秦紅嫚　何紫微

摘要： PPP項目是促進經(jīng)濟發(fā)展的重要手段，但是近年來對于簽訂PPP項目的合同糾紛采取何種解決方式仍存在爭論。關(guān)于PPP項目合同糾紛在國際商事中是否具有可仲裁性，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)尚未明確規(guī)定，且司法實踐中法院對PPP項目合同性質(zhì)及糾紛類別的認定標準亦存在差異，通常會忽視該類合同糾紛的特殊性，進而造成難以執(zhí)行仲裁裁決和無法保護社會資本方的利益等困境。PPP項目合同兼具民事性質(zhì)和行政性質(zhì)的雙重屬性，且因其產(chǎn)生的糾紛符合可仲裁性標準，即合同主體在履行合同過程中具有平等性，合同糾紛性質(zhì)具有財產(chǎn)性，這些符合可仲裁性的標準。

關(guān)鍵詞： PPP項目;合同性質(zhì)；合同糾紛；可仲裁性；當事人合意；公共利益

中圖分類號： D997文獻標志碼： A文章編號： 1673-3851 （2023） 12-0718-10

The arbitrability of PPP project contract disputes

QIN? Hongman， HE? Ziwei

（School of Law and Politics， Zhejiang Sci-Tech University， Hangzhou 310018， China）Abstract： PPP projects are an important means of promoting economic development， but in recent years， there has been ongoing debate about how to resolve contract disputes that arise during the operation of such projects. Regarding whether PPP project contract disputes have arbitrability in international business， the current laws and regulations in our country do not clearly stipulateChina has no clear stipulation， and there are differences in the standards for determining the nature of PPP project contracts and dispute categories in judicial practice. Typically， the unique nature of such contract disputes is often overlooked， leading to difficulties? in enforcing arbitration awards and protecting the interests of social capital providers. PPP project contracts have a dual nature， combining civil and administrative characteristics， and the disputes that arise from them meet the arbitrability standards， namely， the equal relationship between the contract parties in the contract performance process and the financial nature of the contract disputes， which align with the criteria for arbitrability.

Key words： PPP project; nature of contractsthe nature of PPP project contractPPP project; the nature of the contract; contract dispute； arbitrability; party consensus; public interest

政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership），又稱PPP模式，指在公共基礎(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域，政府選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方平等協(xié)商并通過訂立合同作出多元化安排，促進政府和市場的協(xié)同治理①。在這種模式下，各國政府賦予項目特權(quán)，如征收、出資、以適中或象征性的價格提供場地、公共融資組織提供低息貸款、給予財政優(yōu)勢和限制競爭者數(shù)量等，都具有強烈的公共屬性［1］。目前該模式包括BT、BOT、BOOT、PFI、BTO、ROT等。PPP項目合同就是隨著這種合作模式應運而生的特殊合同類型。正是由于其涉及行政及公共利益，該類合同糾紛的解決會遇到傳統(tǒng)審慎的可仲裁性標準、法治漏洞等問題，進而限制了仲裁在PPP項目合同糾紛解決中的發(fā)展。

對于糾紛的可仲裁性問題，無論是理論界還是實務界均有所關(guān)注?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》和《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）中將可仲裁性定義為：某項糾紛可以（capable of）由仲裁進行解決，而非由法院專屬管轄［2］。此外，有些國家根據(jù)糾紛的類型規(guī)定了可仲裁性問題，如證券交易、知識產(chǎn)權(quán)爭議、勞動爭議和反托拉斯法請求權(quán)方面的爭議［3］。還有些國家從承認與執(zhí)行仲裁裁決、司法審查等方面規(guī)定了可仲裁性問題，但未明確規(guī)定PPP項目合同糾紛的可仲裁性問題。國外理論界的討論已經(jīng)不局限于事項是否具有可仲裁性，而是擴展到有關(guān)仲裁制度的實踐和構(gòu)建。國內(nèi)學者則多側(cè)重分析和研究PPP項目合同的性質(zhì)［4］、法律適用［5］和解決糾紛方式［6］等問題，如從經(jīng)濟法的角度看待PPP項目合同糾紛應當適用公法還是私法，或者應如何構(gòu)建PPP項目合同糾紛的解決機制，而少有探究此類合同糾紛的可仲裁性問題的研究成果。

實踐中，法院對于PPP項目合同糾紛是否具有可仲裁性態(tài)度各異。爭議事項的可仲裁性直接影響仲裁委員會對仲裁案件的管轄權(quán)和仲裁協(xié)議或條款的有效性，如果仲裁協(xié)議涉及的事項依據(jù)有關(guān)國家的法律不能成為仲裁對象的，則該仲裁協(xié)議或條款無效。根據(jù)無效仲裁協(xié)議或條款作出的仲裁裁決，可以被該國法院予以撤銷或者拒絕承認和執(zhí)行［7］，這反而會增加法院對仲裁的不信任?；诖耍疚耐ㄟ^梳理PPP項目合同糾紛的可仲裁性的實踐，圍繞此類合同的性質(zhì)、糾紛類型等問題，結(jié)合PPP項目合同特殊性質(zhì)的不同學說、可仲裁范圍、以仲裁解決合同糾紛的障礙及原因，從可仲裁性的標準及仲裁解決此類糾紛的價值方面論證PPP項目合同糾紛具有可仲裁性的可行性。

一、PPP項目合同糾紛可仲裁性的實踐考察為更加全面考察國際商事仲裁是否可以解決PPP項目合同糾紛，本文在威科先行·法律信息庫中以“PPP 項目合同性質(zhì)、仲裁”為關(guān)鍵詞，共檢索出裁判文書274份，其中以行政糾紛為案由的裁判文書16份，以民事糾紛為案由的裁判文書257份 根據(jù)法院的裁判結(jié)果及裁判邏輯，法院是否支持PPP項目合同糾紛具有可仲裁性的實踐可分為承認PPP項目合同糾紛具有可仲裁性、否認PPP項目合同糾紛具有可仲裁性、根據(jù)PPP項目合同中具體糾紛的性質(zhì)決定是否具有可仲裁性三類。

（一）承認PPP項目合同糾紛可仲裁的實踐考察法院支持PPP項目合同糾紛具有可仲裁性的裁判文書可知，法院通常根據(jù)此類合同的民商事合同性質(zhì)，認為此類糾紛具有可仲裁性。例如，在“河南省輝縣政府與新陵公司”一案中，法院主要從以下四個方面考慮PPP項目合同糾紛具備民商事法律關(guān)系的要素：a）案涉項目的主要目的為公共利益，具有盈利性質(zhì)；b）雖然政府是締約合同的一方，但合同相對方在訂立合同和確定合同內(nèi)容方面是完全自主的，而不受單方面行政行為約束；c）合同內(nèi)容包含具體權(quán)利和履約義務、違約行為發(fā)生時應承擔的責任，雙方對此達成平等協(xié)商的合意；d）有關(guān)行政因素構(gòu)成履約行為并構(gòu)成合同組成部分的，不能決定所涉合同的性質(zhì)［8］。本案中法院明確了案件中所涉合同屬于PPP項目合同，本質(zhì)上是具有明顯民商事性質(zhì)的合同［9］。該案的特殊之處在于合同中所約定的行政審批和行政許可事項能否被認定為行政許可或授權(quán)合同。最高人民法院對于該問題持否定意見，認為這一要素不足以決定合同的性質(zhì)［10］，只是履行合同行為之一。在“巴中市政府和達州市政府與巴萬高速路公司”一案中，法院基于同樣的理由將雙方簽訂的合同定性為民商事合同，系典型的BOT協(xié)議，從而認定仲裁協(xié)議有效。

PPP項目合同中糾紛事項具有民事糾紛的性質(zhì)亦是法院支持此類糾紛具有可仲裁性的重要理由。例如，在“重慶市峻坤實業(yè)有限公司等申請確認仲裁協(xié)議效力糾紛”一案中，北京四中院認為從《投資合作合同》的內(nèi)容來看，有關(guān)雙方的權(quán)利義務和違約賠償?shù)葏f(xié)議約定體現(xiàn)了當事人協(xié)商一致的合意，且合同設(shè)立的權(quán)利義務不屬于行政法上的權(quán)利義務，因此合同性質(zhì)應屬平等主體之間的民商事協(xié)議。從忠縣人民政府和相對方之間的糾紛事項與仲裁請求來看，也并不是針對行政機關(guān)的具體行政行為［11］，即行政機關(guān)的具體行政行為并不是爭議焦點。基于上述分析，法院認為案件涉及的糾紛具有可仲裁性，不屬于依法應當由行政機關(guān)處理的行政糾紛。又如，在“上訴人北京北方電聯(lián)電力工程有限責任公司、烏魯木齊天山大道投資管理有限責任公司與被上訴人烏魯木齊市交通運輸局合同糾紛二審”案中，最高人民法院認為本案爭議內(nèi)容為案涉工程回購款的支付依據(jù)問題，獨立于相關(guān)協(xié)議終止前的行政行為，且訴求不針對交通局的具體行政行為，且雙方處于平等的法律地位，故應認定為民事糾紛。再如，在“九夏投資管理（上海）有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力糾紛”一案中，徐州中院也依照案涉合同具備民商事法律關(guān)系性質(zhì)、政府仲裁請求不涉及具體的行政行為以及仲裁條款符合《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第16條規(guī)定的三個要件，肯定了案涉糾紛的可仲裁性。上述案件進一步明確了通過仲裁解決PPP項目合同糾紛的范圍，即如果仲裁協(xié)議當事人主張的相關(guān)權(quán)利與具體行政行為無關(guān)，就可以提出相關(guān)仲裁主張。

從上述法院支持PPP項目合同糾紛具有可仲裁性的裁判邏輯可以看出，PPP項目合同性質(zhì)為民事合同以及糾紛內(nèi)容的非行政性這兩方面能夠認可仲裁解決PPP項目合同糾紛。

（二）否認PPP項目合同糾紛可仲裁的實踐不同于上述法院的裁判立場，也有不少法院認為PPP項目合同的本質(zhì)是行政合同，進而對于PPP項目合同糾紛的可仲裁性持否認態(tài)度。例如，在“海南中東集團有限公司等與遂溪縣人民政府行政協(xié)議一案”中，廣東省高院認為PPP項目合同屬于行政合同的性質(zhì)，不能通過仲裁解決。廣東省高院主要從四個方面論證了PPP項目合同具有行政合同的性質(zhì)：從合同主體來看，《項目合同書》簽訂的主體之一水生態(tài)公司作為國有獨資公司，有因授權(quán)而獲得的行政管理權(quán)能，因此具備締約一方是行使公權(quán)力的行政機關(guān)的形式特征；從合同目的來看，本案中的投資合作協(xié)議是行政機關(guān)為了滿足社會公共利益的需要而訂立，符合行政合同的目的要素；從合同內(nèi)容來看，涉案《項目合同書》中，既有營利性質(zhì)項目，也有非營利性質(zhì)項目，但根本上是為了公共利益，其中有些項目需要政府審批等手續(xù)才可進行。合同中約定的內(nèi)容不是普通民事主體可以履行的民事義務，屬于具有行政法上約束力的權(quán)利義務內(nèi)容；從合同意思來看，締約雙方就合同內(nèi)容協(xié)商一致［12］。

在“漳浦中環(huán)天川環(huán)保水務有限公司與漳浦縣環(huán)境保護局等”一案中，一、二審法院乃至最高人民法院均認為案涉BOT項目合同符合行政合同的構(gòu)成要素，其裁判邏輯主要為：一是主體要素，赤湖鎮(zhèn)政府對本轄區(qū)環(huán)境質(zhì)量負責，簽訂和履行污水處理特許項目協(xié)議的行為屬于履行行政管理職能，具有公權(quán)力屬性；二是目的要素，赤湖鎮(zhèn)政府與案涉公司訂立合同是為了公共安全和健康等利益；三是內(nèi)容要素，案涉特許項目協(xié)議在第26條約定因緊急情況可以采取措施建設(shè)和運營管理該項目。這表明當事人之間法律關(guān)系上的不平等，并不在民商事合同雙方的權(quán)利義務范圍內(nèi)，將其定性為行政協(xié)議更適宜，故應通過行政訴訟予以解決。又如，在“湖北融園大柴湖投資開發(fā)有限公司訴湖北荊門大柴湖經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會一案”中，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）的規(guī)定，認定《PPP項目合同》符合行政協(xié)議的主要特征，屬于行政協(xié)議。法院最終認定融園公司起訴請求大柴湖管委會支付項目管理費屬于行政案件受理范圍。

從上述裁判邏輯和結(jié)果可知，持否定態(tài)度的法院通常會根據(jù)確定行政協(xié)議的四要素，即主體、目的、內(nèi)容、意思，判定PPP項目合同具有明顯的公共行政特征，從而否認PPP項目合同糾紛具有可仲裁性。

上述法院按照民商事法律關(guān)系的構(gòu)成要件或者行政協(xié)議的要素進行判斷，從而將PPP項目合同性質(zhì)作為確定全案糾紛解決的方式受到質(zhì)疑和批判。PPP項目合同兼具公法與私法性，是一種需要公私立法共同調(diào)控的復合型法律現(xiàn)象［13］。因此，有法院認為應當明確PPP項目合同中涉案糾紛的性質(zhì)，針對不同的糾紛類型采用分割方法處理案件。例如，在“香港斯托爾實業(yè)（集團）有限公司、泰州市人民政府經(jīng)貿(mào)行政管理糾紛一案”中，最高人民法院認為可僅就協(xié)議的部分內(nèi)容提起訴訟，且上級法院必須尊重當事各方的選擇，而不是只根據(jù)合同定性問題對下級法院生效裁判進行質(zhì)疑。最高人民法院對于該案主要從兩方面說明了理由：首先，根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第2條的規(guī)定，并非所有PPP項目合同都應被認定為行政協(xié)議；其次，PPP項目合同中既包含具備行政法權(quán)利義務內(nèi)容的條款，也包含具備民商法權(quán)利義務的條款，即使PPP合同完全符合行政協(xié)議的構(gòu)成要素，也不能簡單將PPP項目合同認定為行政協(xié)議［14］。無獨有偶，在“德惠市天一水務有限責任公司與德惠市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局合同糾紛案”中，二審法院亦認為協(xié)議書約定對污水處理項目的利用實施特許經(jīng)營，屬于住建局行使行政職權(quán)的行為，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍；但案件中有關(guān)給付工程墊資款及利息、違約金的訴訟請求，則屬于民事訴訟受案范圍。在對這一問題的審查中，江蘇高院江蘇省高級人民法院在《政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》中明確指出，對PPP項目合同的性質(zhì)認定應分兩個階段進行，對合同性質(zhì)的認定以及對具體糾紛事項的判斷。上述兩個案件表明，法院面對PPP項目合同糾紛的類型和訴求多元化的狀態(tài)，應按照“兩分法”，即具體分析糾紛是因行政主體行使行政職權(quán)產(chǎn)生，還是因民事權(quán)利主體之間的履行合同權(quán)利義務產(chǎn)生之后，才能選擇適宜的糾紛解決方式。

綜上，法院在進行案件審理時，無論是按照傳統(tǒng)民商事合同的構(gòu)成，還是遵循行政合同的四要素說，所作的裁判均可能存在片面性，導致既無法保障公共利益，也會損害社會資本一方的合法權(quán)益。因此，法院應形成兩分法的裁判思維，在認定PPP合同性質(zhì)的基礎(chǔ)上，綜合考慮合同的目的和內(nèi)容，分析糾紛產(chǎn)生的來源，確定糾紛的解決方式。

二、PPP項目合同糾紛可仲裁性的理論之辯司法實踐中對PPP項目合同糾紛能否以仲裁方式解決有不同態(tài)度，理論上也持有不同的立場。梳理現(xiàn)有研究成果，理論界有關(guān)該問題的討論焦點主要集中對PPP項目合同的性質(zhì)之爭、商事仲裁的可仲裁范圍以及仲裁解決PPP項目合同糾紛的制約因素三個方面。

（一）PPP項目合同的性質(zhì)之爭由于PPP項目合同是一種新型合同，具有天然的不完全性，又涉及公私兩方面主體［15］，故對其性質(zhì)存在爭議，主要有民事合同說、行政合同說、混合合同說三種立場。

1.民事合同說

如前所述，若將PPP項目合同歸類為民事合同［16］，其糾紛解決應當適用民事糾紛解決方法。主張PPP項目合同本質(zhì)上屬于民事合同的觀點，主要從以下四個方面予以論證：第一，關(guān)于合同主體，政府方與社會資本方是平等的合同當事人。PPP項目合同的一方主體雖然是政府方，但在合同簽訂和履行的過程中，政府所為并非完全是政府行為而是民事行為。此外，合同雙方在PPP項目合同中可以約定政府的民事權(quán)利，即政府的民事權(quán)利由合同賦予。第二，關(guān)于合同內(nèi)容，PPP項目合同中政府方和社會資本方的權(quán)利和義務內(nèi)容是對等的。PPP項目合同是雙方通過簽訂民事合同，建立了基于利益的平等合作關(guān)系。因此，在某些情況下，PPP項目合同的內(nèi)容不受行政強制力約束。第三，關(guān)于簽訂合同的過程，原則是自愿、平等、等價有償，最終達成合意也是雙方選擇一致的結(jié)果。這與民事合同的核心意思自治原則相吻合，而不是行政機關(guān)單方“居高臨下”的指令［17］。第四，關(guān)于合同履行，在PPP模式下，政府方和社會資本方均應遵循契約精神，依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務［18］194。其中，可能涉及的行政審批只是合同履行的一個環(huán)節(jié)，并不影響PPP項目合同的性質(zhì)。

此外，采用民事合同說的觀點還認為PPP項目合同體系中的某些輔助合同是平等民事主體之間簽訂的，應定性為民事合同。PPP項目合同中的某些輔助合同的內(nèi)容通常包括合同當事人、合同標的、合同履行期限、合同對價等民事合同要素，這些要素與典型的民事合同一致，將其定性為民事合同具有合理性。

將PPP項目合同定性為民事合同，通過民事訴訟能更好地平等保護雙方利益。特別是在當前我國行政程序中行政相對人的訴訟風險較高的背景下，將PPP項目合同歸類為行政合同不符合社會資本方的利益。國務院發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第3條 的規(guī)定則體現(xiàn)了PPP項目合同的民事合同的特征，仲裁當然適用于解決與PPP項目相關(guān)的合同糾紛［19］。

2.行政合同說

有少部分學者認為PPP項目合同系純粹的行政合同［20］。采用行政合同說的觀點認為行政合同邏輯起點是民事合同，但行政合同基本上獨立于民事合同，基于合同主體、合同內(nèi)容和合同目的三個層面的原因，產(chǎn)生的糾紛不能通過仲裁方式解決。具體而言：

首先，行政合同是指“由行政主體所締結(jié)的契約”［21］，從合同主體上看，一方為政府，另一方為社會資本方。雙方簽訂的PPP項目合同的設(shè)立、變更、消滅受行政法的依法行政原則和契約自由原則的共同支配［22］，這決定了雙方地位的不平等，故PPP項目合同應被視為行政合同，采取行政法規(guī)定的救濟方式，而不適用民事訴訟或仲裁。

其次，從合同內(nèi)容上看，行政機關(guān)對項目有監(jiān)督權(quán)，且出于公共利益的原因，對項目可以征收干預，甚至回收。因此，政府對PPP項目具有絕對的控制以及行政優(yōu)益權(quán)。作為平等民事主體之間合同糾紛解決方式的仲裁，對于均非平等主體之間所能處分的司法上權(quán)益，且涉及公權(quán)力的行政、處分和承諾的PPP項目合同，并不適用。

最后，從合同目的上看，PPP項目合同簽訂目的在于社會公共利益的最大化，符合行政合同目的。加之，中國行政合同的建制應當選擇公法模式［23］，如《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》保留了行政復議或行政訴訟程序作為解決糾紛的手段，但取消了仲裁解決爭端條款。故行政訴訟是更為適合合同糾紛解決的方式。

綜上，行政合同說認為行政合同已經(jīng)成為政府履行行政職能的重要手段之一，而PPP項目合同是政府保障公共利益的工具，企業(yè)只是起到輔助作用。當產(chǎn)生合同糾紛時，選擇“民告官”的行政訴訟更體現(xiàn)了主體雙方不平等的地位關(guān)系。但此種學說是站在行政機關(guān)的角度，不論合同內(nèi)容包括民事性質(zhì)的權(quán)利義務內(nèi)容與否，以一刀切的方式簡單劃分行政合同和民事合同，從而選擇行政訴訟作為解決糾紛的方式。

3.混合合同說

混合合同說又被稱為“公法、私法兼?zhèn)湔f”或“公法、私法融合說”，主張PPP項目合同是兼具民事性質(zhì)和行政性質(zhì)的混合合同［24］。該學說主張行政機關(guān)主體受公法規(guī)制，而社會資本方則應受私法規(guī)制。但在PPP項目中政府所承擔的具體職責不同：一是作為公共事務的管理者，其行使行政管理職能時與社會資本形成行政法上的不平等關(guān)系；二是作為公共產(chǎn)品或服務的購買者，在地位平等的基礎(chǔ)上行使其關(guān)于PPP項目合同的權(quán)利和義務［18］25。墨西哥在其立法中采用的就是該種學說。例如，根據(jù)其2012年《公私合營法》（the Public-Private Partnerships Law）的規(guī)定，PPP項目合同是帶有行政合同要素的商業(yè)合同，而不是《聯(lián)邦公共工程和相關(guān)服務法》（the Federal Law for Public Works and Services）和 《聯(lián)邦采購、租賃和服務法》（the Federal Law for Acquisitions， Leases and Services of the Public Sector）下的純行政合同，或《墨西哥國家電力法》（the CFE law）下的純商業(yè)合同［25］。

有關(guān)PPP項目合同的性質(zhì)問題采用混合合同說比較合理。一方面，PPP項目合同滿足行政協(xié)議的主體、目的、內(nèi)容、意思要素的要求。PPP項目合同中政府和社會資本方是管理與被管理的行政關(guān)系，因此PPP合同條款是行政法下權(quán)利和義務的特殊規(guī)則。另一方面，PPP項目合同具有民商事合同的相關(guān)特征。從意思自治的角度來看，合同是經(jīng)雙方平等協(xié)商達成的。在合同訂立及履行的過程中，政府一方并無強制另一方接受的權(quán)利，雙方的法律地位是平等的。從合同的目的來看，將PPP項目合同定性為民商事合同有利于吸引更廣泛的社會資本參與［26］?？梢姡琍PP合同的訂立具備平等性、契約性、可談判性等民事合同的特征。

若將PPP項目合同法律性質(zhì)定性為混合性質(zhì)的合同，當事人因履行協(xié)議發(fā)生糾紛后，應根據(jù)當事人糾紛的具體事項的性質(zhì)來確定是按民事程序還是行政程序解決糾紛。如果雙方糾紛的事項不涉及行政許可、行政監(jiān)督管理和行政處罰等具體行政行為的，則屬于平等主體之間的民事糾紛，協(xié)議約定的仲裁條款應屬有效。雖然目前的有關(guān)法律法規(guī)也提到可以通過仲裁來解決PPP項目合同有關(guān)的糾紛，但尚不明確有關(guān)PPP項目合同的爭端具有可仲裁性的情形。法院也更傾向于應用既定法律，如我國《行政訴訟法》《仲裁法》《民法典》和《民事訴訟法》等，作為審理PPP項目合同糾紛的基礎(chǔ)。這意味著，在司法實踐中，不同的法院根據(jù)其對法律文本的解釋，對同一類型的糾紛會作出不同的裁決。裁判的不一致性一定程度上會影響司法嚴肅性和公正性。

（二）商事仲裁的可仲裁范圍商事仲裁的可仲裁范圍通常由國家或地區(qū)的仲裁法律和規(guī)定來確定。不同國家和地區(qū)的法律體系可能存在一些差異。在大陸法系中，如德國、瑞士民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定提及“國家經(jīng)濟利益”，即在涉及經(jīng)濟利益時可以進行仲裁。法國認為，涉及公共秩序的爭端原則上不能由仲裁法庭裁決［2］?！逗商m民事訴訟法典》沒有對哪些爭議事項屬于“當事人不能自由處分的法律后果” 做出規(guī)定，但在《知識產(chǎn)權(quán)法》《破產(chǎn)法》《公司法》《家庭法》等單行法中有所列舉［27］。該立法方式只是將可仲裁的例外情形列出，而未有具體的判定標準。在英美法系中，美國判例法中出現(xiàn)的“arbitrablity”一詞，指的是仲裁庭在爭議中關(guān)于仲裁協(xié)議的范圍和仲裁各方的合意的管轄權(quán)，而不限于仲裁庭的客觀權(quán)限問題。20世紀70年代為一個時間節(jié)點，反壟斷、證券法爭議的可仲裁性逐步被接受。美國聯(lián)邦最高法院將仲裁法院的管轄權(quán)擴大到證券和反壟斷法領(lǐng)域，對仲裁的保守態(tài)度有所轉(zhuǎn)變。我國判斷可仲裁性的主要法律依據(jù)是。第3條以否定式列舉，明確排除了人身關(guān)系的糾紛和行政糾紛。即使可仲裁性的標準和范圍各不相同，但根本問題在于，無論是德國、瑞士、中國的“經(jīng)濟利益說”，或是法國、美國的“公共秩序說”，都在衡量這一糾紛涉及公共利益與否以及程度如何，以至于使用仲裁程序不再適宜解決糾紛。這一觀點與1958年《紐約公約》第5條第2款的解釋一致。

在判斷爭議事項是否具有可仲裁性時，應考慮以下幾個因素：各方當事人的平等性、爭議涉及事項的經(jīng)濟性質(zhì)以及各方當事人的仲裁意愿。一方面，許多國家和地區(qū)采用了“當事人意思自治標準”來規(guī)定可仲裁性，這一趨勢逐漸增多［28］。但值得注意的是，尊重當事人的自主權(quán)的同時，不能忽視其他各方的權(quán)益。另一方面，應減弱對仲裁范圍的限制，特別是在考慮公共政策等因素時，應持謙抑的態(tài)度。只要爭議事項與本國沒有實際聯(lián)系，就不應因與公共政策相抵觸而否定爭議的可仲裁性。這反映了可仲裁范圍逐步擴大和立法者對通過仲裁解決爭議的開放態(tài)度。

（三）仲裁解決PPP項目合同糾紛的制約因素

雖然國際商事仲裁的可仲裁性范圍不斷擴張，但是至今未將仲裁納入PPP項目合同糾紛的法定解決方式，與仲裁本身性質(zhì)的特殊性有密切關(guān)系。PPP項目合同糾紛的仲裁解決面臨一些制約因素，這些因素可以影響仲裁的可行性和有效性。

從仲裁的保密性來看，與之相對抗的是PPP項目合同糾紛具有的公法因素。如果選擇仲裁作為解決方式，可能會涉及公共政策問題，這可能對公共利益產(chǎn)生負面影響，甚至無法阻止。由于商事仲裁通常具有保密性，社會成員無法及時了解涉及公共利益的信息，國家和相關(guān)機關(guān)難以進行監(jiān)督，這可能會損害社會福祉。更進一步，缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范體系也嚴重阻礙了PPP項目合同爭端解決制度的建立。為了改變這種局面，需要考慮當前國際和國內(nèi)環(huán)境的趨勢，考慮仲裁的優(yōu)勢以及長期發(fā)展的因素，最終應將仲裁納入PPP項目合同糾紛解決體系中。這些變化可能有助于平衡仲裁的私人性和PPP項目合同糾紛涉及的公共因素之間的關(guān)系，以確保公共政策和社會利益得到適當?shù)目紤]。法律和規(guī)定的更新以及透明度和監(jiān)督機制的改進，可以幫助確保仲裁不會對公共利益造成不可逆轉(zhuǎn)的損害。最終，仲裁可以繼續(xù)在解決PPP項目合同糾紛中發(fā)揮作用，同時滿足公共政策和公共利益的需求［29］。

就仲裁的意思自治而言，每個合同中都會明確規(guī)定，根據(jù)仲裁條款，當事人承諾將他們之間產(chǎn)生的所有或任何糾紛的解決委托給一個仲裁庭，他們將在該仲裁庭上確定仲裁地點，并選擇仲裁規(guī)則及其運作規(guī)則。但是，如果條款中有缺失，或當事一方拒絕，或當事雙方就任命一名仲裁員存在分歧，則仲裁庭的組成可能陷入僵局，可能使地方法院重新參與訴訟。另外，PPP項目案件往往較為復雜，一般的商事仲裁員是否有能力處理糾紛，也是立法者和司法者所擔憂的。

就仲裁裁決的承認與執(zhí)行而言，當一國爭議事項還未確定具有可仲裁性之前，其結(jié)果的合法性難以保證，仲裁機構(gòu)面臨巨大的撤裁風險。因仲裁中當事人有法律選擇權(quán)，如果爭議事項涉及行政法的強制規(guī)定，則可能出現(xiàn)被濫用以規(guī)避有關(guān)法律的危險［30］，從而造成爭議處理結(jié)果難以預測［31］。故人民法院必須始終確保仲裁裁決符合民主法治，保障人民的權(quán)利，避免濫用仲裁裁決與現(xiàn)代國家管理觀念相沖突［32］。

總之，考慮到仲裁可能成為社會資本維護私人利益的工具，可能與PPP項目的初衷相違背，且增加了糾紛處理結(jié)果的不確定性，因此，仲裁方式解決PPP項目合同糾紛難以成為國家的首選。然而，這些內(nèi)在問題可以通過制定特殊的合理法律程序來解決。例如，法院在審查仲裁裁決時，不僅應審查裁決本身是否包含撤銷和拒絕執(zhí)行的理由，還應審查裁決的適用是否違反了國家的公共政策或損害了經(jīng)濟共同體的集體利益。此外，各級法院的判決和各地方法院的裁決都表明，PPP項目合同糾紛的可仲裁性在實際操作中具有可行性。因此，在克服制度內(nèi)在弊端的同時，仲裁仍然可以是一種有效的PPP項目合同糾紛解決方式。

三、PPP項目合同糾紛可仲裁性的

可行性分析采用仲裁來解決PPP項目合同糾紛，可從可仲裁性的標準、仲裁解決PPP項目合同糾紛的優(yōu)勢兩方面予以考量。

（一）PPP項目合同糾紛符合可仲裁性的標準

1.PPP項目合同性質(zhì)的混合性

PPP項目合同的類型對于糾紛的可仲裁性產(chǎn)生決定性影響，同時，在具體案例中應根據(jù)合同的本質(zhì)認定來判定可仲裁性的標準。如前所述，PPP項目合同通常具有混合性質(zhì)，既包括民事性質(zhì)，又包括行政性質(zhì)，故該類合同糾紛存在通過仲裁解決的可能性。

PPP項目合同性質(zhì)的混合性使得糾紛的性質(zhì)變得更加復雜，需要根據(jù)具體情況來分析。在決定是否適合通過仲裁解決PPP項目合同糾紛時，合同的性質(zhì)對于仲裁條款的有效性具有重要影響，決定了糾紛是否屬于仲裁的管轄范圍。即使合同中約定了仲裁條款，也并不意味著該糾紛可適用仲裁程序，仍應判別該合同的性質(zhì)、糾紛是否基于雙方平等的關(guān)系等要件，從而最終確定仲裁條款是否有效。在判斷糾紛是否屬于平等的商事主體之間的糾紛，以及是否符合可仲裁性的判定標準，需要分析糾紛的性質(zhì)，包括是否涉及合同解釋、履行、違約、權(quán)益轉(zhuǎn)讓等典型的民事糾紛。同樣，若PPP項目合同定性為行政合同，并不能當然認定為涉及到整個PPP項目合同糾紛都只能采用行政訴訟的方式，這意味著根據(jù)糾紛的性質(zhì)將其分為不同部分，對于其中的民事權(quán)利義務糾紛仍可適用民事訴訟程序或者仲裁，那么對于該部分的仲裁條款也應是有效的，不應以合同性質(zhì)決定所有合同相關(guān)糾紛的解決程序。

2.PPP項目合同糾紛的當事人具有平等性

PPP項目合同糾紛雙方主體是平等的。PPP項目實質(zhì)上是政府方與社會資本方協(xié)商一致而進行的商事活動［33］6，故雖然該類合同一方為政府，另一方為社會資本，但是在締約過程中政府是以平等身份參與其中。PPP項目合同的特點在于政府與社會資本方作為平等的合同當事人共同參與合同的談判和簽署。盡管政府在合同中可能具有一定的監(jiān)管和行政職能，但在民事合同方面，政府與社會資本方是平等的合同當事人，享有相等的權(quán)利和承擔相應的義務。如果雙方處于平等地位，與一般民商事糾紛相同，PPP項目合同中雙方是對等的權(quán)利義務關(guān)系，要求應堅持尊重雙方合意的原則，故并適用民事糾紛解決機制。此種情形下，糾紛解決方式則可以選擇仲裁，不應僅因一方具有行政實體的身份，機械地否認當事各方之間平等的法律關(guān)系。應當根據(jù)當事各方所處的法律關(guān)系，確定糾紛當中具體的權(quán)利義務關(guān)系，對其中不涉及行政權(quán)力的糾紛可通過調(diào)解、仲裁或民事訴訟予以權(quán)利救濟。

3.PPP項目合同糾紛的內(nèi)容具有財產(chǎn)性

PPP項目合同涉及重大經(jīng)濟利益和財產(chǎn)性權(quán)益，因此其糾紛通常具有明顯的財產(chǎn)性質(zhì)。首先，PPP項目合同通常涉及大量資本投入和商業(yè)交易，其中包括投資、融資、建設(shè)、運營等方面的經(jīng)濟利益。因此，合同糾紛的內(nèi)容通常涉及財產(chǎn)性權(quán)益，如支付、利潤分配、違約賠償?shù)冉?jīng)濟方面的問題。其次，PPP項目合同明確規(guī)定了各方的權(quán)利和義務，包括資本提供、服務交付、風險分擔等方面。當這些權(quán)利和義務未得到履行或有爭議時，將涉及到財產(chǎn)性權(quán)益的保護。再次，合同糾紛可能導致各方遭受經(jīng)濟損失，這些損失可能源于合同的違約、不當行為或爭議的解釋。因此，糾紛的解決通常需要考慮損失的補償或爭議各方的經(jīng)濟利益。最后，PPP項目的商業(yè)目的是實現(xiàn)雙方的經(jīng)濟利益和共同目標。合同糾紛的解決與維護商業(yè)經(jīng)濟秩序和保護各方的財產(chǎn)權(quán)益密切相關(guān)。

仲裁作為一種司法上的糾紛解決方式，起源于商人們?yōu)榻鉀Q國際商事交易中的糾紛，其內(nèi)核是維護私人財產(chǎn)利益。PPP項目合同雖然建立在政府為民生得到更好發(fā)展的基礎(chǔ)之上，但具體到某一合同糾紛，政府方因沒有全面履行合同義務，需要承擔違約責任，此時行政性便弱化了。此時社會資本并不是在對抗政府方，而是在保護合同約定的可獲取的利益。此外，PPP項目合同糾紛的爭議權(quán)益具有自由處分性。PPP項目合同的本質(zhì)仍然是政府和社會資本雙方協(xié)商一致達成的合意，雙方對于不涉及公共利益內(nèi)容的權(quán)利義務條款具有自由協(xié)商和處分權(quán)利。因此當雙方就符合仲裁法規(guī)定的合同或財產(chǎn)性糾紛問題約定仲裁時，無論是法院還是仲裁機構(gòu)都應當予以認可和尊重［33］13。

綜上，厘清PPP項目合同糾紛的性質(zhì)，即使屬于行政合同的PPP項目合同也存在不同類型的糾紛事項，對于其中民商事糾紛不應一概適用行政訴訟方式。當前大多數(shù)PPP項目合同既不是純粹的行政合同，也不是純粹的民事合同，故明確其中可仲裁的范圍，才能促使PPP項目合同糾紛真正能通過仲裁方式進行解決［34］1。

（二）仲裁解決PPP項目合同糾紛的優(yōu)勢1.仲裁利于糾紛解決的公平性

行政訴訟的解決方法符合我國現(xiàn)行的行政規(guī)定，但對于社會資本方商業(yè)利益的保障遠遠不夠。社會資本方會擔心地方當局干預法院的裁判，導致行政訴訟勝訴率過低。雖然我國法院可以審理行政協(xié)議的相關(guān)案件，但其僅能將其當作政府的具體行政行為，審查其合法性。對于合同的履行情況及政府方提起反訴等問題如何處理仍然存在一些問題，是現(xiàn)行行政法無法解決的［35］。另外，從行政優(yōu)益權(quán)的角度看，行政機關(guān)可以單方表達自己的意見，從而行使權(quán)利。如果將PPP項目合同糾紛劃入行政訴訟的受案范圍，法院僅會對行政機關(guān)行使該權(quán)利是否符合法定程序或者維護公共利益進行審理，對于違約責任的承擔則無法裁判。社會資本方的利益很難得到充分和有效的救濟，投資者們與政府合作的熱情被打擊，PPP項目難以長期有效地開展。

政府方與社會資本方可能來自不同國家，對彼此的法律制度以及法院訴訟程序都不熟悉。以民事訴訟解決PPP項目合同糾紛雖然有利于保護社會資本方的利益，但通過民事訴訟來審查行政行為的合法性很難實現(xiàn)。相對而言，仲裁能夠以一種更專業(yè)、更有效和更公正的方式解決爭端，可使合同雙方當事人免受國家法律的過度影響，當然可以作為PPP項目合同糾紛解決的重要路徑［36］。同時還能兼顧PPP項目的全面性、復雜性和社會敏感性［19］。

2.順應國際商事仲裁的發(fā)展趨勢

如上所述，PPP項目合同的性質(zhì)雖存在爭議，但是其糾紛解決方式已向多元化發(fā)展，實踐基礎(chǔ)已建立起來。從國內(nèi)的司法實踐來看，我國法院在相關(guān)案件中，并未排除以仲裁方式解決糾紛的路徑，PPP項目合同糾紛具有可仲裁性應是未來的趨勢。

目前，PPP模式應用于“一帶一路”的很多發(fā)展項目，從海外投資者的利益角度來看，國際商事仲裁的商業(yè)性符合該種合同糾紛解決的需要。首先，國際商事仲裁受地域、行政因素的影響較小［33］23。國際仲裁作為解決外國投資沖突的機制，可以避免偏袒任何一方，幫助削弱沖突中的政治和行政因素。其次，國際商事仲裁的目的是解決雙方當事人糾紛，存在一定的妥協(xié)性和自由度，如可在仲裁程序中自主選擇糾紛解決的程序性規(guī)則。最后，國際商事仲裁也更符合商貿(mào)往來的目的——節(jié)約成本，提高效率。政府和社會資本合作也是一種市場行為，雖然具有強烈的公共屬性，但其市場屬性也不可忽視［37］。仲裁具有效率高、保密性及專業(yè)性強等優(yōu)勢，符合市場要求，有利于維護社會穩(wěn)定與當事人經(jīng)濟利益。

在我國，雖然PPP項目合同糾紛的可仲裁性沒有得到確定的法律地位，但是國務院法制辦會同國家發(fā)展改革委、財政部出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》）規(guī)定，根據(jù)爭議事項的不同性質(zhì)規(guī)定采用不同的程序來處理PPP項目合同糾紛?？芍稐l例》雖然沒有明確規(guī)定PPP項目協(xié)議的性質(zhì)，但對糾紛處理程序，認為因行政監(jiān)督管理作出的具體行政行為應按行政程序處理，其余事項應以民事程序，包括民事訴訟和仲裁程序進行處理。另外，在許多發(fā)達的國家和地區(qū)，在尊重當?shù)赜嘘P(guān)法律和規(guī)則的前提下，仲裁被廣泛用于解決PPP項目的合同糾紛。例如英國的《公共設(shè)施合同法》和《公共合同法》、我國臺灣地區(qū)的《促進民間參與公共建設(shè)法》和《促進民間參與公共建設(shè)法施行細則》、我國香港地區(qū)的《PPP操作指引》［34］3。隨著中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會創(chuàng)建獨立的“政府與社會資本合作爭議仲裁中心”，我國在實踐中逐步認可PPP項目合同糾紛具有可仲裁性。

四、結(jié)語PPP項目合同既包括行政合同的特性，即政府參與和行政強制性，也包括民事合同意義上的平等與自治。這一合同性質(zhì)肯定了PPP項目合同糾紛的具有可仲裁性的可能性。應形成兩分法的思維方式，明確商事可仲裁性的概念，結(jié)合我國國情和域外經(jīng)驗，說明PPP項目合同糾紛可仲裁的可行性，符合可仲裁性的平等主體標準和涉財產(chǎn)性標準。承認PPP項目合同糾紛具有可仲裁性，有利于保護企業(yè)免受政府方對PPP項目合同的隨意曲解造成的利益損失，也是對PPP項目合同糾紛解決體系的有益補充。

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（責任編輯：雷彩虹）