羅國強 徐金蘭

一 關(guān)注戰(zhàn)時國際人道法和國際人權(quán)法適用的緊迫性

由于戰(zhàn)爭是歷史上最常見的社會現(xiàn)象，國與國之間應該和平相處的觀念得到普遍接受，仍然需要經(jīng)歷一個艱難而漫長的過程。①Hugo Grotius, De jure belli ac pacis libri tres, in English the Rights of War and Peace, with an introduction by David J. Hill, M.Walter Dunne, publishing New York & London, 1901, p. 1.這正是普芬道夫以道德哲學為基礎而構(gòu)建的自然法理論體系的重要內(nèi)容之一。普芬道夫?qū)⑷祟愐暈榈赖鹿餐w，共有的人性促使其成員對彼此負有責任，公民君主的主要責任是促進國家的安全和福利，自然法賦予他們對其他國家及其居民真正的道德責任；戰(zhàn)爭則是對人類自然狀態(tài)的偏離，在自然自由的狀態(tài)下的確存在一種必要的權(quán)利可以通過戰(zhàn)爭方式從食物的主人那里奪走食物，但這種權(quán)利只適用于所有者擁有超過他們自己需要的東西的時候。①Kari Saastamoinen, Pufendorf on the Law of Sociality and the Law of Nations, The Law of Nations and Natural Law 1 625-1 800,edited by Simone Zurbuchen (ed.), Koninklijke Brill NV, 2019, pp. 107-129.這事實上反映了普芬道夫所闡述的自然法中最普遍和最必要的義務，即不傷害他人的義務。

普芬道夫?qū)⑦@種義務推論到國家關(guān)系和國際法規(guī)范中并總結(jié)道：只有自然法才能在法律上規(guī)范國際關(guān)系，國際法是由各國的自然法組成的，②Stephen Hall, The Persistent Spectre: Natural Law, International Order and the Limits of Legal Positivism, European Journal of International Law, Vol.12, No.2, 2001, p. 274.直接約束處于自然狀態(tài)的主權(quán)國家③Geoff Gordon, Natural Law in International Legal Theory: Linear and Dialectical Presentations, The Oxford Handbook of the Theory of International Law, Anne Orford, Florian Hoffmann (eds.), Oxford University Press, 2016, pp. 289-291.。他具體將國際法視為一套對他人的絕對自然義務，將國家之間的關(guān)系界定為一種建立在道德履行和平義務與不受干擾地行使國家自然權(quán)利之間的相關(guān)性之上的道德關(guān)系，并認為這種和平義務必須適時地轉(zhuǎn)化為國際關(guān)系的實踐。④Vanda Fiorillo, States, as Ethico-Political Subjects of International Law: The Relationship between Theory and Practice in the International Politics of Samuel Pufendorf, System, Order, and International Law: The Early History of International Legal Thought from Machiavelli to Hegel, Stefan Kadelbach (ed.) et al., Oxford University Press, 2017, pp. 200-215.而國際法領域逐漸發(fā)展出的各交戰(zhàn)國或沖突各方在發(fā)生沖突時應當遵守的國際人道法規(guī)則，不僅體現(xiàn)了國際社會對和平義務的追求，在某種程度上也體現(xiàn)了法律和道德之間的巨大差距，尤其是在國際人道法某些部分內(nèi)容含糊不清時，戰(zhàn)斗人員應如何界定自己的道德義務。⑤Lisa Hecht, Law and Morality at War Adil Ahmad Haque, International Review of the Red Cross, Vol.100, Iss.907-909: 150 years of humanitarian reflection, 2018, p. 445.事實上，在國際人道法缺失的地方，戰(zhàn)斗人員可以利用自然法為其提供行動指導。武裝沖突方也應該在軍事必要和人道考慮之間尋求平衡，履行對他人的自然義務，以促進國際和平。

筆者擬對武裝沖突的不同局勢下，國際人道法和國際人權(quán)法的具體規(guī)范之間是否存在規(guī)范沖突以及存在規(guī)范沖突時能否予以解決進行深入分析。這不僅有助于更好地彌補國際人道法在武裝沖突中的某些法律空白，解決理論上可能存在的具體規(guī)則之間的規(guī)范沖突，促進國際法律制度的“系統(tǒng)整合”⑥International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission, finalized by Martti Koskenniemi, UN Doc A/CN.4/L.682, 13 April 2006, p. 206.和協(xié)調(diào)一致；也有利于判斷在不同局勢下武裝沖突各方應受到何種法律規(guī)范的優(yōu)先調(diào)整，同時為軍事指揮者提供較為清晰的行為范式的選擇指南。

二 對國際人道法和國際人權(quán)法關(guān)系的觀點分歧和司法判例

在不同的國際法律制度中，國際人道法和國際人權(quán)法比較接近。國際人道法受到“人性原則”和馬爾頓條款中“公共良知”的約束，國際人權(quán)法試圖保護人類尊嚴。⑦Anthony E Cassimatis, International Humanitarian Law, International Human Rights Law, and Fragmentation of International Law, International & Comparative Law Quarterly, Vol.56, No.3, 2007, p. 628.隨著當代國際人道法和國際人權(quán)法之間出現(xiàn)的融合趨勢，兩個法律體系的內(nèi)容彼此影響。國際人道法適用于戰(zhàn)爭時期，國際人權(quán)法適用于和平時期。并且一些國際法院判例以及普遍和區(qū)域性的人權(quán)機構(gòu)的判例基本已經(jīng)認定國際人權(quán)法可以適用于武裝沖突。①歐洲人權(quán)法院承認《歐洲人權(quán)公約》適用于國際性武裝沖突中的占領局勢及非國際武裝沖突。參見European Court of Human Rights, Isayeva, Yusupova and Bazayeva v. Russia, Judgment of 24 February 2005, paras.166-167; Isayeva v. Russia, Judgment of 24 February 2005, paras.172-173; Noam Lubell, Challenges in Applying Human Rights Law to Armed Conflict, International Review of the Red Cross, Vol.87, No.860, 2005, pp.739-741。美洲國際間委員會和人權(quán)法院承認《美洲人的權(quán)利和義務宣言》和《美洲人權(quán)公約》也適用于武裝沖突。參見Inter-American Court of Human Rights, Baˊmaca Velaˊsquez v. Guatemala, Judgment of 25 November 2000, Series C,No.70, para.209; Inter-American Court of Human Rights, the Serrano Cruz Sisters v El Salvador, Serrano Cruz and Serrano Cruz v El Salvador, Preliminary objections, 23rd November 2004, para.112; Inter-American Commission on Human Rights, Juan Carlos Abella v. Argentina, Case 11.137, OEA/Ser/L/V/II.97, Doc. 38, October 30, 1997, para.158。目前普遍接受國際人權(quán)法適用于武裝沖突的觀點，但歐洲人權(quán)法院在“格魯吉亞訴俄羅斯”第2 號案件中指出《歐洲人權(quán)公約》不能適用于國際性武裝沖突的實際戰(zhàn)斗階段，拒絕審查俄羅斯的特定攻擊是否符合《歐洲人權(quán)公約》。參見the European Court of Human Rights, Case of GEORGIA v. RUSSIA (II), Application no.38263/08, Judgement of 21 January 2021, paras.138-139。因而，在武裝沖突中，國際人道法與國際人權(quán)法有所重疊、補充或沖突。這種相互關(guān)系的復雜性十分突出。

多年來，兩者的相互關(guān)系和相互作用一直是政策辯論、司法判決和學術(shù)意見中備受關(guān)注的問題。對其產(chǎn)生的不同觀點和認識差異也逐漸形成了具有代表性的類別。

在學術(shù)界，通過對國際人道法和國際人權(quán)法的關(guān)系的討論而引出的不同觀點，大體可分為三個類別：區(qū)分論、包含論、互補論。支持區(qū)分論的學者們認為，國際人權(quán)法與國際人道法是兩個不同的法律體系，當武裝沖突爆發(fā)時，國際人道法將取代國際人權(quán)法的適用，因而其法律框架沒有共同適用，兩者不存在沖突。②G. Draper, Humanitarian Law and Human Rights, Reflections on Law and Armed Conflicts: The Selected Works on the Laws of War by the Late Professor Colonel G. I. A. D. Draper, OBE, Michael A. Meyer and Hilaire McCoubrey (eds.), Springer, 1998, p. 145,p. 149.包含論的主要觀點是國際人道法僅是國際人權(quán)法的一部分。③一些學者認為國際人權(quán)法包括國際人道法，國際人道法屬于“戰(zhàn)爭或武裝沖突中的人權(quán)法”。參見徐顯明主編：《國際人權(quán)法》，北京：法律出版社，2004 年，第29 頁。由于人權(quán)和人道原則促使國際人道法的人性化，兩者之間合并趨勢越發(fā)明顯，而如果兩者有所區(qū)分，則根據(jù)國際人權(quán)法的標準調(diào)整國際人道法的適用。但是，這種觀點顯然忽視了國際人道法的獨特作用，它與國際人權(quán)法在適用途徑、宗旨目的、個人意愿選擇等方面均存在差異。④朱文奇：《國際人道法》，北京：商務印書館，2018 年，第453—460 頁。

互補論認為國際人道法和國際人權(quán)法這兩個法律體系基本互補，相互促進。它被認為是處理兩者之間關(guān)系的最合理和最連貫的解決方案；它表明國際社會明確設想了兩套彼此獨立但本質(zhì)上相輔相成的法律體系來解決國際實踐中的現(xiàn)實問題，適用與特定情況最密切相關(guān)或者專門設計的規(guī)則，且為允許或者禁止的內(nèi)容提供最詳細的規(guī)則都是有意義的。⑤Terry D. Gill, Some Thoughts on the Relationship Between International Humanitarian Law and International Human Rights Law:A Plea for Mutual Respect and a Common-Sense Approach, T.D. Gill et al. (eds.), Yearbook of International Humanitarian Law, Vol.16,2013, p. 256.“特別法優(yōu)于一般法”原則被認為是有用的工具?；パa論也強調(diào)了《維也納條約法公約》 第31 條第3 款第3 項所采用的解釋方法，即在解釋一項規(guī)范時，應該將“適用于當事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”與上下文一同考慮。

互補論的觀點合理地認為國際人道法和國際人權(quán)法之間存在界限，也認識到兩者之間兼容互補的可能。但是，世界是普遍聯(lián)系的整體，物與物之間的聯(lián)系只是相互關(guān)系的最低限度?；パa論實際并未真正指明兩者之間究竟存在何種聯(lián)系，在某種程度上它單純地認為國際人道法與國際人權(quán)法整個法律體系之間并不存在規(guī)范沖突。

國際法院的相關(guān)判例也相對支撐了互補論的核心觀點。國際人權(quán)法適用于武裝沖突的首次表述出現(xiàn)在1996 年的“關(guān)于威脅使用或使用核武器的合法性的咨詢意見”（以下簡稱“核武器案”）中。法院明確“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》 的保護在戰(zhàn)時并不停止，除非某些規(guī)定在國內(nèi)緊急狀態(tài)下可予以克減”，且“什么是任意剝奪生命的標準則由適用的特別法，即旨在規(guī)范敵對行為的適用由武裝沖突的法律來確定”①Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, ICJ Reports, para.25.。法院并未整體審查國際人道法與國際人權(quán)法兩個法律體系之間的關(guān)系，而是考量《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》 第6 條所載的生命權(quán)與具體國際人道法規(guī)則之間的關(guān)系。

在關(guān)于“巴勒斯坦被占領土建造隔離墻的法律后果”（以下簡稱“隔離墻案”）的咨詢意見中，法院認為“人權(quán)公約所提供的保護在武裝沖突期間并不停止”，“國際人道法與國際人權(quán)法之間的關(guān)系可能存在三種情形，即某些權(quán)利是國際人道法的專屬事項，某些權(quán)利是人權(quán)法的專屬事項，還有些權(quán)利是國際法兩個分支的共同事項?！雹贚egal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion of 9 July 2004, ICJ Reports, para.106.法院在本案中認為，相對國際人權(quán)法而言，國際人道法是特別法。但是它將“特別法優(yōu)于一般法”原則直接援引為解釋性規(guī)范，卻不解釋這一原則在法律推理的過程中是如何導致了后續(xù)的法律后果。

在“剛果共和國訴烏干達”一案中，法院重申“國際人權(quán)法適用于一國在其本國領土之外，特別是在被占領土實施管轄權(quán)的行為?！雹跜ase Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, ICJ Reports,para.216.但是，法院只是簡單地列舉了烏干達違反的人權(quán)規(guī)定，卻沒有審查占領國在人權(quán)方面的立法權(quán)利。因而，各國仍然缺乏同時適用這兩種法律體系的指南。④Tom Ruys and Sten Verhoeven, DRC v. Uganda: The Applicability of International Humanitarian Law and Human Rights Law in Occupied Territories, International Humanitarian Law and Human Rights Law: Towards a New Merger in International Law, N. Quenivet,R. Arnold (eds.), Leiden: Martinus Nijhoff, 2008, p. 195.在“格魯吉亞和俄羅斯的爭端”中，法院認為“《消除一切形式種族歧視國際公約》 在武裝沖突期間無論如何都適用，其也認定格魯吉亞所指稱的行為似乎可能違反該公約規(guī)定的權(quán)利，即使其中某些指稱的行為也可能受到包括人道法在內(nèi)的國際法其他規(guī)則的管轄?！雹軦pplication of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Order of 15 Oct. 2008, ICJ Reports, para.112.

從國際法院和某些人權(quán)機構(gòu)對國際人道法和國際人權(quán)法關(guān)系的一般做法來看，它們通常將兩者之間的關(guān)系描述成特別法與一般法的關(guān)系。⑥國際法院在“隔離墻案”和“核武器案”中，將其視為特別法與一般法的關(guān)系。在“剛果訴烏干達”一案中沒有明確如此表達。在“格魯吉亞和俄羅斯的爭端”中，國際法院面臨著要求發(fā)布臨時措施的請求，事情的緊急性導致法院采取了一種新方式闡釋國際人權(quán)法和國際人道法的關(guān)系，相較之前的案子，它并未將兩套法律體系之間的關(guān)系區(qū)分為三個類別。國際法院的這些國際實踐不具有連貫性。一方面，“特別法優(yōu)先原則”作為解釋性規(guī)范被直接援引，卻不說明這一原則的適用如何導致了法律后果。⑦Case Loncerning Armed Activities on Territory of the Longo (DRC v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, ICJ Reports,para.178.另一方面，這一法律原則也更多地作為法律結(jié)論發(fā)揮作用，即一旦進行了特別法與一般法的分配，就不需要對具體事實進行深入的論證和分析，這種類型化的做法過于簡化事實和法律背景，似乎引起對國際人道法和國際人權(quán)法兩者之間關(guān)系的誤解。①Bill Bowring, Fragmentation, Lex Specialis and the Tensions in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, Journal of Conflict and Security Law, Vol.14, No.3, 2009, p. 485.總之，國際法院的這種推理過程類似一種自我參照，其對“特別法優(yōu)于一般法”原則的考察仍停留在形式方面。它認為特別法本身就足以提供法律依據(jù)，從而忽視了對于事實特殊性、規(guī)則有效性等要素的考察。國際法院在后來的案件中參照先前判例直接援引這一原則，并得出了國際人道法在武裝沖突中是特別法的結(jié)論，接著優(yōu)先適用國際人道法。由此，這種法律推理過程在內(nèi)部實現(xiàn)了邏輯循環(huán)。

這種做法潛在的后果可能是在武裝沖突的每種情況下，國際人道法作為整體都將是更加具體的法律體系，甚至導出國際人權(quán)法將不適用于武裝沖突的結(jié)論。這種結(jié)果也是十分危險的，例如保護關(guān)塔那摩被拘留者的國際人權(quán)法可能被作為特別法的國際人道法所取代，國際人權(quán)法最后沒有為其賦予任何權(quán)利。②Fran?oise J. Hampson, The Relationship between International Humanitarian Law and Human Rights Law from the Perspective of a Human Rights Treaty Body, International Review of the Red Cross, Vol.90, No.871, 2008, p. 550.但目前國際社會還未發(fā)展出專為武裝沖突的綜合性、專門性、全面性的法律制度，難以找到與實踐完全對應的國際人道法規(guī)則，在武裝沖突中國際人道法確有借鑒國際人權(quán)法的需要。

針對武裝沖突中國際人道法和國際人權(quán)法的關(guān)系辨析，以往的學者觀點和司法判例基本上認為在武裝沖突中國際人道法是特別法，國際人權(quán)法可以補充國際人道法。但是，可以想見，基于兩套法律體系中的具體規(guī)則對不同情勢的同時適用，國際人道法與國際人權(quán)法之間的特別法與一般法的關(guān)系并非一成不變?！疤貏e法優(yōu)于一般法”原則也表明“特殊性”才能決定哪個具體規(guī)則能夠作為特別法得以優(yōu)先適用。

因而，筆者將深入分析“特別法優(yōu)于一般法”這一原則，分析這一原則所包含的對“特殊性”的衡量標準和考量要素，以明確這一原則在辨析國際人道法和國際人權(quán)法關(guān)系中的實際作用。

三 “特別法優(yōu)于一般法”原則在辨析國際人道法和國際人權(quán)法關(guān)系中的適用條件和具體作用

“特別法優(yōu)于一般法”原則（lex specialis derogate legi generali，簡稱為“特別法優(yōu)先原則”）源自羅馬法法律體系，其內(nèi)涵是在受到具體規(guī)則特別調(diào)整的場合，該具體規(guī)則將取代更為一般的規(guī)則發(fā)揮作用。對于這一原則，格勞秀斯認為：“應該優(yōu)先考慮最具體和最接近手頭事項的條款，因為特別規(guī)定通常比一般規(guī)定更加有效?！雹跦ugo Grotius, De Jure belli ac pacis, edited by James Brown Scott, The Classics of International Law, Oxford: Clarendon Press,1925, p. 428.他提出了“特別法優(yōu)先原則”的兩個標準，即有效性和相關(guān)性。普芬道夫和瓦特爾也采取類似觀點，認為應當考慮最接近實現(xiàn)目標的特殊法律，而且它比一般法有更少的例外，秩序更加精確。④Samuel Pufendorf, Le droit de la nature et des gens ou système général des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence, et de la politique, Translate by J. Barbeyrac, Basle: Thourneisen, 1732, Bk. V, Ch. XII, p. 139; Emmerich de Vattel, Le droit des gens ou principes de la Loi Naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des Souverains, 2 vols, Londres, 1758, Tome I,Livre II, Ch. XVII, p. 511.盡管學者們對“特別法優(yōu)先原則”的看法眾說紛紜，但是他們都認為在不同規(guī)則可能存在沖突時，存在一規(guī)則相對另一規(guī)則得以優(yōu)先適用的標準，即特別法之所以特別的標準。

“特別法優(yōu)先原則”的適用條件并非規(guī)范沖突的存在，而是兩套規(guī)則對同一事項同時有效且同時適用。而對規(guī)范沖突的認定大致上從有關(guān)條約必須有相同當事方、條約適用于相同實質(zhì)事項、不同條約規(guī)定的義務相互排斥三個方面著手。①Report of the WTO Panel, Indonesia-Certain Measures Affecting the Automobile Industry, WT/DS54/R, WT/DS55/R,WT/DS59/R, WT/DS64/R, 2 July 1998, para.14. 28, p.335, footnote 649.其中，義務相互排斥是規(guī)范沖突認定的關(guān)鍵。規(guī)范沖突有狹義和廣義的區(qū)分，本文擬采用狹義的規(guī)范沖突②狹義的規(guī)范沖突僅限于規(guī)則義務的沖突，即如果兩套規(guī)范之間，其中一套規(guī)范所產(chǎn)生的義務使得承擔義務者不能履行另一套規(guī)則所產(chǎn)生義務，兩套規(guī)則不能并行不悖地適用，則認定兩套規(guī)范之間存在沖突。廣義的規(guī)范沖突包括義務之間的沖突、義務與權(quán)利之間的沖突等。參見廖詩評：《國際法中的特別法優(yōu)先原則》，《法學研究》 2010 年第2 期，第187 頁。，即僅限于規(guī)則義務的沖突。

判斷兩套規(guī)則之間是否存在規(guī)范沖突，首先要認識到“特別法優(yōu)先原則”的性質(zhì)，即“特別法優(yōu)先原則”是屬于條約解釋的一部分還是屬于規(guī)范沖突的解決工具。有學者認為“特別法優(yōu)先原則”是“一整套完善的法律解釋手段或系統(tǒng)的一部分，和在實際出現(xiàn)時調(diào)和法律文件和義務沖突的方法”。③Terry D. Gill, Some Thoughts on the Relationship Between International Humanitarian Law and International Human Rights Law:A Plea for Mutual Respect and a Common-Sense Approach, T.D. Gill et al. (eds.), Yearbook of International Humanitarian Law, Vol.16,2013, p. 259.這種觀點實際上認為“特別法優(yōu)先原則”具有雙重作用：在沒有規(guī)范沖突時，這一原則是法律體系解釋的一部分，目的是強調(diào)平行的法律文書所產(chǎn)生的義務并對產(chǎn)生的所有義務予以充分考慮；在義務似乎有所沖突時，在解決具體沖突所必需的范圍內(nèi)，優(yōu)先考慮更具體的規(guī)則。

另有學者認為在解決規(guī)范沖突時，特別規(guī)則可以被視為一般規(guī)則在特定情形下的運用或一般規(guī)則的例外。④Martti Koskenniemi, Study on the Function and Scope of the Lex Specialis Rule and the Question of “self-contained regimes”:preliminary report by Martti Koskenniemi, Chairman of the Study Group, [ A/CN.4/ ] ILC(LVI)/SG/FIL/CRD.1, 2004, pp. 31-33.例如，國際人道法被視為和平法完全適用的例外。⑤Orna Ben-Naftali and Yuval Shany, Living in Denial: The Application of Human Rights in the Occupied Territories, Israel Law Review, Vol.37, No.1, 2003, p. 42.這種觀點認為“特別法優(yōu)先原則”是法律技術(shù)或方法，其并不直接闡釋規(guī)則的含義。

本文比較贊同“特別法優(yōu)先原則”具有雙重作用的觀點。不可否認的是，明確規(guī)則的詳細內(nèi)容在先，分析規(guī)則的特別法地位在后。條約的解釋大致規(guī)定在《維也納條約法公約》 的第31-32 條中，解釋條約時所援引的依據(jù)包括以上條款提到的通常含義、上下文、宗旨和目的、嗣后實踐等要素。通過各種解釋規(guī)則和公認的解釋方法，如文本法、歷史法或目的論等，可以相對明確一項國際法規(guī)則的內(nèi)涵和外延。另外，第31 條的精神，即為約文必須被推定為各條約當事國的意思的權(quán)威性的表示，其解釋的出發(fā)點也是闡明約文的意義。⑥李浩培：《條約法概論》，北京：法律出版社，2003 年，第351 頁。盡管在此公約中沒有明確載有“特別法優(yōu)于一般法”，但是這一原則根據(jù)第31-32 條作為條約的解釋方法得到了廣泛適用，其作為法律解釋的基本原則的地位有所鞏固。⑦Conor McCarthy, Legal Conclusion or Interpretative Process? Lex Specialis and the Applicability of International Human Rights Standards, International Humanitarian Law and Human Rights Law: Towards A New Merger in International Law, N. Quenivet, R. Arnold(eds.), Leiden: Martinus Nijhoff, 2008, p. 104.“特別法優(yōu)先原則”所包含的有效性、相關(guān)性等標準也已經(jīng)囊括了明確規(guī)則內(nèi)容這一步驟。

接著，這一原則將規(guī)范之間可以兼容的部分交由條約解釋方法予以解決，包括《維也納條約法》第31 條第3 款所采用的解釋方法，這與互補論的觀點類似，此時兩套法律規(guī)則之間并不存在規(guī)范沖突。它限縮了規(guī)范沖突的范圍，反對將規(guī)范沖突無限泛化的觀點，對規(guī)范沖突采取嚴格的界定。另一方面，在可能出現(xiàn)規(guī)范沖突時，它考慮“特殊性”的標準，先審查條款所規(guī)定的內(nèi)容，并考慮當事方的意圖，利用一切相關(guān)的解釋工具、原則、方法，總結(jié)所有事實情況，以協(xié)調(diào)一致和合乎邏輯的方式調(diào)和可能產(chǎn)生的義務沖突。

“特別法優(yōu)先原則”不是任何一個法律體系的專有領域，從其適用的前提和條件，可以認識到具體事實情況決定著兩個法律體系的具體規(guī)則之間的關(guān)系。以往司法判例中出現(xiàn)的類型化的做法，掩蓋住了一套規(guī)則具有特殊性的原因，忽視了不同規(guī)則所體現(xiàn)出的締約國意圖等因素，由此導致了對“特別法優(yōu)先原則”的混亂認識。

需要進一步明確的是，特別法的有效性、相關(guān)性、針對性等標準，對于在武裝沖突中需要及時做出選擇或做出判斷的主體而言，仍然有些抽象。例如，國際法委員會曾經(jīng)列舉了特別法的某些參考因素：“對具體情況的敏感性、反映國家意志的能力、具體性、清晰性、明確性?！雹買nternational Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission, finalized by Martti Koskenniemi, UN Doc A/CN.4/L.682, 13 Apr. 2006, p. 64.還有學者認為，需要結(jié)合具體規(guī)則，不同法律體系下的規(guī)則可能相互沖突，但在必須決定何者優(yōu)先適用時，最重要的因素是規(guī)則的準確性、清晰性以及對特殊情形的適應性。②Andrea Gioia, The Role of the European Court of Human Rights in Monitoring Compliance with Humanitarian Law in Armed Conflict, in Orna Ben- Naftali (ed.), International Humanitarian Law and International Human Rights Law, Oxford University Press, 2011,p. 214.以上這些標準對不同局勢中的沖突方所發(fā)揮的指導作用并不顯著，難以為武裝沖突中的軍事決策者提供更加穩(wěn)定而具體的行為范式的參照標準。這也產(chǎn)生了進一步細化特別法衡量標準的需要。

總之，將對“特別法優(yōu)先原則”的認識，推論到對國際人道法和國際人權(quán)法的關(guān)系辨析時，“是否存在沖突以及如何處理表面沖突取決于對相關(guān)規(guī)則的解釋方式”③International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission, finalized by Martti Koskenniemi, UN Doc A/CN.4/L.682, 13 Apr. 2006, p. 207.。對“特殊性”的考慮則是重要內(nèi)容。在武裝沖突中，要闡明“特別法優(yōu)先原則”在法律推理中如何適用，“僅僅認定一套原則為特別法并不足以實現(xiàn)對可適用的法律標準和特別規(guī)則之間關(guān)系的性質(zhì)的充分理解”。④Conor McCarthy, Legal Conclusion or Interpretative Process? Lex Specialis and the Applicability of International Human Rights Standards, International Humanitarian Law and Human Rights Law: Towards A New Merger in International Law, N. Quenivet, R. Arnold(eds.), Leiden: Martinus Nijhoff, 2008, p. 103.特別法的優(yōu)先地位應當根據(jù)武裝沖突中的不同事實情況予以個案分析。

因而，筆者將結(jié)合武裝沖突的不同局勢下國際人道法和國際人權(quán)法中關(guān)于使用武力的具體規(guī)則，分析沖突方應采取什么行為范式或者采取的行為范式是否具有正當性，以總結(jié)出特別法分析框架所需要的較為明確的法律標準和事實要素。

四 不同武裝沖突局勢下國際人道法和國際人權(quán)法之范式與適用

在國際人道法和國際人權(quán)法中，使用武力的規(guī)則并不相同，這種差異也反映在敵對行為范式和執(zhí)法范式上。在武裝沖突的不同局勢下，如非占領的國際性武裝沖突、占領、非國際性武裝沖突中，沖突方所采取的使用武力的行為范式應當在綜合具體事實情況的各種要素后做出選擇。反之，這些法律標準和事實要素也是判斷特別法優(yōu)先地位的重要內(nèi)容。

（一）受國際人道法調(diào)整的敵對行為范式和主要源于國際人權(quán)法的執(zhí)法范式

國際人道法只適用于武裝沖突，①Alexander Orakhelashvili, The Interaction between Human Rights and Humanitarian Law: Fragmentation, Conflict, Parallelism, or Convergence? European Journal of International Law, Vol.19, No.1, 2008, p. 162.包括國際性或非國際性武裝沖突中的所有當事方，其權(quán)利義務是橫向的。一般而言，國際人權(quán)法的適用范圍是在一個國家領土內(nèi)或在其管轄范圍內(nèi)或在其有效控制內(nèi)的地區(qū)或人員②例如，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的第2 條第1 款明確“國家尊重和保證在其領土內(nèi)和受其管轄的一切個人”；《歐洲人權(quán)公約》第1 條認為“應當確保在其管轄范圍內(nèi)的每個人”；《禁止酷刑公約》第2 條載明“在其管轄之下的任何領土內(nèi)”；以及許多國家認為人權(quán)條約的管轄范圍是指在該國權(quán)力或有效控制范圍內(nèi)的人員。，其基本上是以“有效控制”這一事實標準來確定適用的。并且，根據(jù)《日內(nèi)瓦四公約》 共同的第三條和《第二附加議定書》 的序言，在非國際武裝沖突中，保障人權(quán)的義務也受到對其領土行使“有效控制”的約束。③由于人權(quán)法在戰(zhàn)爭時期仍然適用，并且適用于國家行使“有效控制”的領土，因此有學者提倡制定“有效控制”的標準，如克服對手抵抗、軍隊可以在另一國家的特定領土不受阻礙地執(zhí)行任務、普通的公共秩序體系已被消除、軍隊對領土及領空行使主權(quán)；且他認為達到標準后人權(quán)法的規(guī)定應當適用，并且應根據(jù)“有效控制”的水平適用人權(quán)法的標準，不能指望一個國家在失去對發(fā)生侵權(quán)行為的領土部分控制時保護其國民免遭叛亂分子或占領軍侵犯人權(quán)的行為。參見Patrick Kn?ble, The Relationship Between International Humanitarian Law and International Human Rights Law in Situations of Armed Conflict, The New Zealand Postgraduate Law, e-Journal, No. 4, p. 18。它的權(quán)利義務方式是縱向的。

盡管兩套法律體系在武裝沖突中均可適用，但是它們對于使用武力的規(guī)定有所差異。國際人道法設定作戰(zhàn)規(guī)則，限制武裝沖突帶來的人身、財產(chǎn)等損害。使用武力需要遵循國際人道法的一些基本原則，如區(qū)分原則、比例原則、軍事必要原則以及避免不必要痛苦原則等。例如，軍事必要性是指在行動中使用武力的種類和手段，對于以最小的時間、生命和物質(zhì)資源的消耗實現(xiàn)敵人屈服的目的而言是合理必要的。國際人道法中的必要性的標準更加自由。而且，在國際人道法中，比例原則不是對目標和平民之間生命權(quán)的判斷而是對軍事利益和附帶損害的評估。

相比而言，國際人權(quán)法對使用武力的實體和程序限制較多，其基本要求是將使用致命武力作為最后的手段。一方面，主要人權(quán)條約均規(guī)定不得任意剝奪任何人的生命，《歐洲人權(quán)公約》 則進一步指出使用武力剝奪生命的三個例外條件④《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6 條第1 款、《美洲人權(quán)公約》第4 條第1 款、《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》第4 條，均規(guī)定了生命權(quán)的內(nèi)容。而《歐洲人權(quán)公約》第2 條第2 款規(guī)定了剝奪生命的例外條件，該公約的第15 條第2 款也規(guī)定了緊急狀態(tài)下的克減條件，即“因戰(zhàn)爭行為引起的死亡”。。人權(quán)條約表明使用武力的前提是存在迫在眉睫的嚴重違法行為，且除了使用武力以外別無他法。⑤參見聯(lián)合國《執(zhí)法人員使用武力和火器的基本原則》第9、10 條。并且第9 條是一個任擇性條款，并不要求這些使用武力的條件同時滿足。“麥卡恩訴英國案”也表明“絕對危急情況”是指“確定國家行動在民主社會中是否是必要的時候所通常適用的必要性檢驗”⑥McCann v. United Kingdom, Judgment of 5 September 1995, European Court of Human Rights, para.149.，國際人權(quán)法對必要性的標準更加嚴格，規(guī)定了使用武力的“嚴格”或“絕對”必要性標準。人權(quán)機構(gòu)在相關(guān)案件中對這些條款進行解釋時，也會確認使用武力的主體是否已經(jīng)采取了充分的預防措施，以避免造成平民傷亡。⑦在“居萊奇訴土耳其”案中，法院認為“根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第2 條第2 款第c 項的規(guī)定，使用武力必須在目的和手段之間權(quán)衡”。Güle? v.Turkey, Judgment of 27 July 1998, European Court of Human Rights, para.67. “納霍娃訴保加利亞案”中，法院認為“實施合法逮捕的合法目的只能證明在絕對必要的情況下將人的生命置于危險之中是正當?shù)模词共皇褂弥旅淞赡軐е掠袡C會逮捕逃犯而使其失蹤。”Nachova v. Bulgaria, Judgment of 6 July 2005, European Court of Human Rights, para.95。另外，在國際人權(quán)法中，比例原則要求必須適當考慮目標人員的生命權(quán)，以便在剝奪其生命時與執(zhí)法人員或附近其他人的生命或肢體受到具體和直接的威脅相平衡。

對應地，在武裝沖突的國際實踐中，出現(xiàn)了兩種較為常見的行為范式，即敵對行為范式和執(zhí)法范式。①關(guān)于“敵對行為范式”和“執(zhí)法范式”的稱謂，參見W. Hays Parks, Part IX of the ICRC “Direct Participation in Hostilities”study: no mandate, no expertise, and legally incorrect, Journal of International Law and Politics, Vol. 42, No. 3, 2010, p. 812。在武裝沖突的局勢中，武裝部隊和軍事官員對致命或潛在致命武力的使用受到兩種不同范式調(diào)整：源自國際人道法的敵對行為范式②雖然敵對行動模式是任何武裝沖突的固有模式，但它絕不是與武裝沖突的整個法律制度同名。構(gòu)成任何武裝沖突一部分的許多活動和局勢，例如對個人或領土行使權(quán)力、維持公共秩序以及拘留等，并不構(gòu)成敵對行動范式的一部分。與主要源自國際人權(quán)法的執(zhí)法范式。

“敵對行為和執(zhí)法范式并不構(gòu)成新的法律制度或法律框架，而是相對于對分別屬于人道法和人權(quán)法并適用于武裝沖突局勢中使用武力情形的不同規(guī)范的描述?！雹鄹衤妍悂啞ぜ咏估骶帲骸段溲b沖突中的武力使用：敵對行為范式與執(zhí)法范式間的相互影響》，紅十字國際委員會專家會議報告，2012 年1 月，第8 頁。具體而言，敵對行為范式推定可以使用合法手段對戰(zhàn)斗員和直接參加敵對行動的平民使用武力，避免非必要的損害，而執(zhí)法范式將使用武力作為保護生命的最后手段，任何受執(zhí)法范式約束的行動都必須有計劃、有準備地進行，以便減少訴諸致命武力。④Terry D. Gill, Dieter Fleck, Conceptual Distinction and Overlaps between Law Enforcement and the Conduct of Hostilities, the Handbook of International Law of Military Operations, Terry D. Gill and Dieter Fleck (eds.), Oxford University Press, 2015, p. 71.敵對行為范式和執(zhí)法范式，在必要性、比例性、預防性等方面存在著與國際人道法和國際人權(quán)法之間類似的差異。因此，兩種行為范式受到不同法律體系調(diào)整而有所差異，產(chǎn)生的法律后果也有所不同。

另外，武裝沖突的存在是適用敵對行為范式和執(zhí)法范式的先決條件。一旦判斷武裝沖突存在，在這兩種行為范式之間做出選擇意味著如何根據(jù)不同的局勢決定以最適當?shù)姆绞竭m用國際人道法和國際人權(quán)法。

（二）在武裝沖突的不同局勢下敵對行為范式和執(zhí)法范式的選擇

在利用“特別法優(yōu)先原則”辨析國際人道法和國際人權(quán)法關(guān)系時，通過判斷沖突一方在某種具體局勢下應該采取什么行為范式或者評估該沖突方在這種局勢下所采取的行為范式是否具有正當性，可以總結(jié)出有哪些法律標準或者事實要素對具體規(guī)則的優(yōu)先適用施加了影響。

1.非占領的國際性武裝沖突

目前，將武裝沖突區(qū)分為國際性武裝沖突和非國際性的武裝沖突的二元法比較普遍，1949 年《日內(nèi)瓦四公約》 也在共同的第二條和第三條闡釋了它們的內(nèi)涵。⑤《日內(nèi)瓦四公約》共同的第二條定義了國際武裝沖突，而共同的第三條和《第二附加議定書》定義了非國際性武裝沖突。目前對武裝沖突的這種二元分類得到了普遍接受。參見International Committee of the Red Cross, How is the Term “Armed Conflict”Defined in International Humanitarian Law? International Committee of the Red Cross Opinion Paper, March 2008, p.1. Available at:https://www.icrc.org/data/rx/en/assets/files/other/opinion-paper-armed-conflict.pdf; Dapo Akande, Classification of Armed Conflicts, The Oxford Guide to International Humanitarian Law, Ben Saul and Dapo Akande (eds.), Oxford University Press, 2020, p. 29。在此基礎上，本文將國際性武裝沖突分為兩種類型加以討論，即非占領的國際性武裝沖突和占領，前者指兩個或兩個以上國家的武裝部隊之間的沖突，后者是一個國家對另一個國家的占領。在非占領的國際性武裝沖突中，敵對行為范式和執(zhí)法范式的區(qū)分度較大。而在占領和非國際性武裝沖突中，隨著國際社會實踐的發(fā)展，抵抗運動、反叛運動等新趨勢使得執(zhí)法范式和敵對范式之間的區(qū)分不甚明顯，這也為國際人道法和國際人權(quán)法的關(guān)系辨析增加了困難。

一般而言，由于國際人道法的規(guī)則適應了國際性武裝沖突的基本現(xiàn)實，體現(xiàn)了各國對敵對行動的意圖，涉及個人作為戰(zhàn)斗人員或平民的地位、某人的官方職責或某人是否屬于某一特定團體等問題，因而在國際性武裝沖突中，國際人道法為與武裝沖突有直接相關(guān)的所有行動提供了敵對行為范式。①法院認為國際性武裝沖突的背景導致俘虜戰(zhàn)俘和拘留對安全構(gòu)成威脅的平民，是國際人道法適用的特征。參見Hassan v.the United Kingdom, Judgment of 16 September 2014, European Court of Human Rights, para.104. 上訴分庭認為肇事者的行動與武裝沖突密切相關(guān)，對戰(zhàn)爭罪和純粹的國內(nèi)犯罪進行區(qū)分。參見Prosecutor v. Kunarac et al., IT-96-23 & 23/1, Appeals Chamber, 12 June 2002, paras.55-58。例如，國際人道法允許對合法目標使用致命武力，但需符合國際人道法對使用武力的原則和規(guī)則，其中合法目標包括國家正規(guī)武裝部隊的成員、屬于沖突之一方的非正規(guī)武裝部隊以及直接參加敵對行動的平民。②尼爾斯·梅爾澤：《國際人道法中直接參加敵對行動定義的解釋性指南》，紅十字國際委員會，2009 年，第25 頁。同時，對于盜竊或謀殺這類與武裝沖突沒有聯(lián)系，在和平時期和武裝沖突中同樣存在的問題，執(zhí)法范式優(yōu)先適用?？梢?，在非占領性的國際武裝沖突中，敵對行為范式和執(zhí)法范式的區(qū)分較為明顯，國際人道法和國際人權(quán)法兩者之間的關(guān)系基本上是相分離的，有各自的適用范圍，與特別法的優(yōu)先地位并無直接聯(lián)系。

此外，還有一種執(zhí)法范式占據(jù)上風的情況。敵對行為本身意味著對任何人和領土缺乏有效控制，沖突方未能或者尚未成功地擊退某一地區(qū)的特定的有組織的抵抗，不再行使公共權(quán)利，或者失去對領土的控制，都是缺乏控制的情況。但“如果一國實際上對個人行使權(quán)力或權(quán)威，盡管有關(guān)行動是在領土控制之外進行的，其仍屬于該國的屬人管轄范圍?！雹跿erry D. Gill, Dieter Fleck, Conceptual Distinction and Overlaps between Law Enforcement and the Conduct of Hostilities, the Handbook of International Law of Military Operations, Terry D. Gill and Dieter Fleck (eds.), Oxford University Press, 2015, p. 67.例如，一國對武裝沖突中的被俘軍事人員行使管轄權(quán)，其并不以存在屬地管轄權(quán)為前提，而只是依據(jù)實際行使的權(quán)力或權(quán)威。此時使用武力則受到執(zhí)法范式的影響。

總之，在非占領的國際性武裝沖突中，在與武裝沖突直接相關(guān)的行動中，敵對行為范式是常見行為范式，國際人權(quán)法僅在極其有限的情況下得以適用，正如上述的對被俘軍事人員行使的屬人管轄權(quán)。

2.軍事占領

在軍事占領局勢中，國際人權(quán)法與國際人道法的同時適用的情形更為復雜，敵對行為范式和執(zhí)法范式的區(qū)分更為困難。

1907 年《海牙章程》 第42 條為占領設定了法律標準，“領土如實際上被置于敵軍當局的權(quán)力之下，即被視為被占領的領土。占領只適用于該當局建立并行使其權(quán)力的地域?！睆倪@一條款中可以發(fā)現(xiàn)，占領的成立意味著敵方當局替代了被占領土上的主權(quán)政府而行使其權(quán)力。長期以來，許多學者著作、軍事手冊、國際判例將有效控制的概念作為占領成立的核心要素，④盡管無法在國際人道法條約中找到“有效控制”的概念，但這一概念與占領成立的條件緊密相關(guān)。領土在其實際處于占領者的控制或管理之下時才是被占領的。參見Daniel Thürer and Malcolm MacLaren, “Ius Post Bellum” in Iraq: A Challenge to the Applicability and Relevance of International Humanitarian Law?, p. 8. Available at: https://www.ivr.uzh.ch/dam/jcr:00000000-528e-0b9e-ffffffff93869fca/FSDelbrueck.pdf; United Kingdom, Ministry of Defence, The Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, paras.11.1-11.3. See Prosecutor v. Tadic, Judgment, No. IT-94-1-T, ICTY, Trial Chamber, 7 May 1997, Judgement, para.580.認為有效控制以事實說明了占領定義中的“權(quán)力”的內(nèi)涵。

盡管《海牙章程》 并未規(guī)定如何評估有效控制的程度，以及什么程度的有效控制才能實現(xiàn)占領，但是有效控制意味著事實上或法律上的管轄權(quán)。在武裝沖突中有效控制的概念指向了一種法律事實。其中，“控制”意味著在其控制的部分國家領土的范圍內(nèi)行使局部管轄。①羅國強：《特殊政府承認與繼承的界定與原則》，《深圳大學學報（人文社會科學版）》 2021 年第5 期，第84 頁。實現(xiàn)對外國領土的某種程度的有效控制即可導致占領法的適用。有學者甚至認為占領是一個有效控制程度的問題。②Yoram Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation, Cambridge University Press, 2009, p. 42.

具體而言，盡管在有效控制的構(gòu)成要素上存在著觀點分歧，但仍然可以從中總結(jié)出對有效控制標準的一般理解。在“剛果訴烏干達”一案中，國際法院在分析“一國是否構(gòu)成戰(zhàn)時法意義上的占領國時，需要收集足夠的證據(jù)證明干涉國在有關(guān)地區(qū)建立并行使權(quán)力”，即烏干達是否“已經(jīng)用自己的權(quán)力取代了剛果政府的權(quán)力?！雹跜ase Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, ICJ Reports,para.173.前南庭在“納萊蒂利奇”案中也認為確定占領需要滿足占領國取代原政府當局、足夠的軍事部署、臨時的行政管理機構(gòu)、向平民執(zhí)行命令等條件。④Prosecutor v. M. Naletili? and V. Martinovi?, International Residual Mechanism for Criminal Tribunals, Judgment, Case No. IT-98-34-T, Trial Chamber, 31 March 2003, para.217.《英國軍事手冊》 提出“審查有關(guān)地區(qū)，并確定是否滿足兩個條件：第一，前政府已喪失在該區(qū)域公開行使其權(quán)力的能力；第二，占領國能夠用自己的權(quán)力取代前政府的權(quán)威?！雹軺nited Kingdom, Ministry of Defence, The Manual of the Law of Armed Conflict, 2004, para.11.3.可以將構(gòu)成有效控制需要滿足的要素大致總結(jié)為：占領方已經(jīng)取代被占領地政府當局的公權(quán)力、被占領土的政府當局無法對該地區(qū)行使自己的公權(quán)力、占領方持續(xù)在被占領土部署軍隊。⑥Tristan Ferraro, Determining the Beginning and End of an Occupation under International Humanitarian Law, International Review of the Red Cross, Vol.94, No.885, 2012, p. 143.確立占領后，國際人道法中關(guān)于占領的規(guī)則可以適用，占領方也需要承擔占領法項下的法律義務和相應權(quán)利，例如維護公共秩序的職能。⑦根據(jù)第43 條占領國的主要義務之一是采取一切措施，在可能的范圍內(nèi)恢復和確保公共秩序和安全，這一條款對占領當局課以執(zhí)法義務。這一義務也反映在第64 條中。

那么，占領中的有效控制與國際人權(quán)法的適用所要求的控制有什么區(qū)別嗎？占領狀態(tài)是否自動導致可以域外適用人權(quán)的“有效控制”？國際法院在“剛果訴烏干達”一案中認為《海牙章程》 的第43條規(guī)定占領方的義務包括“確保對適用的國際人權(quán)法規(guī)則的尊重的義務”。⑧Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, ICJ Reports,para.178.這也意味著占領國為了達到國際人權(quán)法的目的的有效控制。占領國和國際人權(quán)法適用于被占領土的有效控制的標準大致相似，即實質(zhì)的有效控制。占領國與被占領土的政府處于相似位置，因而占領國，至少在占領成立之后，能夠通過有效控制承擔相應的人權(quán)義務。本文也主要分析占領成立后，占領國同時承擔國際人道法和國際人權(quán)法義務的情況。

軍事占領是介于戰(zhàn)爭與和平之間的中間狀態(tài)。構(gòu)成軍事占領法的相關(guān)規(guī)則主要調(diào)整占領國與被占領領土的居民之間這種獨特的關(guān)系。⑨See Kenneth Watkin, Use of Force during Occupation: Law Enforcement and Conduct of Hostilities, International Review of the Red Cross, Vol.94, No.885, 2012, p. 277.與此對應，占領國可以對與武裝沖突明顯相關(guān)的問題適用敵對行為范式，而對于盜竊、犯罪等與沖突無關(guān)的問題適用執(zhí)法范式。此外，由于在實踐中，執(zhí)法范式的前提是占領國因其對領土的有效控制而有義務維持公共安全、法律和秩序，這種權(quán)威足夠強大而穩(wěn)定，因此可以認為“執(zhí)法范式具有默認適用性”。①Terry D. Gill, Dieter Fleck, Conceptual Distinction and Overlaps between Law Enforcement and the Conduct of Hostilities, the Handbook of International Law of Military Operations, edited by Terry D. Gill and Dieter Fleck, Oxford University Press, 2015, pp. 76-77.對于占領國而言，叛亂活動以及武裝抵抗運動不僅構(gòu)成對公共秩序的威脅，也構(gòu)成軍事威脅，因而，執(zhí)法范式原本是為了應對被占領土內(nèi)的平民，后來也可以擴展成旨在打擊叛亂團體實施的犯罪行為和構(gòu)成反叛亂活動的必要組成部分。

暴力烈度和有效控制影響了占領局勢中行為范式的選擇和轉(zhuǎn)變。一方面，如果武裝抵抗團體具有組織性，將武裝團體成員視為戰(zhàn)斗員，由于其在被占領土中所組織的活動具有極端暴力性，那么僅僅適用執(zhí)法范式可能無法對這些有組織的武裝抵抗活動進行規(guī)范。認識到此時的復雜情況，可以采取平行適用的方法，對于具有持續(xù)作戰(zhàn)職能的有組織的武裝團體的成員或者直接并正在參加敵對行動的平民，適用敵對行為范式；而對沒有從事敵對行為、但參與了暴動、孤立而不時發(fā)生的暴力行為和其他類似性質(zhì)的行為的平民，適用執(zhí)法范式。在實踐中，不同行為范式的平行適用很大程度上也反映在警察部隊和軍隊各自的理論、訓練和裝備中。②See David H. Bayley and Robert M. Perito, The Police in War: Fighting Insurgency, Terrorism, and Violent Crime, Lynne Rienner Publishers, 2010, p. 53.

另一方面，原本不構(gòu)成武裝沖突的暴力活動隨著持續(xù)時間的加長或者暴力烈度的增加，行為范式也會根據(jù)行動的可能性而發(fā)生轉(zhuǎn)變。暴動、孤立和不時發(fā)生的暴力行為原本并不構(gòu)成武裝沖突，但一定程度反抗活動可累積成為國際性武裝沖突。換言之，本來對其抵抗活動可以適用執(zhí)法范式，但隨著嚴重程度、時間的持續(xù)，在其他手段無效或者沒有實現(xiàn)預期結(jié)果時，占領國也可能對其適用敵對行為范式。這種武力升級程序在占領局勢中更加明顯。

執(zhí)法范式到敵對行為范式的轉(zhuǎn)變，原因可能在于執(zhí)法范式的內(nèi)在要求，因為執(zhí)法范式需要占領方對某一領土具有較高的控制程度。如果適用執(zhí)法范式無法對需要處理的威脅形勢進行打擊，敵對行為范式可能是占領國在實踐中更有傾向性的選擇，這也是適用特別法的“有效性”和“具體性”等標準的需要。但是，有效控制程度不是使得執(zhí)法范式優(yōu)先適用的唯一因素，還需要與暴力烈度、目標潛在身份、使用非致命手段的可行性等因素結(jié)合考慮。例如，在“以色列反酷刑公共委員會訴以色列政府”案中，以色列最高法院確認了可能影響逮捕、調(diào)查和審判優(yōu)先性的因素，但也指出，雖然采取以上措施的可能性有時根本不存在或者存在較大風險，但是它是一種應當一直考慮的可能性，尤其是在交戰(zhàn)占領的條件下，采取這些執(zhí)法措施可能是實際的。③Public Committee Against Torture in Israel v. Government of Israel, HCJ 769/02, Judgment of 11 December 2005, the Israeli High Court of Justice, para.40.

與軍隊的有效控制相關(guān)，還應考慮到是否有必要采取致命武力而不采用逮捕之類非致命性的手段。例如，出現(xiàn)在被占領土內(nèi)的武裝叛軍成員，此時脫離了武裝抵抗活動而做一些與其職務并不相關(guān)的事，在正常情況下，因其敵對勢力的身份，可以對其使用武力，但由于政府軍的有效控制，以及不必訴諸作戰(zhàn)手段和方法的可行性，可以對其逮捕。這也表明對行為范式的選擇，不是哪套法律體系優(yōu)于另一個的問題，而是對最適合具體事實的法律規(guī)則的適用。

總之，在占領局勢中，由于占領國的有效控制，執(zhí)法范式基本上是使用武力的默認行為范式。但是，當武裝抵抗運動或者叛亂活動的持續(xù)時間和暴力烈度的增加，采取執(zhí)法范式不具有可行性或不能達到預期效果時，或者武裝沖突恢復或者繼續(xù)進行時，敵對行為范式將占據(jù)上風。此時，特別法框架尤其考慮到了有效控制和暴力烈度作為事實要素對行為范式的選擇的影響。

3. 非國際性武裝沖突

武裝沖突的性質(zhì)不同，所適用的國際人道法規(guī)則也不相同?！度諆?nèi)瓦四公約》 共同第三條和1977 年的《第二附加議定書》 是規(guī)范非國際性武裝沖突的主要規(guī)則，但其內(nèi)容都沒有涉及“戰(zhàn)斗員”。并且，對有組織武裝團體成員或行使持續(xù)戰(zhàn)斗職能的個人是否應視為平民以及哪種情況下不應被視為平民，存在較大爭議。因此，在缺乏針對這種局勢的明確的國際法規(guī)則的情況下，急切需要尋找與具體情勢聯(lián)系更為密切的特別規(guī)則。

盡管適用于非國際性武裝沖突的以條約為基礎的國際人道法規(guī)則十分有限，但是非國際性武裝沖突中關(guān)于敵對行為的習慣法大多源于國際性武裝沖突，即使這些規(guī)則的適用范圍和精確程度可能有所不同。因而，對于暴力烈度高的戰(zhàn)斗局勢應適用敵對行為范式，其適用的空間范圍集中于實際發(fā)生敵對行為的地區(qū)。在“伊薩耶娃案”中，這一點得到印證。鑒于該案中涉及持續(xù)和協(xié)調(diào)的軍事行動的背景，歐洲人權(quán)法院認為“局勢要求國家采取例外措施以便重新控制共和國和鎮(zhèn)壓非法武裝叛亂”，“部署配備作戰(zhàn)武器的部隊”。①法院事實上認為沖突背景下的積極抵抗執(zhí)法機構(gòu)的持續(xù)性暴力行動導致國家可以使用武力。參見 Isayeva v. Russia,European Court of Human Rights, Judgment of 24 February 2005, para.180。法院實際在執(zhí)行和計劃攻擊的方法和手段上采用了國際人道法的某些術(shù)語。在“伊薩耶娃、尤蘇波娃和巴扎耶娃案”中，法院也采取了類似的做法②類似地，法院認為車臣當時的情況下，國家可以采取例外措施以便重新控制國家和鎮(zhèn)壓非法武裝叛亂，但應當謹慎檢驗襲擊的計劃和執(zhí)行。參見Isayeva, Yusupova and Bazayeva v. Russia, European Court of Human Rights, Judgment of 24 February 2005,para.178。：它沒有利用“麥卡恩案”等案③在“麥卡恩案”“居爾案”“奧烏爾案”“卡普蘭案”中，盡管使用武力的對象被認為是恐怖分子或恐怖嫌疑人或者非法武裝叛亂成員，法院也仍然要求采取執(zhí)法范式的嚴格要求，這些手段包括避免適用致命武力、進行鳴槍示警、預先計劃減少對致命武力的使用、對致命和非致命的武器進行充分區(qū)分等，以維護國際人權(quán)法所保護的生命權(quán)。參見McCann v. United Kingdom, Judgment of 5 September 1995, European Court of Human Rights, para.194; Gül v. Turkey, Judgment of 14 December 2000, European Court of Human Rights, para.84; Ogur v. Turkey, Judgment of 20 May 1999, European Court of Human Rights, Reports 1999-III, para.82; Hamiyet Kaplan v.Turkey, Judgment of 13 September 2005, European Court of Human Rights, para.50。中的觀點，反而排除了對武裝叛亂分子生命權(quán)的考慮，注重平民的生命權(quán)，并在對平民的附帶損害和行動的目的之間取得平衡，實質(zhì)上適用了國際人道法的比例原則。

在非國際性武裝沖突中，敵對行為范式適用于一國武裝部隊并未行使有效領土控制的情況。由于缺乏有效的領土控制，國家和武裝團體在這些領土上的沖突較為激烈，此時利用執(zhí)法范式對此種戰(zhàn)斗局勢進行規(guī)范十分困難。在這種情況下，敵對行為范式尤其涉及武裝團體實施排他管轄的地區(qū)以及交戰(zhàn)方進行激烈爭奪的地區(qū)。歐洲人權(quán)法院的一些判例支持了對一國有效控制領土以外的情況適用敵對行為范式的做法，其主要采用國際人道法判斷行為范式的正當與否。例如，在“哈姆扎耶夫訴俄羅斯案”中，法院從攻擊的計劃與執(zhí)行的角度，認為對武裝團體的空襲可能是奪取該鎮(zhèn)的最適當?shù)拇胧?，并認為敵方攻擊可能導致不合理的傷亡，而且法院認為俄羅斯在人口稠密地區(qū)使用高度殺傷性武器與當局保護生命免受非法暴力的目的形成鮮明對比。④Khamzayev v. Russian, Judgment of 3 May 2011, The European Court of Human Rights, paras.177-180, para.185.法院的判斷和結(jié)論主要考慮了國際人道法的約束作用。

紅十字國際委員會的專家們曾經(jīng)在一個情景設計中，將有效控制程度、暴力烈度、潛在目標的地理位置都作為辨析使用武力的行為范式的關(guān)鍵。他們設定“一國政府與一個有組織的非國家武裝團體之間發(fā)生非國際性武裝沖突”“該團體的一名武裝分子正在政府控制區(qū)的家中與家人一起睡覺”，①格洛麗亞·加焦利主編：《武裝沖突中的武力使用：敵對行為范式與執(zhí)法范式間的相互影響》，紅十字國際委員會專家會議報告，2012 年1 月，第11 頁。對其采取的軍事行動應當采取何種行為范式。大多數(shù)專家認為由于其作為武裝團體成員，屬于合法目標，對其使用武力可以適用敵對行為范式。也有學者認為，在非國際性武裝沖突中實施人權(quán)標準需要考慮非國際沖突的特點，并且在人權(quán)原則下，需要保證以正當程序的執(zhí)法范式為基礎，因而只有在絕對必要時，才有理由使用致命武力保護人們免受非法暴力。②David Kretzmer, Targeted Killing of Suspected Terrorists: Extra-Judicial Executions or Legitimate Means of Defence? European Journal of International of International Law,Vol.16, No.2, 2005, p. 202.

這些觀點進一步從國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突的根本區(qū)別的角度認為，在非國際性武裝沖突中，執(zhí)法范式是默認的行為范式，除非在具體的情況下，有組織的武裝暴力的范圍和烈度如此大，以至于維持執(zhí)法的法律范式顯然不恰當。③David Kretzmer, Aviad Ben-Yehuda and Meirav Furth, Thou Shall Not Kill: The Use of Lethal Force in Non-International Armed Conflicts, Israel Law Review, Vol. 47, No. 2, 2014, p. 195.這種觀點的合理性在于認識到了執(zhí)法范式與敵對行為范式就合法目標推定使用致命武力的差異。執(zhí)法范式推定使用致命武力不合法，但在絕對必要和嚴格必要等例外情況下可以使用，而就合法目標而言，敵對范式推定可以對其使用致命武力。另外，這些觀點也認識到可以對其使用武力的合法身份在國際性武裝沖突與非國際性武裝沖突中的不同。

然而，上述觀點并未將軍事占領局勢與非國際性武裝沖突進行區(qū)分，也沒有闡釋發(fā)生在兩個武裝團體之間的非國際性武裝沖突這種類別。一方面，一國武裝部隊對領土的有效控制是軍事占領的顯著特點，執(zhí)法范式是軍事占領的默認范式，但在非國際性武裝沖突中，政府軍與武裝團體以及不同的武裝團體之間的有效控制程度存在較大差別，④有學者將國際人權(quán)法的義務分配給武裝團體以補充傳統(tǒng)的以國家為中心的人權(quán)保護制度下的國家義務，并將武裝團體分為三大類，在特定領土上行使準政府權(quán)力的武裝團體、對領土和人口實行實際控制的國家安全武裝團體、不控制領土和人口的團體，并以有效控制程度和有效性原則確定了不同武裝團體的人權(quán)義務。相關(guān)內(nèi)容參見Tilman Rodenh?user, Organizing Rebellion, Non-State Armed Groups under International Humanitarian Law, Human Rights Law, and International Criminal Law, Oxford University Press, 2018,pp. 116-117。所承擔的人權(quán)義務也相應地有所區(qū)分。盡管國際人道法規(guī)定了非國際武裝沖突中沖突各方的相對平等的義務，但是根據(jù)國際人權(quán)法它們的義務并不平等。政府軍受到國際人道法和國際人權(quán)法的雙重約束，而作為沖突一方的武裝團體原則上不承擔人權(quán)義務，其人權(quán)義務限于在其控制區(qū)域內(nèi)的人所實施的特定行為。⑤要求非國際武裝沖突中的非國家行為體，諸如武裝反對派團體，承擔人權(quán)義務，還是一種理論上的探討。學界一般傾向于讓非國家行為體承擔人權(quán)保障義務，并且認為這一做法并不會自動賦予合法或者準政府地位。相關(guān)內(nèi)容參見Andrew Clapham, Human Rights Obligations of Non-state Actors in Conflict Situations, International Review of the Red Cross, Vol. 88, No. 863, 2006, pp. 522-523。政府軍對武裝團體除了適用國際人道法和國際人權(quán)法以外，還可以適用國內(nèi)刑法，它擁有一定的自由裁量權(quán)。這可能與其承擔的人權(quán)義務實現(xiàn)了相對彌合。

而且，政府軍能夠在自身領土上進行攻擊的有效控制要素是人權(quán)法得以優(yōu)先適用的主要事實要素，但并非影響特別法適用的唯一事實要素。暴力烈度與有效控制程度是相互關(guān)聯(lián)的，在一國政府軍實行較高有效控制的地區(qū)，適用敵對行為范式要求軍事行動的烈度很高，而在一國政府軍對領土的有效控制程度較低的情況下，適用敵對行為范式的要求變低。

另一方面，如果是發(fā)生在不同武裝團體之間的非國際性的武裝沖突，由于對武裝團體是否承擔人權(quán)義務以及通過何種法律依據(jù)承擔人權(quán)義務的爭議更大，執(zhí)法范式和敵對行為范式的選擇更加復雜。但是，可以肯定的是，仍然需要結(jié)合具體情況予以個案分析，不同的局勢、目標身份、有效控制的程度、暴力的烈度是影響行為范式的重要因素，逮捕的可能性、地理范圍等事實則指示了有效控制程度的高低。要判斷采取何種行為范式，應當綜合考量各種事實要素。作為使用武力的合法對象是導向敵對行為范式的一個重要因素，但是其他事實要素，諸如領土有效控制程度、暴力烈度等，如果全部支持了執(zhí)法范式，此時采取執(zhí)法范式更加合理。

綜合而言，國際人道法和國際人權(quán)法在武裝沖突中的關(guān)系可以總結(jié)為：在非占領性的國際武裝沖突中，與武裝沖突直接相關(guān)的行動基本上應當適用敵對行為范式，除此之外可由執(zhí)法范式調(diào)整，國際人道法與國際人權(quán)法各自適用，互相分離；在占領中，執(zhí)法范式是使用武力的默認行為范式，但考慮到有效控制程度、暴力烈度等因素的影響，占領國可以對叛亂、抵抗運動或在沖突恢復時，采取敵對行為范式；在非國際性武裝沖突中，如果一國不行使有效控制并且面臨暴力烈度較高的戰(zhàn)斗情形，敵對行為范式將占據(jù)上風。在后兩種局勢中，行為范式的選擇仍需要結(jié)合目標身份、有效控制、暴力烈度等要素綜合判斷。同時注意到在非國際性武裝沖突中，政府軍與有組織的武裝團體之間的行為范式對暴力行為發(fā)生的地理范圍更加重視，而兩個或多個武裝團體之間的武裝沖突首先需要考慮武裝團體承擔的人權(quán)義務的法律依據(jù)和限制范圍。

五 特別法分析框架及中國因應之策

在武裝沖突中，通過對國際人道法和國際人權(quán)法關(guān)于使用武力的具體規(guī)則的考察，可以發(fā)現(xiàn)國際人道法和國際人權(quán)法之間的特別法的地位并不固定。在大多數(shù)情況下，國際人道法和國際人權(quán)法之間并不存在規(guī)范沖突，兩者可以并行不悖地適用。①在“對戰(zhàn)俘的預防性拘禁的合法性的司法審查”這一問題上，也有學者提出國際人道法和國際人權(quán)法存在規(guī)范沖突，并認為政策選擇取代了特別法優(yōu)先框架而成為解決規(guī)范沖突的方法。相關(guān)內(nèi)容可參見Marko Milanovic, A Norm Conflict Perspective on the Relationship between International Humanitarian Law and Human Rights Law, Journal of Conflict & Security Law, Vol. 14, No. 3, 2010,p. 477。但是國際人道法和國際人權(quán)法的關(guān)系辨析仍然需要綜合法律標準和事實要素。

“特別法優(yōu)先原則”并非創(chuàng)造了規(guī)則的層級結(jié)構(gòu)，更多的是一種關(guān)于法律、事實、價值的分析框架。這一分析框架以“特別法優(yōu)先原則”為基礎，以武裝沖突的不同局勢為背景，以國際人道法和國際人權(quán)法的適用性為前提，以綜合考量各種事實要素為內(nèi)容，以執(zhí)法范式和敵對行為范式的選擇或者正當與否為目的，為在具體情勢下國際人道法和國際人權(quán)法的具體規(guī)則之間可能存在的規(guī)范沖突提供了解決方法，也為需要進行價值權(quán)衡和政策選擇的軍事指揮者提供一個具有操作性、客觀性的行為指南。

“人們徹底消除戰(zhàn)爭的美好愿望與戰(zhàn)爭將繼續(xù)存在的殘酷現(xiàn)實之間尚存在一大段距離?！雹谑⒓t生、肖鳳城、楊澤偉：《21 世紀前期武裝沖突中的國際法問題研究》，北京：法律出版社，2003 年，第339 頁。國際人道法在保護戰(zhàn)爭的受害者方面也存在許多法律真空地帶，這不僅有賴于對國際人權(quán)法中具體規(guī)則的解釋和適用，也需要戰(zhàn)斗人員將自然法作為其行動指導，以更好地保護戰(zhàn)爭的受害者。中國作為大國，在國際武裝沖突以及相關(guān)國際法（包括國際人道法和國際人權(quán)法）的適用問題上，勢必需要表明一個符合國際法的立場，并采取合理有效的措施，才能令國際社會信服、促進國際和平與安全，并推動適應于新時代新型國際關(guān)系的國際法體系的構(gòu)建。為此，從國際人道法和國際人權(quán)法關(guān)系辨析的角度，中國在提出相關(guān)主張時，應注意以下幾點：

其一，武裝沖突各方均應遵守適用于武裝沖突的國際人道法和國際人權(quán)法的相關(guān)規(guī)則。沖突一方所采取的敵對行為范式違反國際人道法的事實，并不能成為另一方違反旨在保護失去戰(zhàn)斗力的人員的國際人道法規(guī)則的借口。

其二，責任追究是加強對國際人道法、國際人權(quán)法以及國際刑法的遵守與實施的有利途徑。國際人道法和國際人權(quán)法可以同時適用于同一事項，反之，一個行為也可以導致對國際人道法和國際人權(quán)法同時違反的法律后果。對嚴重違反國際人道法、國際人權(quán)法等規(guī)則的行為所導致的法律責任的追究，有利于促進對國際法的遵守和實施。

其三，國際人道法和國際人權(quán)法之間可能存在規(guī)范沖突，但它們之間并不存在價值沖突。國際人道法和國際人權(quán)法的共同點在于對人道原則的追求。在兩個法律體系中均規(guī)定了“免受任意逮捕或拘禁的自由、免遭酷刑或殘忍、不人道或有辱人格的自由、禁止歧視”等權(quán)利。①Orna Ben-Naftali and Yuval Shany, Living in Denial: The Application of Human Rights in the Occupied Territories, Israel Law Review, Vol. 37, No. 1, 2003, p. 52.這些都體現(xiàn)了人類尊嚴等核心權(quán)利和核心價值。因此，中國應在規(guī)則制定和實施的過程中發(fā)揮更大的主動性，權(quán)衡國家利益和國際社會共同利益，引導構(gòu)建適應于武裝沖突發(fā)展趨勢的國際人道法的規(guī)則體系，從而更加合理地應對武裝沖突所帶來的人道后果。

總之，中國應通過準確辨析國際人道主義法和國際人權(quán)法及其在武裝沖突中的關(guān)系等問題，提出合法合理的主張，積極維護實在國際法，充分運用國際法原理，倡導發(fā)展國際法理論，在國際社會上爭取主動權(quán)和提升國家話語權(quán)，引領國際法潮流與動向，進一步將中國的國際法治思維從 “第三世界”層次提升到 “領袖型國家”層次，②參見羅國強：《新時代中國國際法治思維的革新與中國共產(chǎn)黨之歷史使命》，載《吉林大學社會科學學報》 2021 年第1 期，第33 頁。在推動新型國際關(guān)系的發(fā)展與完善中逐漸成長為具有公信力并獲得廣泛國際認同的“領袖型國家”。