激勵下的治理改革意味著,他們在機(jī)構(gòu)治理中預(yù)期扮演的角色將發(fā)生微妙變化。一方面,高校法律顧問辦公室經(jīng)常扮演早期監(jiān)測系統(tǒng)的角色,監(jiān)測大學(xué)高層管理人員或受托人可能的財務(wù)不當(dāng)或道德失當(dāng)行為。很多高校法律顧問辦公室已經(jīng)開發(fā)出一種事前程序,用于調(diào)查和報告此類不當(dāng)行為或失誤。另一方面,一些高校對其董事會的審計委員會進(jìn)行了重新配置,將其轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€更加勤勉的機(jī)構(gòu)財務(wù)完整性的守護(hù)者,并在總法律顧問辦公室(作為該機(jī)構(gòu)道德準(zhǔn)則的調(diào)查員和執(zhí)行者)與董事會之間建立了正式的報告聯(lián)系。除此之外,很多州在SOX法案頒布實施之后修改了他們的政府倫理規(guī)定。這些規(guī)定要求,針對高校管理人員從事的可能會對高校利益產(chǎn)生侵害的行為,校園律師須承擔(dān)舉報義務(wù)。[2]

作為合規(guī)監(jiān)督者的美國高校法律顧問,不僅履行著預(yù)防與控制合規(guī)風(fēng)險的職能,還擔(dān)負(fù)著促進(jìn)高校廉潔與善治的使命。[14]合規(guī)監(jiān)督者的新角色,與高校作為學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)始終存在著特殊張力。合規(guī)要求的增加以及由此導(dǎo)致的高校負(fù)責(zé)合規(guī)工作的行政管理人員的增長,更是加劇了教師治理與大學(xué)公司化之間的矛盾關(guān)系。具體而言,某些聯(lián)邦乃至州政府的合規(guī)義務(wù)侵犯了教師的權(quán)利。例如,強(qiáng)制培訓(xùn)減少了教師履行核心職責(zé)的時間;又如,涉及科研經(jīng)費管理的要求以及為身心障礙學(xué)生提供特殊教學(xué)設(shè)置的相關(guān)要求,可能會直接影響到高校教師履行職責(zé)的方式。作為合規(guī)義務(wù)的傳達(dá)者,管理人員可能會面臨教師的抵制。[15]誠如有學(xué)者所言,“我們今天在界定大學(xué)律師角色時所看到的緊張局勢部分體現(xiàn)在‘大學(xué)公司化’一詞中,該詞通常被翻譯為以學(xué)術(shù)為代價擴(kuò)大行政職能?！盵16]

(四)作為合作者與促進(jìn)者:美國高校法律顧問角色與職能的重審

傳統(tǒng)上,高等教育法律學(xué)界和實務(wù)界都傾向于強(qiáng)調(diào)高校法律顧問的咨詢與糾紛解決功能。身兼數(shù)職的法律顧問,似乎更多發(fā)揮著為高校決策預(yù)警的“紅燈功能”。這種傳統(tǒng)的觀點,傾向于將大學(xué)律師的作用看作高?！肮芾韴F(tuán)隊中保守的聲音”,其主要功能是提出大學(xué)管理決策的實體和程序問題。然而,這種對于高校法律顧問角色與職能的定位,忽視了高校法律顧問與高校學(xué)術(shù)創(chuàng)新使命之間的關(guān)聯(lián)性,遮蔽了法律顧問在促進(jìn)高校改革與創(chuàng)新發(fā)展中所可能發(fā)揮的特殊作用。概言之,高校法律顧問不僅具有所謂的“紅燈功能”,更發(fā)揮著為高校改革出謀劃策,為學(xué)術(shù)創(chuàng)新保駕護(hù)航的“綠燈功能”。為此,高校法律顧問需要的不僅是擁有豐富法律知識和實務(wù)經(jīng)驗,為高校提供法律咨詢乃至實施合規(guī)審查建議的專業(yè)人員,更應(yīng)是高校校長、管理人員以及教職工的合作者(Collaborator),是推動高校改革與發(fā)展的促進(jìn)者(Facilitator)。[17]采取促進(jìn)方法的大學(xué)律師,并不只是告知高校管理者某些改革或決策是非法的或具有明顯的風(fēng)險,而是要盡可能提出風(fēng)險最小化且能夠更好地實現(xiàn)組織目標(biāo)的替代方案,從而給一項活動開“綠燈”。[17]

新觀點的產(chǎn)生根植于高校法律顧問制度的實踐動向和改革趨勢。正如加州大學(xué)總法律顧問辦公室(UC Legal-Office of the General Counsel)在其官網(wǎng)發(fā)布的職能與宗旨介紹中所闡述的那樣,“總法律顧問辦公室要警惕擬議的行動方案所可能帶來的法律風(fēng)險,同時要對大學(xué)行政部門可接受的法律風(fēng)險水平保持敏感。此外,需要創(chuàng)新和創(chuàng)造力,以協(xié)助大學(xué)管理人員針對學(xué)校面臨的問題和機(jī)遇,開發(fā)新的有用的方法。為此,法律顧問應(yīng)盡早參與到新出現(xiàn)的問題的應(yīng)對之中。概括而言,總法律顧問辦公室存在的目的是,為大學(xué)實現(xiàn)追求卓越的承諾,提供高質(zhì)量的法律服務(wù)?！弊鳛楹献髡吲c促進(jìn)者的全新角色定位,要求大學(xué)律師在實現(xiàn)機(jī)構(gòu)目標(biāo)與使命這一更廣泛背景下,理解學(xué)校管理人員的活動目的,并與管理人員開展法律風(fēng)險預(yù)防與管理的合作。通過與高校各職能部門和學(xué)院的通力合作,大學(xué)律師能夠更加深入地了解大學(xué)的運(yùn)作,并對大學(xué)運(yùn)營管理中存在的法律風(fēng)險進(jìn)行更加精準(zhǔn)的預(yù)測。由此,他們可以更為科學(xué)有效地確定因風(fēng)險較高而需要分配更多法律資源的大學(xué)管理議題和領(lǐng)域。[9]

為了消解高校法律顧問在傳統(tǒng)角色與新興角色之間的張力關(guān)系,更好地促進(jìn)高校辦學(xué)使命達(dá)成與高校法律顧問角色與職能履行的統(tǒng)一,威廉·卡普林(William A.Kaplin)主張將“預(yù)防性法律”(preventive law)作為高校法律顧問安身立命的根本。[11]176-182據(jù)此,高校著力構(gòu)建預(yù)防性法律體系的目的,不僅在于控制法律成本,規(guī)避訴訟與違規(guī)風(fēng)險,更在于促使高校將有限的資源與精力,盡可能多地聚焦于高校的教育職能與辦學(xué)使命。

具體而言,“預(yù)防性法律”的實施包括以下八個步驟。[18]第一,審查高校關(guān)于獲取法律顧問服務(wù)和執(zhí)行其法律建議的組織安排,從而使其效率最大化。第二,鼓勵高校內(nèi)部的律師、管理人員和教師形成緊密的工作聯(lián)系,使得他們在預(yù)防性法律規(guī)劃方面可以相互合作。第三,對關(guān)注履行特定專業(yè)職責(zé)以及行為的法律含義的管理人員、教職工以及學(xué)生事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)者進(jìn)行適當(dāng)培訓(xùn),并投入一定資源支持這類培訓(xùn)。第四,對高校內(nèi)部各類合規(guī)辦公室人員(compliance officers)提供周期性的額外培訓(xùn)。第五,定期對高校的法律健康進(jìn)行審計(regular audits of the legal health of the institution),建立鑒別法律風(fēng)險的早期警示系統(tǒng)。第六,利用通過法律合規(guī)審計(legal compliance audit)、早期警報系統(tǒng)、訴訟后和危機(jī)后審計搜集的信息,充分調(diào)動大學(xué)內(nèi)各方行動者參與到持續(xù)的法律規(guī)劃進(jìn)程中。第七,對于不可避免會發(fā)展成實質(zhì)糾紛的潛在法律問題,建立內(nèi)部申訴機(jī)制,包括仲裁等非對抗性過程,以預(yù)先阻止正式的法律行動。第八,鼓勵高校領(lǐng)導(dǎo)者之間相互合作,以形成鼓勵、重視和支持建設(shè)性糾紛解決(constructive resolution of conflict)的校園文化。通過遵循上述步驟,高?？梢员苊獯祟愊麡O影響,并實現(xiàn)更加積極的目標(biāo)。如果高校能夠免于訴累進(jìn)而將有限的精力專注于實現(xiàn)其使命和價值,那么大學(xué)領(lǐng)導(dǎo)者在預(yù)防性法律規(guī)劃和共同體建設(shè)中投入的資源將物超所值。[11]176-182

總體而言,“預(yù)防性法律”實施所包含的上述步驟和要素,能夠較好地保障高校在偏好訴訟與監(jiān)管的法律環(huán)境中,更有效地集約資源用于辦學(xué),而不至于陷入“法律工具主義”的漩渦。換言之,“預(yù)防性法律”體系的價值在于,促進(jìn)大學(xué)治理在“戰(zhàn)略價值最大化”(Maximize strategic value)與“法律風(fēng)險最小化”(Minimize legal risk)之間達(dá)成有機(jī)統(tǒng)一。[17]20世紀(jì)80年代之前,“預(yù)防性法律”在高等教育機(jī)構(gòu)中并不流行,但隨著法律在大學(xué)校園中出現(xiàn)頻率逐漸增加,這種方法變得越來越有價值,高等教育領(lǐng)域?qū)︻A(yù)防性法律的接受程度也大大提高。[17]當(dāng)前,預(yù)防性法律體系的建構(gòu),已經(jīng)逐漸成為美國大學(xué)治理的重要戰(zhàn)略,并逐漸融入到以共同體建設(shè)為基本訴求的校園文化培育之中。為了更好地履行建構(gòu)與完善“預(yù)防性法律”體系的職能,美國高校法律顧問作為“合作者”與“促進(jìn)者”的角色日趨鮮明并逐漸走向制度化。

二、從效率機(jī)制到合法性機(jī)制:美國高校法律顧問角色與職能演變的制度邏輯

作為一種特定的職業(yè),法律顧問如何在美國高?！奥涞厣?高校法律顧問緣何將合作者與促進(jìn)者作為其基本角色,并將建構(gòu)“預(yù)防性法律”體系作為其核心職能?回答這些問題,對于總結(jié)與提煉美國高校法律顧問制度建設(shè)的有益經(jīng)驗,剖析美國高校法律顧問角色與職能演變的制度邏輯尤為重要。從新制度主義分析視角而言,美國高校法律顧問角色與職能的演變,遵循效率機(jī)制與合法性機(jī)制兩種制度邏輯。前者認(rèn)為法律顧問制度在高等教育領(lǐng)域的興起根植于法律需求市場的擴(kuò)張,高校聘請校內(nèi)法律顧問存在著明顯的效率考量。后者認(rèn)為,高校更多受到觀念秩序的影響。當(dāng)法治成為一種“強(qiáng)話語”時,高校對法律顧問制度的認(rèn)知就不再局限于成本的削減和收益的增加,而是更多地基于一種深層的政策信仰與觀念認(rèn)同。

(一)法律需求市場變動與聘請校內(nèi)法律顧問的成本收益分析

回顧美國高校法律顧問制度演變的歷史,可以發(fā)現(xiàn)從1961年NACUA成立到今天,聘請校內(nèi)法律顧問的高校數(shù)量持續(xù)增多。當(dāng)前,除了少部分高校仍然依靠私人律師事務(wù)所來滿足其法律需求,絕大多數(shù)美國高校都建立了獨立的法律顧問辦公室并聘請了專業(yè)的內(nèi)部法律顧問。據(jù)統(tǒng)計,1961年,只有50所美國高校設(shè)有內(nèi)部法律顧問,其中大多數(shù)只雇傭一名律師。大約50年后,絕大多數(shù)大學(xué)都已經(jīng)意識到需要通過內(nèi)部顧問或外部私人律師事務(wù)所來建立法律服務(wù)系統(tǒng)。[9]學(xué)者們普遍認(rèn)為,20世紀(jì)60年代以來,美國大學(xué)校園中法律問題的數(shù)量和復(fù)雜性,正在以前所未有的速度增長。而這種狀況的出現(xiàn),對美國高校建立專業(yè)化的法律服務(wù)團(tuán)隊產(chǎn)生了直接的刺激作用。[18]

具體而言,美國高校法律顧問制度得以走向?qū)I(yè)化發(fā)展的關(guān)鍵,一直被認(rèn)為是“學(xué)生對大學(xué)紀(jì)律和招生政策的巨大挑戰(zhàn)”;其次是“教師對大學(xué)評聘決定,尤其是終身教職決策的挑戰(zhàn)”。[16]根據(jù)比克爾和魯格的觀點,二十世紀(jì)六七十年代,公民在憲法與普通法領(lǐng)域所享有的權(quán)利在不斷增多,民權(quán)運(yùn)動激發(fā)了人們對正當(dāng)程序權(quán)的要求,并最終重塑了法院在高等教育中的作用。[9]與此同時,聯(lián)邦、州乃至地方政府改變了長期以來審慎介入高校日常運(yùn)營的傳統(tǒng),高校所須履行的合規(guī)責(zé)任持續(xù)增長。受正當(dāng)程序、反歧視等各種類型的公民權(quán)利主張興起以及政府對公共利益關(guān)注的要求不斷增長的影響,法院與政府對高等教育事務(wù)的遵從傳統(tǒng)逐漸式微。許多新型法律問題的涌現(xiàn),引起了高校領(lǐng)導(dǎo)的注意,并使其意識到高校對法律專業(yè)知識的迫切需求。質(zhì)言之,高等教育領(lǐng)域訴訟案件的增多和合規(guī)責(zé)任的“膨脹”乃至泛濫,直接導(dǎo)致了高校對更加專業(yè)、優(yōu)質(zhì)且更易獲得的法律服務(wù)的空前需求。[9]在此背景下,許多高校內(nèi)部法律顧問辦公室的規(guī)模及其職責(zé)范圍都出現(xiàn)了顯著增長。從新制度主義視角而言,“一種組織結(jié)構(gòu)形式或?qū)嵺`的日益流行和擴(kuò)散,是其合法化日益增加的標(biāo)志。”在高校法律顧問制度持續(xù)擴(kuò)散的背景下,其合法化程度正在不斷提高。實際上,既有研究已經(jīng)較為充分地討論了大學(xué)行政人員向法律顧問尋求幫助的現(xiàn)實需求。例如,有學(xué)者通過對高校法律顧問進(jìn)行深度訪談的方式,得到以下結(jié)論,即政府監(jiān)管的強(qiáng)化與訴訟的增多,是高校設(shè)立總法律顧問辦公室,擴(kuò)大高校法律顧問團(tuán)隊的主要驅(qū)動力。[6]

當(dāng)然,當(dāng)高校面對那些高度復(fù)雜的高等教育法律問題時,仍然愿意求助于外部的私人律師。原因在于,外部律師通常具備眾多法律領(lǐng)域的專業(yè)知識,擁有跨機(jī)構(gòu)服務(wù)的經(jīng)驗以及更強(qiáng)大的訴訟處理能力。此外,他們往往形成了專業(yè)團(tuán)隊,而這也是外部律師所具有的最為重要的職業(yè)特征。從歷史上看,許多小型私立大學(xué)主要依賴外部法律顧問獲取法律服務(wù),而大多數(shù)(公立和私立)大中型大學(xué)傾向于聘請專門的內(nèi)部法律顧問負(fù)責(zé)管理校內(nèi)法律事務(wù)。考慮到外部律師和內(nèi)部律師所分別具有的獨特優(yōu)勢,越來越多美國高校將外部模式與內(nèi)部模式有機(jī)結(jié)合作為律師雇傭的理想方案。

(二)從成本控制到“意義建構(gòu)”:美國高校法律顧問制度擴(kuò)散的合法性機(jī)制

最初,美國高校對聘請內(nèi)部法律顧問持有比較審慎乃至敵對的態(tài)度。一方面,他們認(rèn)為高校的法律事務(wù)相對簡單,無需耗費大量資源用于建立專門的內(nèi)部法律服務(wù)機(jī)構(gòu);另一方面,高校管理人員傾向于認(rèn)為法律限制了高校決策的自主性。例如,莫西耶(Mosier)就認(rèn)為,“律師很謹(jǐn)慎,這可能會限制創(chuàng)新性的行政行為……全面的法律審查可能會延誤了決定的時機(jī)?！盵19]類似的,比克爾認(rèn)為,外界對于高校律師可能“削弱決策過程”的看法,即所謂的“律師抨擊”(lawyer-bashing)狀況令人擔(dān)憂,因為它貶低了高校律師作為高校管理合理決策的促進(jìn)者的作用。[20]然而,在經(jīng)歷了學(xué)術(shù)界與法律界之間關(guān)系的“革命性變化”之后,美國高校對法律服務(wù)的渴求愈發(fā)強(qiáng)烈。“在大多數(shù)訴訟案件中,法院對待高校被告就像對待任何其他商業(yè)實體一樣。法律在許多方面已經(jīng)從尊重學(xué)術(shù)差異到忽視差異乃至宣布沒有差異?！盵21]受此影響,傳統(tǒng)上占據(jù)主流的關(guān)于高校法律服務(wù)的負(fù)面看法逐漸式微。從某種意義上而言,以控制成本為核心的效率機(jī)制,直接驅(qū)動了美國高校法律顧問的專業(yè)化,并激發(fā)了高校建構(gòu)與完善“預(yù)防性法律”體系的決心。在過去幾十年里,學(xué)院或大學(xué)律師的角色已經(jīng)從聚焦交易活動(如房地產(chǎn)、采購合同、債務(wù)索賠)中學(xué)校的權(quán)益保護(hù),轉(zhuǎn)變?yōu)樽稍?制定政策)、風(fēng)險管理(審查當(dāng)前和準(zhǔn)備出臺的政策與決定,以應(yīng)對潛在的訴訟風(fēng)險)以及針對實際或潛在的法律索賠的辯護(hù)。在法律的觸角延伸到高校管理各個角落的今天,許多高等教育機(jī)構(gòu)開始聘用律師擔(dān)任律師辦公室以外職位的行政人員,例如,處理殘疾學(xué)生住宿請求的辦公室主任、公共安全主任或人力資源主管等。[21]

如果說高校法律顧問辦公室的設(shè)置以及高校法律顧問隊伍的擴(kuò)大與專業(yè)化分工,主要受到效率機(jī)制驅(qū)動的話,那么高校法律顧問的角色和職能演變則更多表現(xiàn)為一種復(fù)雜的意義建構(gòu)過程。從制度理論視角而言,美國高校法律顧問制度的變革,“是一種地方性的、內(nèi)生性的過程”[22]206-215。在這一變革過程中,“各種行動者都能夠參與其中,并通過組織場域中的意義建構(gòu)與問題解決活動而發(fā)揮作用。該過程更可能是由專業(yè)行動者之間的規(guī)范結(jié)構(gòu)而不是由政府的強(qiáng)制機(jī)制來引導(dǎo)的。”[22]206-215

對于高校法律顧問制度的擴(kuò)散而言,NACUA始終扮演著特殊與關(guān)鍵的角色。它通過創(chuàng)辦學(xué)術(shù)期刊——《學(xué)院與大學(xué)法雜志》(JournalofCollegeandUniversityLaw)、發(fā)布法律操作指南、創(chuàng)建高等教育合規(guī)聯(lián)盟(Higher Education Compliance Alliance)(1)高等教育合規(guī)聯(lián)盟是由NACUA創(chuàng)建的,旨在為高等教育界提供一個集中的信息和資源庫,以符合聯(lián)邦法律法規(guī)的要求;致力于為高等教育界提供高質(zhì)量、免費的資源,為廣泛的合規(guī)主題提供服務(wù)。、傳播有效的法律實踐舉措、開發(fā)針對高校法律顧問的線上課程、建立在線學(xué)習(xí)中心(Online Learning Center)、舉辦關(guān)于高等教育法律實務(wù)經(jīng)驗分享的會議(包括網(wǎng)絡(luò)研討會)等一系列方式,建構(gòu)起美國高等教育法律職業(yè)的共同體。NACUA的會員可以借助NACUA增強(qiáng)與高等教育律師同行的聯(lián)系,了解與大學(xué)有關(guān)的最新法律動態(tài)。具體而言,NACUA先后發(fā)布了《學(xué)術(shù)項目終止》(1991)、《高等教育中的知識產(chǎn)權(quán)問題(第二版)》(2001)、《學(xué)院與大學(xué)的技術(shù)轉(zhuǎn)移問題》(2005)、《政府資助的研究項目的法律問題:從合同到合規(guī)》(2005)、《學(xué)術(shù)自由與終身教職》(2006)、《高等教育領(lǐng)域的學(xué)生風(fēng)險管理》(2007)、《高等教育領(lǐng)域的雇傭問題(第三版)》(2008)等一系列法律指南,為高校處理勞動法、學(xué)生管理以及科學(xué)研究等領(lǐng)域的法律問題提供了可操作性建議。受新冠疫情的刺激與影響,NACUA建立了在線學(xué)習(xí)中心。該中心提供網(wǎng)絡(luò)研討會、工作坊、視頻庫、在線培訓(xùn)課程等各類服務(wù)項目。目前,NACUA開發(fā)的線上培訓(xùn)課程包括《家庭、教育權(quán)利與隱私權(quán)法》基本原理(The Fundamentals of FERPA)、《教育法》第九章修正案的協(xié)調(diào)員培訓(xùn)在線課程(Title IX Coordinator Training Online Course)、開展有效的機(jī)構(gòu)內(nèi)部調(diào)查(Conducting Effective Internal Investigations)以及專門針對新入職高校法律顧問的入門課程(Lawyers New To Higher Education)。

誠如魯格所言,高等教育領(lǐng)域的法律實踐是協(xié)作的,NACUA促進(jìn)了大學(xué)律師之間的共同體意識,這種精神在大多數(shù)大學(xué)法律辦公室中都顯而易見。[23]類似的,格里克(Glick)提供了一些大學(xué)律師之間合作的經(jīng)驗證據(jù)。他們采訪了20位大學(xué)律師,了解高等教育機(jī)構(gòu)在回應(yīng)法律問題時如何相互學(xué)習(xí),調(diào)查結(jié)果顯示,大學(xué)善于通過合作解決法律問題。一位大學(xué)律師坦言,“我們面臨的法律問題有很多共同點,而我們最終可能會采取很多看起來很相似的政策?！盵24]例如,通過模仿卓越高校的做法和吸取NACUA的建議,越來越多大學(xué)逐漸建立了“平權(quán)行動辦公室和歧視申訴程序”。對于高校在法律領(lǐng)域做法的制度趨同狀況,貝基(Badke)認(rèn)為,“高等教育法律的廣泛性和含糊性,導(dǎo)致高校法律顧問之間的合作與學(xué)習(xí)變得更加容易。”她的研究表明,“大學(xué)通過模仿或參照成功的同行所采用的做法,進(jìn)一步加速了高校法律實踐的專業(yè)化和制度化。大學(xué)通常會以其他機(jī)構(gòu)的政策為出發(fā)點來起草和確定行動方案,而該策略可以幫助各種規(guī)模的大學(xué)應(yīng)對資源密集型的政策制定工作。”[25]以合規(guī)計劃的擴(kuò)散為例,許多大學(xué)都向同行尋求有關(guān)如何制定特定合規(guī)計劃和政策解決方案的線索。參與機(jī)構(gòu)決策和政策制定的大學(xué)領(lǐng)導(dǎo)者、法律顧問和其他管理人員,能夠利用他們的專業(yè)聯(lián)系來傳遞相關(guān)信息和最佳實踐,然后,將這些信息和最佳實踐吸收到組織層面。

質(zhì)言之,以NACUA作為核心行動者的美國高校法律顧問職業(yè)共同體,通過相互之間的學(xué)習(xí)與合作,形成了彼此共享的觀念、規(guī)范與法律實踐標(biāo)準(zhǔn)。這種組織場域?qū)用娴某掷m(xù)互動,使得“大學(xué)在其領(lǐng)域內(nèi)趨于同質(zhì),努力變得像它們認(rèn)為是精英的同行一樣?！盵25]美國高校法律顧問的角色與職能演變,正是在高校對精英同行的模仿與學(xué)習(xí)過程中發(fā)生的。在高等教育法律職業(yè)“共同體”的持續(xù)互動中,高校法律顧問形成了以“預(yù)防性法律”作為根本職能,以合作者與促進(jìn)者作為基本角色的共享觀念。

三、結(jié)論與討論

作為一種特殊職業(yè),高校法律顧問在美國的發(fā)軔與興起,自始就受到強(qiáng)勁的法律服務(wù)需求驅(qū)動邏輯的影響。在學(xué)術(shù)界與法律世界之間關(guān)系發(fā)生革命性變化的背景下,高校所面臨的法律問題和挑戰(zhàn)的持續(xù)增長和復(fù)雜化,構(gòu)成高校完善法律服務(wù)體系,促進(jìn)法律顧問團(tuán)隊專業(yè)化發(fā)展的基本動因。誠如芭芭拉·李所言,“在過去的六十年里,美國高等教育系統(tǒng)本身發(fā)生了巨大變化。一些變化是由新的發(fā)現(xiàn)和新的思想觀念(如互聯(lián)網(wǎng)或肯定性行動)引起的,而其他變化則來自立法和司法部門的法律發(fā)展。這些變化的相互作用,對高等教育律師的角色產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！盵21]從舊式的高等教育律師到“身兼數(shù)職”的法律顧問,再到合規(guī)監(jiān)督者角色的強(qiáng)調(diào)乃至以合作者與促進(jìn)者作為基本角色的重新定位,美國高校法律顧問的角色與職能演變既受到效率機(jī)制與法律需求市場變動的影響,也不可避免地受到合法性機(jī)制的支配與作用。[26]實際上,在高等教育法律的組織場域中,高校既具有理性組織的特征,也具有制度化組織的屬性。物質(zhì)利益與思想觀念,共同影響著高校法律顧問制度的變革。[22]246

應(yīng)該認(rèn)識到,效率機(jī)制可以對高校的律師雇傭結(jié)構(gòu)即選擇“內(nèi)部模式”“外部模式”抑或“內(nèi)外結(jié)合”模式的問題給予解釋,卻不能對高校顧問角色與職能的“趨同化”現(xiàn)象給予有效解釋。相反,對于高校之間的相互學(xué)習(xí)與模仿行動,以及高等教育組織場域中“共享觀念”的建構(gòu)等議題,新制度主義的觀點更加具有合理性和解釋力。它能夠?qū)ACUA以及自1980年開始舉辦的一年一度的全國高等教育法律會議(National Conference on Law and Higher Education)等“制度傳遞者”,在高等教育法律實踐專業(yè)化與制度化過程中所發(fā)揮的特殊作用,給予充分重視。一方面,NACUA傳遞了高等教育法律實踐的標(biāo)準(zhǔn)與最新動態(tài),分享了卓越的高校法律實務(wù)經(jīng)驗;另一方面,NACUA建構(gòu)了法治在高校管理中的“理性神話”,作為制度化組織的高校必須遵守由NACUA等行業(yè)協(xié)會或?qū)I(yè)會議所形塑的行業(yè)規(guī)范。在此過程中,高校法律顧問逐步形成了特定的專業(yè)倫理與身份認(rèn)同。[27]通過參與高校管理者組織的會議以及各種學(xué)校活動,高校法律顧問將關(guān)于高等教育法律的實踐知識、行業(yè)規(guī)范乃至觀念,傳遞給高校管理者和師生成員。據(jù)此,進(jìn)一步推動了美國高校管理中不同利益相關(guān)者之間互動方式的法治化。通過對20世紀(jì)60年代以來美國高校法律顧問制度演進(jìn)史進(jìn)行考察,可以發(fā)現(xiàn)采用“內(nèi)外結(jié)合”的律師雇傭結(jié)構(gòu),明確高校法律顧問的角色與職能,健全基于專業(yè)化分工的法律顧問隊伍建設(shè),促進(jìn)法律顧問與高校管理人員之間的合作,增強(qiáng)法律顧問的職業(yè)倫理,以應(yīng)對復(fù)雜多元的法律服務(wù)需求,推動高校使命與目標(biāo)的實現(xiàn),構(gòu)成美國高校法治建設(shè)的重要經(jīng)驗。[28]

對于中國而言,應(yīng)汲取借鑒美國高校法律顧問制度建設(shè)的經(jīng)驗,進(jìn)一步明確高校法律顧問在高校自主辦學(xué)與管理中的角色與職能。[29]以南京大學(xué)為例,該校印發(fā)的《南京大學(xué)關(guān)于全面推進(jìn)依法治校工作的實施意見》(南字發(fā)〔2018〕147號)明確要求,學(xué)校法治工作機(jī)構(gòu)不斷健全高校風(fēng)險控制和糾紛處理機(jī)制,“進(jìn)一步做好學(xué)校法律管理制度的頂層設(shè)計,發(fā)揮法律事務(wù)工作在學(xué)校的決策、管理過程中的參謀作用,對學(xué)校出臺的重大管理措施、改革方案等,進(jìn)行合法性評估、論證。”長遠(yuǎn)而言,唯有當(dāng)作為法人的高校,充分認(rèn)識到法律顧問制度建設(shè)對于推動高校治理體系與治理能力現(xiàn)代化,促進(jìn)高校良法善治的基礎(chǔ)性支撐作用時,方能真正實現(xiàn)高校法治秩序的制度化。[30]為此,應(yīng)進(jìn)一步推進(jìn)高等教育領(lǐng)域的“放管服”改革,厘清政府與高校之間的權(quán)責(zé)邊界,擴(kuò)大與落實高校的辦學(xué)自主權(quán),激發(fā)高校作為獨立法人主體的活力和責(zé)任意識,增強(qiáng)高校的依法自主辦學(xué)能力。[31]當(dāng)前,如何通過高等教育法律場域的形塑,構(gòu)建高校法律顧問的職業(yè)共同體,推動法律顧問制度從政府主導(dǎo)下的“外部嵌入”走向高校作為法人主體的“內(nèi)生需求”,超越高校法治建設(shè)中“旁觀者”的定位,是我國高校法治建設(shè)面臨的緊迫任務(wù)與現(xiàn)實挑戰(zhàn)。