李興鋒 張宗也

［收稿日期］2023-08-31

［基金項(xiàng)目］

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“用能權(quán)、用水權(quán)、排污權(quán)、碳排放權(quán)合理配置的法律制度協(xié)同研究”（17BFX196）

［作者簡介］

李興鋒（1980），男，山東棗莊人，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，從事環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)研究。

［摘? 要］用能權(quán)交易市場機(jī)制作為實(shí)現(xiàn)能源低碳高效利用的政策工具，運(yùn)用多元協(xié)同治理的理論內(nèi)涵穩(wěn)步推進(jìn)節(jié)能降碳進(jìn)程，因而其有效建立和運(yùn)行是推動“雙碳”目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。然而，由于現(xiàn)存法律文件中未明晰用能權(quán)權(quán)利屬性、重點(diǎn)用能單位難以平衡經(jīng)濟(jì)理性與生態(tài)理性，導(dǎo)致用能權(quán)交易一級市場存在政策過度“入侵”法律、初始分配規(guī)則不統(tǒng)一等問題。對此，在理論層面，應(yīng)以“雙階理論”為邏輯基點(diǎn)，將用能權(quán)確立為前階公法屬性和后階私法屬性的法律構(gòu)造，在此基礎(chǔ)上探尋政策與法律的融合互補(bǔ)之道，進(jìn)而完善用能權(quán)交易一級市場的法律規(guī)范建設(shè)；在實(shí)踐層面，應(yīng)兼顧公平與效率原則，實(shí)現(xiàn)用能權(quán)配額分配方式的科學(xué)化發(fā)展，使用能權(quán)交易一級市場的預(yù)期功能得到最大程度的發(fā)揮。

［關(guān)鍵詞］用能權(quán)交易；一級市場；節(jié)能降碳

［中圖分類號］D90? ［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］A? ［文章編號］2096-1308（2023）05-0066-10

引言

自20世紀(jì)70年代能源危機(jī)后，能源環(huán)境問題已被各國政府所瞵視，節(jié)能減排已成為全世界必須承擔(dān)的共同責(zé)任。我國為工業(yè)大國，對能源問題的解決至關(guān)重要。受國內(nèi)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制與能源消耗總量和強(qiáng)度“雙控”（以下簡稱能源“雙控”）行動的雙重影響，以市場交易和經(jīng)濟(jì)激勵為特征的第二代環(huán)境規(guī)制應(yīng)運(yùn)而生，該階段的核心是通過市場機(jī)制將資源環(huán)境外部性問題內(nèi)部化，用能權(quán)交易市場機(jī)制的探索是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的產(chǎn)物，即將能源資源由公共產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樗接挟a(chǎn)權(quán)，賦予其稀缺性、排他性、可交易性等特征，使擁有主體可在市場中自由交易，繼而倒逼耗能企業(yè)加速低碳轉(zhuǎn)型，鞭策能耗領(lǐng)域節(jié)能提效的實(shí)現(xiàn)。

2020年，習(xí)近平總書記在第75屆聯(lián)合國大會提出，“中國將提高國家自主貢獻(xiàn)力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力爭于2030年前達(dá)到峰值，努力爭取2060年前實(shí)現(xiàn)碳中和”。［1］由此，碳達(dá)峰碳中和目標(biāo)（以下簡稱“雙碳”目標(biāo)）成為國家重大戰(zhàn)略組成部分，受到全國乃至整個(gè)國際社會的關(guān)注。迄今為止，煤炭、石油、天然氣等傳統(tǒng)化石能源的使用仍是產(chǎn)生二氧化碳的“罪魁禍?zhǔn)住?，因而“雙碳”目標(biāo)的確立，無疑是一場聲勢浩蕩的能源革命，其將能源“雙控”行動引向新階段，利用用能權(quán)交易市場機(jī)制實(shí)現(xiàn)節(jié)能提效的重要路徑也再次被明確。因此，各試點(diǎn)市場必須作出與時(shí)俱進(jìn)的有效回應(yīng)，以“雙碳”目標(biāo)為導(dǎo)向，理性辨析用能權(quán)交易市場機(jī)制的功能定位，為實(shí)現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)過程中脫碳化、去碳化的變革添磚加瓦。

一、用能權(quán)交易市場機(jī)制實(shí)現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)的法理闡釋

“雙碳”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是一場“能源革命”，“雙碳”目標(biāo)的實(shí)施是一場經(jīng)濟(jì)社會系統(tǒng)性變革，在推動“雙碳”工作中，應(yīng)積極調(diào)動多元主體治理潛力，探索自上而下、自下而上的多中心治理模式。用能權(quán)交易市場機(jī)制作為集市場化、經(jīng)濟(jì)化、社會化為一體的節(jié)能提效政策工具，正是借用多元協(xié)同治理模式實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排，其與“雙碳”目標(biāo)具有功能和手段上的一致性。

（一）理論參照：元治理理論的引入

1.能源領(lǐng)域元治理理論的探究。我國節(jié)能減碳政策經(jīng)歷了以命令控制政策為主到以經(jīng)濟(jì)激勵政策為主再到以市場機(jī)制為主的演進(jìn)歷程。命令控制型政府規(guī)制模式對于緩解能源約束矛盾和環(huán)境壓力，提高能源效率和節(jié)約資源起到前所未有的效用，是對“市場失靈”現(xiàn)象的主動救治。但以行政指令和法律法規(guī)等強(qiáng)制性措施為主的規(guī)制模式，亦存在諸多不足。一是該節(jié)能模式陷入到節(jié)能效率與經(jīng)濟(jì)效率不可兼得的效率困境［2］，政府站在宏觀視角，難以全面審視微觀層面不同地區(qū)、行業(yè)之間的異質(zhì)性，通過一種差異不大的集體目標(biāo)規(guī)制各主體，較易偏離個(gè)體目標(biāo)，難以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率與節(jié)能效率“雙重紅利”效應(yīng)；二是政府規(guī)制模式下“政府失靈”局面顯而易見，地方政府被動地自上而下執(zhí)行節(jié)能政策，過于強(qiáng)調(diào)政府的公權(quán)力管制，導(dǎo)致科層體制權(quán)威性急劇膨脹，致使其他社會主體在節(jié)能管理過程中處于尷尬處境，勢必會削弱節(jié)能企業(yè)的穩(wěn)定預(yù)期。因此，應(yīng)理智剖析政府規(guī)制的不足，不能過度地主張政府規(guī)制手段的萬能價(jià)值，探索通過多中心的治理理論來實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排目標(biāo)。

治理理論是對“政府失靈”和“市場失靈”的反思與替代，其主張政府、市場與社會調(diào)節(jié)機(jī)制共存［3］，倡導(dǎo)去中心化、約束政府的規(guī)制能力，但其夸大了市場和社會的作用，過于強(qiáng)調(diào)三者之間的協(xié)同合作，忽視了國家、社會、市場三者在治理過程中不同的地位、立場及不同的利益追求，致使在治理理論指導(dǎo)下的環(huán)境治理體系遭遇瓶頸，各方主體的權(quán)力責(zé)任與界限模糊不清，當(dāng)利益產(chǎn)生時(shí)寸土必爭，當(dāng)問題發(fā)生時(shí)互相推諉，職能越位、錯位、缺位的現(xiàn)象十分突出。

面對治理的失敗，各學(xué)者主張對治理理論進(jìn)行修補(bǔ)，其中英國政治理論家杰索普在1997年提出的“元治理”理論最為凸顯。元治理是對治理理論局限性進(jìn)行批判和不斷修正演化的產(chǎn)物，被稱為“治理的治理”，其指出在政府、市場、社會治理中，政府要保持自己對治理體制開啟、關(guān)閉、調(diào)整和另行建制的權(quán)力。［4］

2.元治理理論在用能權(quán)交易市場機(jī)制中的開展。一方面，元治理的政府主軸理念契合用能權(quán)交易市場的指標(biāo)分配模式。元治理主張將政府定位在“同輩中的長者”［5］，其具有雙層內(nèi)涵：一是意指政府的科層治理與社會治理、市場治理處于平等地位，政府不具備隨意干涉其他治理模式的權(quán)力，強(qiáng)調(diào)不同治理模式之間形成共振；二是指在平等的基礎(chǔ)上主張政府的帶頭作用，政府是元治理的主導(dǎo)，但不是發(fā)號施令者。政府作為“長者”運(yùn)用強(qiáng)制性法律法規(guī)糾正治理過程中的缺陷，實(shí)現(xiàn)“市場起決定性作用”和“政府發(fā)揮作用”的有機(jī)統(tǒng)一。用能權(quán)交易市場機(jī)制為了避免能源資源陷入“公地悲劇”，政府以“掌舵者”的角色制定能源總量控制目標(biāo)、設(shè)定各類方針政策、適當(dāng)干預(yù)市場運(yùn)行機(jī)制，避免價(jià)格“失靈”情況的產(chǎn)生，進(jìn)行對整體交易制度的矯正與糾偏。

另一方面，元治理的混合治理策略吻合用能權(quán)交易市場的制度設(shè)計(jì)。元治理對政府、市場、社會三種治理模式進(jìn)行理性選擇，加以有機(jī)結(jié)合，尋求一種混合治理的制度安排，即政府要做到“治理”中的治理，協(xié)調(diào)好三者之間的良性互動。其混合管理模式與用能權(quán)交易市場的政府政策機(jī)制、市場交易機(jī)制、社會監(jiān)督機(jī)制不謀而合，用能權(quán)交易市場是政府行為和市場機(jī)制相結(jié)合的政策市場，制度設(shè)計(jì)包括總量控制、初始分配、市場交易、能源消費(fèi)數(shù)據(jù)核查與履約五大核心要素，行之有效的制度設(shè)計(jì)需要貫穿政府、市場、社會的混合管理模式，達(dá)成多元社會主體協(xié)同參與的社會管理格局。

簡而言之，元治理主張去中心化、去權(quán)威性，強(qiáng)調(diào)自上而下的政府部門與自下而上的社會主體相結(jié)合的多中心治理模式，其與用能權(quán)交易市場機(jī)制所踐行的交易主體多元化的理念相契合，更與“雙碳”目標(biāo)下貫徹“1＋N”政策體系的總體部署相耦合。

（二）內(nèi)涵解讀：用能權(quán)交易市場機(jī)制的運(yùn)行機(jī)理

用能權(quán)交易市場機(jī)制是我國深化能源消費(fèi)改革的產(chǎn)物，它是為實(shí)現(xiàn)節(jié)能提效而擬制的權(quán)利市場，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)激勵手段倒逼用能企業(yè)減少用能量或通過技術(shù)創(chuàng)新等方式縮減生產(chǎn)成本。該機(jī)制由一級市場和二級市場兩部分構(gòu)成。一級市場主要包括政府確定用能總量控制目標(biāo)和用能配額初始分配兩部分；二級市場則指用能權(quán)供需雙方進(jìn)行自由交易的行為市場。其中，一級市場是推進(jìn)用能權(quán)市場化配置的關(guān)鍵一環(huán)，作為二級市場順利開展的前提條件，在整個(gè)用能權(quán)交易制度體系中承擔(dān)承上啟下的功能。

用能權(quán)交易市場的運(yùn)行機(jī)制，如圖1所示，可分為確量、分配、交易、清繳四階段。確量階段即確定總量控制目標(biāo)，指相關(guān)政府部門結(jié)合各地區(qū)綜合發(fā)展水平和階段、能源結(jié)構(gòu)和布局、節(jié)能潛力等因素，對一定時(shí)期內(nèi)允許使用的能源消費(fèi)總量和強(qiáng)度進(jìn)行限定的行為，其目的在于將能源消費(fèi)量定性為稀缺資源，為明晰產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造前提；分配階段即在確定好指標(biāo)總量后，在納入用能交易體系的各用能單位間進(jìn)行用能權(quán)初始分配、賦予其用能權(quán)，該步是對產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)；交易階段則是在初始分配后，用能單位在二級市場上將獲得的用能權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、買賣或流通；清繳階段是指納入交易體系的用能單位在用能期限屆滿前向主管部門提交能源使用數(shù)據(jù)，表明其完成節(jié)能任務(wù)的過程。

（三）價(jià)值取向：“雙碳”目標(biāo)的本質(zhì)是節(jié)能降碳

碳達(dá)峰是指在一定時(shí)間點(diǎn)，二氧化碳排放量達(dá)到歷史最高值，而后逐步回落；碳中和是指在一定時(shí)間段，二氧化碳的排放量與二氧化碳的吸收量持平衡狀態(tài)。前者是后者的路徑依賴，碳達(dá)峰峰值的高低直接影響碳中和實(shí)現(xiàn)進(jìn)程的長短和難易。就目前而言，通過森林碳匯等自然手段吸附二氧化碳排放量的行為，可謂“粥少僧多”，預(yù)期目標(biāo)難以達(dá)成；通過碳捕獲等科技手段增加碳匯，昂貴的成本代價(jià)難以支撐。由此可知，要實(shí)現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)，本質(zhì)上需要“降碳”，實(shí)現(xiàn)的要旨在于推動能源利用從高碳化向低碳化乃至零碳化方向轉(zhuǎn)型，即實(shí)行能源結(jié)構(gòu)“供給側(cè)”改革，正如美國《污染預(yù)防法》中所述“對污染應(yīng)該盡可能地實(shí)行預(yù)防或源削減是美國的國策”。

然而近年來，雖然我們通過整合排污許可和碳交易市場積極展開“減污”行動，但對“降碳”的問題欠缺考量，未將其作為生態(tài)環(huán)境治理的一部分系統(tǒng)規(guī)定。國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布《中華人民共和國2022年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》提及，據(jù)初步核算，2022年能源消費(fèi)總量54.1億噸標(biāo)準(zhǔn)煤，煤炭消費(fèi)量占能源消費(fèi)總量的56.2%，這是自2012年以來，國內(nèi)煤炭消費(fèi)比重首次出現(xiàn)回升。參見《中華人民共和國2022年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。能源結(jié)構(gòu)中化石能源居高不下的占比境況無疑是“去碳”“脫碳”進(jìn)程的絆腳石，而用能權(quán)交易市場聚焦從源頭控制能源消費(fèi)量，以調(diào)整企業(yè)能源結(jié)構(gòu)、控制能源使用量為新旗幟，間接約束二氧化碳的排放量，是促使能源結(jié)構(gòu)低碳化轉(zhuǎn)型的最佳選擇。

二、“雙碳”目標(biāo)下用能權(quán)交易一級市場現(xiàn)存困境與成因剖析

在試點(diǎn)初期，由于對用能權(quán)交易市場缺乏深度與廣度的探究，且缺乏成熟的理論實(shí)踐加以參考，致使各試點(diǎn)地區(qū)在一級市場規(guī)則的制定上各有千秋，具體表現(xiàn)為在一級市場中法律規(guī)制和配額分配過程中，究其本源在于用能權(quán)交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能權(quán)”仍游離于既有的法律體系之外。

（一）“雙碳”目標(biāo)下用能權(quán)交易一級市場現(xiàn)存困境

1.法律規(guī)制之困境：政策法律遲滯與薄弱

首先，法律未及時(shí)跟進(jìn)，政策與法律難以融合。近年來，有關(guān)用能權(quán)交易市場的相關(guān)規(guī)范多停留在政策層面，如《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》《中共中央 國務(wù)院關(guān)于完整準(zhǔn)確全面貫徹新發(fā)展理念做好碳達(dá)峰碳中和工作的意見》《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》等，且相關(guān)政策文件僅宏觀提及“探索建立用能權(quán)交易機(jī)制，推進(jìn)用能權(quán)市場化交易”，未對市場細(xì)則進(jìn)行敘述。眾所周知，政策作為法的非正式淵源，缺乏相應(yīng)的規(guī)范性和強(qiáng)制性，造成用能權(quán)交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能權(quán)”仍游離于既有的法律體系之外，繼而致使配額分配方式的權(quán)威性、透明性不足，不利于用能權(quán)交易制度的構(gòu)建、運(yùn)行和發(fā)展。再者，政策的過渡“入侵”，致使法律難以有效跟進(jìn)，不免有與依法治國目標(biāo)相左之嫌，將削弱對用能單位權(quán)益的保護(hù)和對違法行為的遏制。

其次，我國用能權(quán)交易制度的相關(guān)立法等級效力低下且東零西散?，F(xiàn)存法律文件除國家發(fā)展和改革委員會頒布的部門規(guī)章《用能權(quán)有償使用和交易制度試點(diǎn)方案》之外，主要以地方立法為主，且除《福建省用能權(quán)交易管理暫行辦法》屬于地方規(guī)章以外，其他文件均屬地方規(guī)范性文件范疇［6］，總體而言，立法層級偏低折射到用能權(quán)交易市場實(shí)踐中，會導(dǎo)致市場運(yùn)行效果大打折扣。借由上文所述，用能權(quán)是政府依據(jù)行政許可創(chuàng)設(shè)的擬制權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》相關(guān)規(guī)定，只有法律、法規(guī)可設(shè)定行政許可，地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可，臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。參見《中華人民共和國行政許可法》第15條。然而，福建省地方政府規(guī)章頒布已滿一年之久，未曾提請制定地方性法規(guī)，其他試點(diǎn)省份甚至未取得臨時(shí)許可之權(quán)限，未免存在行政違法之嫌。

2.初始分配之困境：配額分配失衡與失范

用能權(quán)指標(biāo)的初始分配是用能權(quán)交易市場順利開展的邏輯起點(diǎn)，是用能權(quán)交易制度全面貫徹的基礎(chǔ)。其中，分配主體分配權(quán)配置以及分配方式選擇是該環(huán)節(jié)應(yīng)著重考察的實(shí)體法律問題。

一方面是分配主體分配權(quán)配置問題。理論上分權(quán)包括橫向分權(quán)和縱向分權(quán)?？v向分權(quán)與用能權(quán)配額總量設(shè)定的內(nèi)涵有異曲同工之妙，我國目前采用“自上而下”的總量設(shè)定模式，即中央部門先根據(jù)國家總體消費(fèi)量進(jìn)行總量設(shè)定，再將總量分配至各地方地區(qū)。該模式的優(yōu)勢在于國家統(tǒng)一管控，避免了地方濫用職權(quán)而造成執(zhí)行不力的境況，但該模式也存在一定的局限，該模式實(shí)行“一刀切”的總量確定方式，不僅無法兼顧各地區(qū)、行業(yè)的異質(zhì)性，難以凸顯各地區(qū)發(fā)展階段和區(qū)域特色，致使經(jīng)濟(jì)發(fā)展與節(jié)能減排雙重紅利效應(yīng)均難以實(shí)現(xiàn)，而且該模式對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的質(zhì)量要求高，受傳統(tǒng)政府直接管控的影響，地方政府仍未跳出直接干預(yù)的窠臼，虛報(bào)數(shù)據(jù)、消滅數(shù)據(jù)的跡象時(shí)有發(fā)生。另外，在各試點(diǎn)地區(qū)橫向分權(quán)中，福建省的初始分配權(quán)由省經(jīng)濟(jì)與信息化委員會負(fù)責(zé)行使，河南省的分配權(quán)由省發(fā)展和改革委員會會同相關(guān)部門共同行使，四川省則在廣泛征求有關(guān)各方意見的基礎(chǔ)上由省用能權(quán)交易主管部門行使，省級人民政府節(jié)能主管部門負(fù)責(zé)全省行政區(qū)域內(nèi)用能權(quán)有償使用和交易管理工作。《福建省用能權(quán)指標(biāo)總量設(shè)定和分配辦法（試行）》第四條；《河南省重點(diǎn)用能單位用能權(quán)配額分配辦法（試行）》第四條；《四川省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第七條；《浙江省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第四條。因此，橫向權(quán)力配置方面存在兩種模式，其一是某部門獨(dú)立承擔(dān)分配職權(quán)的“獨(dú)立模式”；其二是由牽頭部門主導(dǎo)，其他部門協(xié)同參與的“主導(dǎo)模式”。［7］“獨(dú)立模式”下，難免會出現(xiàn)地方企業(yè)向主管部門進(jìn)行利益游說，不免會產(chǎn)生“地方保護(hù)主義”和“權(quán)力租借”的掣肘局勢，容易出現(xiàn)“公共權(quán)力部門化，部門權(quán)力利益化”現(xiàn)象。而“主導(dǎo)模式”下，各部門之間形成橫向制約，能有效避免主管部門“越權(quán)”與“缺位”。但如何由“獨(dú)立模式”向“主導(dǎo)模式”過渡，現(xiàn)存用能權(quán)法律未曾提及，需要理論層面的進(jìn)一步探究。

另一方面是分配主體分配方式問題。《試點(diǎn)方案》指出“產(chǎn)能嚴(yán)重過剩行業(yè)、高耗能行業(yè)可采用基準(zhǔn)法，其他用能單位可采取歷史法”參見《用能權(quán)有償使用和交易制度試點(diǎn)方案》。?？梢姡覈媚軝?quán)初期采用免費(fèi)分配的方式發(fā)放配額，且根據(jù)相關(guān)行業(yè)要求細(xì)分為“歷史法”與“基準(zhǔn)法”，在實(shí)踐中這兩種分配方式的優(yōu)點(diǎn)不言而喻，但其劣勢也顯而易見。歷史法僅需參照企業(yè)歷史用能量敲定用能權(quán)配額分配量，各種復(fù)雜因子的計(jì)算無關(guān)大體，因而其可操作性強(qiáng)、企業(yè)成本壓力小。但依據(jù)歷史法，各企業(yè)在交易初期將獲得一筆“意外之財(cái)”，能源消耗量大的用能單位將獲得更多配額，而節(jié)能減排技術(shù)先進(jìn)的企業(yè)僅獲得少量配額，易造成配額貧富不公的“馬太效應(yīng)”，其違反了“污染者付費(fèi)”的原則，且與制度設(shè)計(jì)的初衷背道而馳，將進(jìn)一步加劇企業(yè)受益、社會承擔(dān)污染成本的局勢，對激勵企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、節(jié)能減排的作用微乎甚微?；鶞?zhǔn)法主張技術(shù)先進(jìn)、用能量少的企業(yè)，可以獲得更高配額；企業(yè)技術(shù)落后、用能量多，則獲得較低配額，愈加激勵用能單位進(jìn)行污染治理技術(shù)革新的積極性。然而，該分配方式存在“度”難把握的問題，各用能行業(yè)之間能源消耗參差不齊，若按統(tǒng)一基準(zhǔn)線進(jìn)行分配，難以避免部分用能單位為逃避監(jiān)管而拆分產(chǎn)業(yè)鏈，將高耗能工序?qū)嵭型獍稚⑻幚?，產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)［8］；若充分考慮基準(zhǔn)線的差異性，需要政府投入大量的物力、財(cái)力收集各行業(yè)、企業(yè)的基礎(chǔ)能源消耗量數(shù)據(jù)，以此設(shè)定各行業(yè)不同分配基準(zhǔn)線，造成前期制度成本過高局面。因此，如何在各種分配方式之間尋找最佳平衡點(diǎn)，是用能權(quán)分配中最迫切需要解決的問題。

（二）“雙碳”目標(biāo)下用能權(quán)交易一級市場困境的成因剖析

為厘清用能權(quán)交易一級市場的發(fā)展特征與前景，應(yīng)分析其現(xiàn)存不足的成因，這主要有以下幾點(diǎn)：

1.“用能權(quán)”權(quán)屬不明

目前，學(xué)術(shù)界對用能權(quán)權(quán)利屬性的主張涇渭分明，未能形成統(tǒng)一見解。通過對相關(guān)文獻(xiàn)的梳理發(fā)現(xiàn)，目前學(xué)界對用能權(quán)權(quán)利屬性的定性主要有三種觀點(diǎn)：一是以準(zhǔn)物權(quán)為主的私法屬性觀；二是以規(guī)制權(quán)為主的公法屬性觀；三是以新財(cái)產(chǎn)權(quán)、管制型財(cái)產(chǎn)權(quán)為主的公私混合屬性觀。然而無論何種觀點(diǎn)，均存在一定邏輯瑕疵。

準(zhǔn)物權(quán)說主張用能權(quán)的設(shè)立經(jīng)行政許可“激活”而生。用能權(quán)具備傳統(tǒng)物權(quán)的占有、使用、收益、處分四項(xiàng)積極權(quán)能，以及物權(quán)屬性的支配性、排他性等基本效力，但其權(quán)利客體為無體無形的能源消費(fèi)指標(biāo)，與傳統(tǒng)物權(quán)客體的有體性、特定化截然不同。因此，在法域上將其納入傳統(tǒng)物權(quán)體系略有牽強(qiáng)，應(yīng)將其納入準(zhǔn)物權(quán)體系。然而私法屬性觀中，準(zhǔn)物權(quán)本身沒有明確的概念、內(nèi)涵及外延，面臨著將公共資源私有化的嫌疑。同時(shí)，“私權(quán)”的神圣不可侵犯性將可能阻礙政府對交易市場管理職能的發(fā)揮，例如交易市場價(jià)格波動強(qiáng)烈時(shí)，若政府限縮用能配額的分配，則構(gòu)成行政征收，政府應(yīng)對相應(yīng)的用能權(quán)持有者進(jìn)行合理補(bǔ)償，無疑將增加其行政負(fù)擔(dān)。

規(guī)制權(quán)說主張用能指標(biāo)是國家出于能源“雙控”的目的，對能源消費(fèi)量設(shè)定一般性禁止，而用能權(quán)則是對一般性禁止的解除。用能權(quán)是由政府行政許可行為創(chuàng)設(shè)的管制性財(cái)產(chǎn)，是一種擬制的權(quán)利，用能權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓及交易［9］，均受國家強(qiáng)制力所規(guī)制。然而，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第9條的規(guī)定，依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。若將用能權(quán)僅定義為行政規(guī)制權(quán)，則后續(xù)交易環(huán)節(jié)將面臨無法逾越的鴻溝，勢必削減用能權(quán)持有者的穩(wěn)定預(yù)期，破壞用能權(quán)交易市場的活躍度。

新財(cái)產(chǎn)權(quán)說未局限于“非公即私”的思維桎梏，主張用能權(quán)作為新客體，使傳統(tǒng)物權(quán)體系不敷應(yīng)用，應(yīng)為此類新型權(quán)利找尋“安身立命”之處。作為產(chǎn)權(quán)理論的“催生物”，用能權(quán)與美國的“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”理論具有內(nèi)涵上的貫通性，具備公共治理目的下新財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征，闡釋了用能權(quán)權(quán)利本身的公私混合屬性。但與此同時(shí)，對英美法系的新財(cái)產(chǎn)權(quán)不加以本土化改造直接照搬的行為值得探討，若新財(cái)產(chǎn)權(quán)不能根植于大陸法系的土壤，重復(fù)探尋用能權(quán)權(quán)利屬性的“了身達(dá)命”之處，便顯得舍近求遠(yuǎn)，徒增制度成本了。［10］整體觀之，理論層面對“用能權(quán)”缺乏明確的界定，致使實(shí)踐中各試點(diǎn)市場對其表述混亂不清。至此，權(quán)利歸屬不明，不僅導(dǎo)致初始分配模式產(chǎn)生不確定性風(fēng)險(xiǎn)，也妨礙市場主體個(gè)人權(quán)益得到客觀公正的保護(hù)和救濟(jì)，將直接影響一級市場的穩(wěn)定預(yù)期，間接阻礙用能權(quán)交易市場整體運(yùn)行和發(fā)展。

2.經(jīng)濟(jì)理性和生態(tài)理性的張力與矛盾

用能權(quán)交易制度運(yùn)行中，重點(diǎn)用能單位作為“經(jīng)濟(jì)理性人”，在經(jīng)濟(jì)理性和生態(tài)理性的碰撞與摩擦中，在超出合理性的限度時(shí)日益轉(zhuǎn)化為非理性，導(dǎo)致能源利用效率和節(jié)能減排效果普遍出現(xiàn)低效現(xiàn)象，其非理性理念主要集中在以下兩個(gè)方面：

一是經(jīng)濟(jì)理性人缺乏可持續(xù)發(fā)展觀?？沙掷m(xù)發(fā)展是指“既滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人的需求構(gòu)成危害”［11］，即重視世代內(nèi)公平的同時(shí)亦應(yīng)均衡世代間的公平。然而，用能單位遵循“利己主義原則”，僅將能源作為生產(chǎn)成本加以計(jì)算而忽視了環(huán)境成本，漠視能源耗竭給人類社會可持續(xù)發(fā)展帶來的破壞。二是經(jīng)濟(jì)理性人缺乏生態(tài)整體觀。［12］生態(tài)整體觀反對人類中心主義，主張生態(tài)是一個(gè)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的有機(jī)整體，強(qiáng)調(diào)人與自然的同一、強(qiáng)調(diào)生態(tài)系統(tǒng)的整體利益為最高價(jià)值。用能權(quán)交易制度下，政府部門通過產(chǎn)權(quán)制度將能源資源物化為權(quán)利客體，賦予用能權(quán)一定的稀缺性，然而用能單位奉行“經(jīng)濟(jì)利益最大化”的生產(chǎn)宗旨，主張“主客二分”的思維定式，認(rèn)為主體可脫離自然客體而單獨(dú)存在，僅依賴經(jīng)濟(jì)理性，通過功利計(jì)算如何分配可以獲得該有限資源，而忽略了全部資源的有限性。

三、“雙碳”目標(biāo)下用能權(quán)交易一級市場優(yōu)化路徑

習(xí)近平總書記指出：“用最嚴(yán)格的制度、最嚴(yán)密的法治保護(hù)生態(tài)環(huán)境，建設(shè)生態(tài)文明?！庇媚軝?quán)交易市場機(jī)制作為實(shí)現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)的中流砥柱，勢必堅(jiān)持在法治軌道上推進(jìn)一級市場的構(gòu)建，明確用能權(quán)的權(quán)屬特性，將總量設(shè)定及初始分配納入效率與公平之“錦囊”。

（一）探尋政策與法律的融合互補(bǔ)之道

用能權(quán)交易一級市場的科學(xué)性及合法性依賴于政策目標(biāo)的指引和法律體系的構(gòu)建，針對現(xiàn)存政策“熱”、法律“冷”的弊病，應(yīng)從以下兩個(gè)方面加以紓解：

一方面，秉持政策法律化的轉(zhuǎn)化理念。目前，立法時(shí)機(jī)成熟，應(yīng)將有關(guān)用能權(quán)一級市場的方針政策上升為法律。在政策法律化過程中須堅(jiān)持循序漸進(jìn)、單行法與基本法結(jié)合的原則。轉(zhuǎn)化前期，因市場仍處在試點(diǎn)探索階段，不宜規(guī)制、局限各市場的自由探索，可考慮將作為市場核心的“用能權(quán)”納入基本法體系中，例如在《中華人民共和國節(jié)約能源法》或者《環(huán)境保護(hù)法》中明晰“用能權(quán)”價(jià)值概念及權(quán)利性質(zhì)。轉(zhuǎn)化后期，用能權(quán)市場的運(yùn)行逐漸向穩(wěn)定化和法治化靠攏，應(yīng)以單行法的形式將市場規(guī)則固定化。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第106條的規(guī)定：部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。參見《中華人民共和國立法法》第106條。因而，至少制定行政法規(guī)及以上層級的法律文件才能協(xié)調(diào)中央之間、中央與地方之間的銜接問題。

另一方面，廓清政策向法律轉(zhuǎn)化的限度。政策作為反映社會問題的“軟法”，與國家強(qiáng)制力制定的法律相比，具備靈活性及針對性等特征，其可及時(shí)回應(yīng)用能權(quán)交易市場中出現(xiàn)的新問題，應(yīng)對政策審慎調(diào)適，不能將現(xiàn)有的方針政策全盤轉(zhuǎn)化為法律。例如，在“用能權(quán)有償使用和交易”的語義架構(gòu)中，“用能權(quán)有償使用”注重對“量”的衡量，受我國節(jié)能減排目標(biāo)、企業(yè)歷史能耗量以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等綜合因素影響，用能指標(biāo)一年一清繳、一年一分配，總量設(shè)定與指標(biāo)分配量存在不穩(wěn)定性，因而其實(shí)現(xiàn)方式應(yīng)借助于政策引導(dǎo)；“交易”注重對個(gè)體私權(quán)的調(diào)節(jié)，其實(shí)現(xiàn)方式應(yīng)訴諸法律途徑。這就決定了在用能權(quán)交易制度的構(gòu)建過程中必須同期兼顧政策與法律，不存有“僅取其一”的情形，使得二者在合理的空間內(nèi)各自發(fā)揮作用。

（二）明晰用能權(quán)的權(quán)利屬性

從上文可知，無論是公法屬性觀，還是私法屬性觀，抑或是公私混合屬性觀，其解釋路徑或是未剝離“公私對立”的思維定勢，或是生搬借鑒域外法律體系，可謂是東施效顰，難以實(shí)現(xiàn)邏輯自洽。為解除“非公即私”“公私混亂”的理論藩籬，應(yīng)從德國行政法上的雙階理論為切入點(diǎn)，為用能權(quán)的定性提供恰當(dāng)?shù)姆治隼砺?。雙階理論最初由德國學(xué)者漢斯·彼得·易普森在公私法二元對立的歷史背景下提出，其將行政機(jī)關(guān)的行為分為“行政許可”和“民事合同”兩個(gè)階段。［13］同時(shí)，隨著理論發(fā)展以及行政形式選擇自由理論在德國被廣泛認(rèn)可，雙階理論逐漸由“行政處分＋民事合同”模式修正為“行政處分＋民事合同”和“行政處分＋行政合同”模式［14］，即第一階段的決定批準(zhǔn)行為，仍為行政許可，定性為公法屬性；第二階段的如何作為，既可以定性為私法（民事合同），也可以定性為公法（行政合同）。［15］正如前文所述，用能權(quán)交易制度是由確量到分配，再至交易，最后到清繳的過程，階段性特征明顯。宜從縱向上將其劃分為兩階段：第一階段體現(xiàn)行政管控的公法屬性，即為“行政處分”模式。其一，在確量過程中，總量控制目標(biāo)的設(shè)定、用能單位的確定、用能指標(biāo)分配方案的確認(rèn)等步驟均彰顯行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)。其二，在分配過程中，用能權(quán)是一種依附于行政許可而原始取得的財(cái)產(chǎn)性利益，即為實(shí)現(xiàn)能源“雙控”目標(biāo)，政府對企業(yè)的能源使用權(quán)進(jìn)行“一般性限制”，而用能權(quán)的初始分配是對“限制的解除”，是行政機(jī)關(guān)對企業(yè)在能源消費(fèi)領(lǐng)域“權(quán)利的賦予”和“禁錮的解除”。

在第二階段的交易中，凸顯意思自治的私法屬性與公法屬性齊頭并進(jìn)，即“民事合同”和“行政合同”共用模式，但私法屬性占主導(dǎo)身份。首先，用能權(quán)被行政機(jī)關(guān)賦予可交易性、排他性的物權(quán)效力，用能權(quán)持有者可依據(jù)意思自治原則在二級市場從事流轉(zhuǎn)、質(zhì)押及交易等民事行為，與“民事合同”模式相吻合；其次，雙階構(gòu)建制下的用能權(quán)，在第二階段并非完全具有私法屬性，用能權(quán)交易市場作為我國新興市場，政府有必要以監(jiān)管者的角色出現(xiàn)，降低交易或權(quán)利的不確定風(fēng)險(xiǎn)。［16］例如，用能權(quán)交易主管部門在無償分配用能權(quán)指標(biāo)的同時(shí)，將預(yù)留部分指標(biāo)用于市場調(diào)節(jié)，在調(diào)節(jié)過程中，政府以管理者的身份買入或賣出的行為，與用能單位賣出或買入的行為之間構(gòu)成行政合同關(guān)系。

（三）初始分配貫穿“分配正義”原則

用能權(quán)初始分配公正與否直接影響用能權(quán)交易一級市場的科學(xué)構(gòu)筑，間接決定用能單位對用能權(quán)占有、使用、處分等權(quán)利的合理支配。其中，“正義”作為法律的最高價(jià)值取向，為分配過程符合正當(dāng)性、合法性、可行性保駕護(hù)航。同時(shí)，當(dāng)某種稀缺資源不能為任何個(gè)人所得到時(shí)，就有了“分配正義”問題。在分配正義的價(jià)值構(gòu)成中，如何把握效率與公平之間的動態(tài)平衡、有機(jī)統(tǒng)一，成為一種分配制度是否正義的關(guān)鍵。能源資源作為一種稀缺權(quán)利，達(dá)成其分配正義主要體現(xiàn)在下述兩個(gè)過程之中：

1.分配正義體現(xiàn)在權(quán)利的總量分解過程中

用能權(quán)自上而下的行政主導(dǎo)型配額分配無疑增添分配主體與分配接受主體之間的博弈力度，因此對制度公平提出更高的要求，不僅要確保分配權(quán)的行使為用能單位提供起點(diǎn)和機(jī)會公平，還要明確結(jié)果意義上的分配公平，因而配額總量設(shè)定路徑應(yīng)貫徹“自上而下為主，上下結(jié)合”的公平原則。其一，“自上而下”主要體現(xiàn)為起點(diǎn)和機(jī)會公平，用能權(quán)交易制度是一項(xiàng)政策性市場機(jī)制，能源總量設(shè)定是一個(gè)動態(tài)調(diào)整過程，需要國家作為宏觀管理主體在理論層面加以宏觀規(guī)劃，以此為實(shí)現(xiàn)層級用能權(quán)交易一級市場的高效運(yùn)行作好鋪墊；其二，“上下結(jié)合”的關(guān)鍵在于充分體現(xiàn)結(jié)果意義上的分配公平，其正是體現(xiàn)“公平但有區(qū)別的責(zé)任”的“區(qū)別”。各地區(qū)、行業(yè)應(yīng)根據(jù)其資源稟賦、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、耗能結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)水平等生產(chǎn)要素綜合考慮，實(shí)現(xiàn)對不同類型的用能單位用能權(quán)分配的重新糾正和彌合，充分體現(xiàn)出各區(qū)域的地域特色、規(guī)避各地區(qū)信息不對稱問題，避免分配帶來不公平的競爭效果。

2.分配正義最終實(shí)現(xiàn)于權(quán)利在社會層面的分解過程中

與前文所述的無償分配相對應(yīng)，有償分配要求在市場配置資源的作用下，由用能單位向政府給付一定的補(bǔ)償費(fèi)用，以獲得用能指標(biāo)配額。在效率層面，一方面，有償分配無須政府投入大量成本獲取信息，從而降低前期準(zhǔn)備成本，提升市場運(yùn)作效率；另一方面，有償分配可將環(huán)境問題成本內(nèi)部化，凸顯出“污染者負(fù)擔(dān)”原則，且通過獲益的方式可有效補(bǔ)充政府治理環(huán)境的投入成本，最終帶來社會福利水平的整體提升。因此，科學(xué)、公正、有效地進(jìn)行用能權(quán)初始分配，可借鑒系統(tǒng)碳排放權(quán)分配的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，分階段、分步驟，逐步推進(jìn)，漸進(jìn)發(fā)展。在用能權(quán)交易市場運(yùn)行初期，分配方式應(yīng)以無償分配為主，以有償分配輔助，在無償分配中以歷史法為主體，個(gè)別產(chǎn)業(yè)部門采用基準(zhǔn)法；在用能權(quán)成熟時(shí)期，應(yīng)以有償分配為主力，無償分配為補(bǔ)充。

結(jié)語

“雙碳”目標(biāo)的長期性、靈活性以及艱巨性，使得多類型的環(huán)境政策工具協(xié)同治理成為節(jié)能減排的基本樣態(tài)。［17］用能權(quán)交易市場作為實(shí)現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)的政策工具之一，目的是運(yùn)用市場機(jī)制解決能源的最優(yōu)配置問題，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排、減碳降污目標(biāo)，但因其在國內(nèi)處于起步階段，缺乏理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，機(jī)制設(shè)計(jì)中存在一定的不足，申言之，在制度運(yùn)行過程中，應(yīng)作出嘗試性探索，試探一級市場、二級市場分步治理，形成環(huán)環(huán)相扣、邏輯嚴(yán)密的治理結(jié)構(gòu)。

就用能權(quán)交易一級市場法律規(guī)制而言，必須堅(jiān)持循序漸進(jìn)、層層推進(jìn)的立法原則。通過完善《環(huán)境保護(hù)法》《節(jié)約能源法》的形式，將作為用能權(quán)交易市場運(yùn)作核心的“用能權(quán)”納入基本法中，明晰能源資源的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。待單行法立法時(shí)機(jī)成熟之際，盡快出臺全國統(tǒng)一的《用能權(quán)有償使用和交易制度實(shí)施辦法》，同時(shí)制定與之配套的專項(xiàng)法律法規(guī)，例如《用能權(quán)配額總量控制與分配條例》。如此，才能防止用能權(quán)一級市場法律規(guī)制欠缺、分配方式晦澀的弊端，盡可能發(fā)揮用能權(quán)交易市場機(jī)制的最初目標(biāo)，為“雙碳”“雙控”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供制度保障。

［參? 考? 文? 獻(xiàn)］

［1］? 胡鞍鋼.中國實(shí)現(xiàn)2030年前碳達(dá)峰目標(biāo)及主要途徑［J］.北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2021，21（3）：1-15.

［2］? 劉險(xiǎn)峰.從政府規(guī)制到多元治理：節(jié)能管理模式的發(fā)展與變革［J］.求索，2019（2）：81-88.

［3］? 張海洋，李永洪.元治理與推進(jìn)中國國家治理能力現(xiàn)代化的耦合邏輯及實(shí)現(xiàn)理路［J］.理論導(dǎo)刊，2016（9）：13-17.

［4］? 李澄.元治理理論綜述［J］.前沿，2013（21）：124-127.

［5］? 唐任伍，李澄.元治理視閾下中國環(huán)境治理的策略選擇［J］.中國人口·資源與環(huán)境，2014，24（2）：18-22.

［6］? 陳志峰.論碳中和背景下我國用能權(quán)交易市場規(guī)則之完善［J］.北方法學(xué)，2022，16（2）：37-48.

［7］? 王文熹.用能權(quán)交易制度研究——理論闡釋與法制構(gòu)建［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2022：04.

［8］? 公丕芹，辛升，裴慶冰，等.用能權(quán)有償使用和交易難點(diǎn)及對策［J］.中國能源，2018，40（11）：28-30.

［9］? 王天華.分配行政與民事權(quán)益——關(guān)于公法私法二元論之射程的一個(gè)序論性考察［J］.中國法律評論，2020（6）：83-96.

［10］? 鄧海峰，陳英達(dá).“雙碳”目標(biāo)視域下的用能權(quán)權(quán)利屬性分析［J］.中國人口·資源與環(huán)境，2022，32（4）：66-72.

［11］? 汪勁.環(huán)境法律的理念與價(jià)值追求——北大法學(xué)文叢［M］.北京：法律出版社，2000：1.

［12］? 李興鋒.公眾共用物開發(fā)利用法律規(guī)制的困境與破解［J］.法商研究，2022，39（1）：173-186.

［13］? 鄭雅方，滿藝姍.行政法雙階理論的發(fā)展與適用［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2019，40（2）：71-78.

［14］? 何登輝.雙階理論視閾下自然資源特許出讓協(xié)議的應(yīng)然定性［J］.內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版），2017，38（3）：92-99.

［15］? 尹少成.PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其救濟(jì)——以德國雙階理論為視角［J］.政法論壇，2019，37（1）：85-98.

［16］? 秦天寶.雙階理論視域下碳排放權(quán)的法律屬性及規(guī)制研究［J］.比較法研究，2023（2）：122-135.

［17］? 于文軒，胡澤弘.“雙碳”目標(biāo)下的法律政策協(xié)同與法制因應(yīng)——基于法政策學(xué)的視角［J］.中國人口·資源與環(huán)境，2022，32（4）：57-65.

〔責(zé)任編輯：張? 毫〕