摘要：行為的準確定性與犯罪數(shù)額的合理厘定是財產(chǎn)犯罪刑法評價迭致精準與公正的兩根支柱。財產(chǎn)法益的可恢復性決定了犯罪數(shù)額之劃定并不是完全附隨于犯罪既遂，也并非處于靜止狀態(tài)，而是可在犯罪既遂后通過歸還、補償?shù)扰e措使犯罪數(shù)額動態(tài)降低，這集中體現(xiàn)為“案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則”。刑事報案前、刑事立案前、犯罪行為人被抓前屬于“案發(fā)前”的三種可能理解。但是，以刑事報案前界定“案發(fā)前”缺乏合理性，而把刑事立案前理解為“案發(fā)前”只具有通常合理性。在特殊情況下，應以犯罪行為人被抓前作為“案發(fā)前”的涵義，這才是契舍犯罪行為人客觀認知的規(guī)范化理解，如此理解可以充分發(fā)揮“扣除”規(guī)則的刑事政策功能，激勵犯罪行為人彌補被害人財產(chǎn)損失，從而較好地兼顧刑法的法益保護與自由保障機能。

關鍵詞：刑事報案前；刑事立案前；被抓前；行為規(guī)范；量刑幅度

中圖分類號：D914 文獻標志碼：A 文章編號：2095-2031（2024）05-0025-10

我國刑法規(guī)定的財產(chǎn)犯罪屬于典型的數(shù)額犯，財產(chǎn)犯罪的數(shù)額既影響是否構罪，也與適用何種量刑幅度相關聯(lián)。通常而言，財產(chǎn)犯罪的認定疑難點在于行為定性，即具體行為是否符合特定犯罪的實行行為類型化判斷，這主要是基于對罪刑法定原則的堅持。但是，在特殊情形下，財產(chǎn)犯罪的數(shù)額認定也會存在爭議。由于涉案金額是財產(chǎn)犯罪量刑的核心素材，而涉案金額既是一個事實證明問題，同時也是一個規(guī)范評價問題，即最終的金額認定是融入了價值判斷與實質衡量之后的結果。在財產(chǎn)犯罪司法實踐中，犯罪行為人在案發(fā)前向被害人退還財物的，已退還金額可從犯罪金額中扣除。即言之，犯罪既遂后、案發(fā)前退還的事后表現(xiàn)，有削減犯罪金額之功能，此為案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則。由此推演，倘若案發(fā)前把全部金額退還至零或低于入罪數(shù)額，便可阻卻犯罪的成立。那么，案發(fā)前退還則屬于犯罪認定中非常重要的判斷要素，且“案發(fā)前”是一個需結合具體場景把握的問題，亟需刑法理論進行清晰闡釋。

一、財產(chǎn)犯罪中精準界定“案發(fā)前”的司法價值

（一）案例的引入與問題的導出

李某與鐘某具有親屬關系，從2015年起，李某編造理由，從鐘某處陸續(xù)借款累計405萬元，雙方簽訂借款合同。李某獲得借款后，把資金用于償還巨額賭債。2016年4月7日，被害人鐘某發(fā)現(xiàn)自己可能被騙，便將李某及其父親約至家中，要求李某交代資金去向。李某承認編造了借款理由，也承認所借款項用于還賭債。由于雙方為親屬關系，開始協(xié)商還款計劃，同時雙方明確約定不向公安機關報案，被害人鐘某對此答應。此后，李某及其父親以變賣多處房產(chǎn)等方式按照還款計劃分批還給被害人鐘某。但是，被害人鐘某在未告知任何人的情況下于2016年4月18日以詐騙向某地公安機關報案，公安機關則于2016年5月18日刑事立案，立案罪名為“詐騙罪”。公安機關得知雙方具有親屬關系，且雙方已經(jīng)協(xié)商了還款計劃并且李某已開始依照計劃還款，故只是收了報案材料、做了被害人詢問筆錄，卻從未傳喚、訊問過李某，也未以任何形式詢問過證人等人員。公安機關只是形式上立了案，但實質上將之列入“凍結”狀態(tài)。直至2021年5月，公安系統(tǒng)對積案清查整頓，某地公安機關才重啟本案的刑事程序，將李某刑事拘留，追究李某的刑事責任。經(jīng)查明，在被害人鐘某報案之前，雙方已經(jīng)擬定了還款計劃并開始執(zhí)行，自2016年4月7日起至2016年4月18日（刑事報案）前，已經(jīng)累計還款250萬元，余額155萬元：在2016年5月18日（刑事立案）前，已經(jīng)累計還款345萬元，余額60萬元；在2021年5月（被抓）前，已經(jīng)累計還款399萬元，余額6萬元；在李某被拘留后，其父親及時向被害人鐘某清償了全部余款并取得諒解。

本案的特殊之處在于：除了被害人鐘某以外，無人知道此事被刑事報案和刑事立案，事后的審判環(huán)節(jié)也對此作了確認；公安機關基于雙方當事人為親屬等因素，對案件立而不偵，導致立案后凍結狀態(tài)長達5年；由于李某持續(xù)還款，余額也處于變動狀態(tài)，進而產(chǎn)生犯罪金額的界定問題，是以犯罪既遂時的405萬元定罪，還是以刑事立案時的余額60萬元或者以李某被抓時的余額6萬元定罪，這三種金額界定方案的量刑差別較大：由于定性為詐騙罪，根據(jù)當前司法解釋，50萬元以上的詐騙金額適用的量刑幅度是10年以上有期徒刑或者無期徒刑，因而若認定李某的犯罪金額為405萬元或者60萬元，都面臨最低10年有期徒刑的重罰，但這與其已經(jīng)償還余額、被害人無損失且獲得諒解的情況難以均衡。

由此，在李某的行為定性不存在差錯的情況下，亟需解決的便是李某的犯罪金額問題。由于本案的報案時間、立案時間、被抓時間均不同，“案發(fā)”時點也就存在三種可能，相應的也就存在三種“案發(fā)前”的理解和三種不同的犯罪金額認定。擇取何種理解，又基于河種實質理由，便值得深入研討。

（二）法益可恢復性的正視與刑事政策導向的發(fā)揮

李某案實質上觸及了財產(chǎn)犯罪中如何甄別“案發(fā)”與“案發(fā)前”之問題，財產(chǎn)法益的特點是可恢復性，因而刑法理論有法益可恢復性概念和相應的理論建構。由于財產(chǎn)法益屬于可恢復的法益類型，金錢又屬于種類物，犯罪行為人可在犯罪既遂后通過向被害人退還、補償、賠償?shù)确绞綇浹a法益損害，故犯罪數(shù)額就不宜簡單地以犯罪既遂時點靜態(tài)計算，還應當結合“既遂”后行為人的法益補救情況動態(tài)調整。因而，不能泛泛而論地認為犯罪既遂后向被害人退還或者補償財物的都屬于事后的量刑情節(jié)。圈這是因為，一旦此種機械認定方法大行其道，所有的補償動作都只能算事后的量刑情節(jié)，事后退還多少都無法降低犯罪數(shù)額，這必然導致認定的犯罪金額高于被害人實際受損額，致使行為人適用偏高的量刑。無疑，這將大大挫傷行為人的退贓積極性，終將不利于保護被害人的財產(chǎn)法益保護。財產(chǎn)犯罪的數(shù)額認定又與刑事程序的啟動時間相關，而刑事程序啟動與否，行為人首先無法控制，其次也可能無法認知到程序已然開啟，故關于程序有否啟動可能存在認識錯誤?？梢哉f，從犯罪行為人角度考察是否獲得了財物的“控制說”或者“失控說（取得說）”，描述的只是犯罪行為打破了他人對財產(chǎn)的占有狀態(tài)，指向的只是形式上可獲得的財產(chǎn)金額。但是，占有狀態(tài)的打破并不意味著財產(chǎn)法益因此滅失，本質上只是財產(chǎn)占有的轉移而已，犯罪行為人仍有向被害人退還、補救的可能，一旦后續(xù)出現(xiàn)了退還、補救，被害人的損失額就會出現(xiàn)變動，這就需要一種實質的財產(chǎn)損害概念。嘬終的財產(chǎn)法益損害情況才具有真正的評價意義，侵害法益行為的反復、拉鋸歷程的意義很有限，行為人占有財物后又退還，只能說明財產(chǎn)權在一定時空內被侵犯，但卻并非詐騙等取得型財產(chǎn)犯罪所關切的法益侵害形態(tài)①。

據(jù)此，從刑事政策層面考量，刑法評價財產(chǎn)犯罪不能絕對地以靜態(tài)眼光評判，片面地以犯罪行為人獲得了財物之完成時作為案發(fā)時點。即言之，犯罪完成、犯罪既遂不等于案發(fā)，這充其量屬于“事發(fā)”。犯罪的成功實施描述的只是構成要件的滿足，屬于事實狀態(tài)的描述，但犯罪實施后沒有被發(fā)現(xiàn)卻是客觀存在的。也就是說，不能把“案發(fā)”理解為發(fā)生了案件或實施了犯罪行為，此種第三人視角的事實描述只具有事件復盤意義，卻無助于對該行為的妥當評價。既然“案發(fā)”不是描述性概念，那么就是一個評價式概念，其中就必然蘊含著價值考量。此種價值考量便是法益保護與人權保障二者的抉擇，而兩者的平衡則是既能夠公正處罰犯罪人，又能為彌補被害人損失、降低挽損難度提供支撐。無疑，在財產(chǎn)犯罪的評斷中，被害人利益維護應當放在首要位置。而基于最大限度彌補被害人財產(chǎn)損失的初衷，“案發(fā)”之界定就需要視角的轉換，并且確立此種宗旨：要通過妥當認定“案發(fā)”，形成激勵犯罪行為人積極退還財物、補償被害人損失之正面效應。這就自然要結合具體的案件場景，對財產(chǎn)犯罪的“案發(fā)”“案發(fā)前”進行實質化理解，此種實質化理解路徑搭建起來后，李某案所遭遇的數(shù)額難題才可迎刃而解。

二、“案發(fā)”與案發(fā)前歸還財物扣除規(guī)則的理論澄清

最高人民法院于2001年1月21日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》），在“關于金融詐騙罪”部分規(guī)定：“在具體認定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應當以行為人實際騙取的數(shù)額計算，對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應當將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！边@即是“案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則”?？梢?，在計算實際的金融詐騙犯罪金額時，應考量案發(fā)前已歸還的數(shù)額，這實質上意味著金融詐騙罪數(shù)額計算的著眼點并非既遂時點，而是“案發(fā)”時點，所以“案發(fā)”與“案發(fā)前”之確定就變得十分重要。不得不說，《紀要》創(chuàng)設了一個“扣除”規(guī)則，也遺留了一個問題，即“案發(fā)”與“案發(fā)前”如何理解與把握？顯然，《紀要》并沒有關注到這個問題。而且，“案發(fā)前”無法依靠平義解釋框定其內涵外延，只有依靠目的解釋才能得到妥當理解。此處之目的，包含法益保護和自由保障兩者。具體隋境中，是偏重法益保護，還是偏重自由保障，也會導致個案解釋結論的些許不同，故需要進一步考量。

（一）“案發(fā)”之確定：基于事實發(fā)現(xiàn)維度的推演

“案發(fā)”是理解為事實發(fā)生還是事實發(fā)現(xiàn)，何種理解更契合案發(fā)前歸還扣除規(guī)則之初衷，需要先行確定。當前共有24部刑事司法解釋使用了“案發(fā)”一詞?？傮w而言，“案發(fā)”在兩種維度上使用，一種是修飾地點，如案發(fā)地、案發(fā)現(xiàn)場等。這指代的是一種事實的發(fā)生，“發(fā)”的確切含義是案件的“發(fā)生”。另一種是修飾時間，如案發(fā)前、案發(fā)后、案發(fā)前后等。這就不僅是單純的客觀事實描述，而是有一定功能指向，指的是對事實的發(fā)現(xiàn)，具體則是站在特定主體角度的感知，“發(fā)”則指的是對案件（犯罪行為）的“發(fā)現(xiàn)”之意。案發(fā)地、案發(fā)現(xiàn)場等事實發(fā)生含義的“案發(fā)”對于確定案件的管轄有意義，并且這主要是一個事實證明問題，無需價值判斷。而案發(fā)前等事實發(fā)現(xiàn)意義上的“案發(fā)”，由于是對案件事實的發(fā)現(xiàn)，自然會因人而異引致不同的“發(fā)現(xiàn)”時間點。應予注意的是，普通民眾、被害人、包括公安機關在內的司法機關這三類主體對案件的發(fā)現(xiàn)，在程序法上都有不同意義。具體而言，普通民眾、被害人屬于非權力主體，其對案件事實的發(fā)現(xiàn)，只是一種事物認知，若其不進行報案、控告、舉報等程序性法律行為，案件就不會被專門機關知悉，也就無法引發(fā)程序法后果。專門機關對案件的發(fā)現(xiàn)，則會引發(fā)登記、受案、前期調查、立案等程序進程，具有當然的程序法意義。公安機關等專門機關發(fā)現(xiàn)案件有主動發(fā)現(xiàn)與被動發(fā)現(xiàn)之分，主動發(fā)現(xiàn)包括公安民警執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)犯罪行為等，被動發(fā)現(xiàn)則主要是指普通民眾、被害人報案、控告、舉報等，被動發(fā)現(xiàn)在實踐中占據(jù)了主要比例。由此可見，在程序法層面，發(fā)現(xiàn)案件存在兩個層次，一是普通民眾、被害人等非執(zhí)法主體對案件事實的發(fā)現(xiàn)，二是公安機關等司法機關對案件的發(fā)現(xiàn)，并且往往是先有前者繼而有后者?！鞍赴l(fā)”的具體時間節(jié)點意欲對案件的法律評價能夠產(chǎn)生影響，就不能僅是事件發(fā)生的“事發(fā)”層面，也不能是不會引發(fā)程序法進程的普通民眾發(fā)現(xiàn)案件之了解層面，而必須是公安機關等專門機關對案件的發(fā)現(xiàn)。也只有專門機關對案件的發(fā)現(xiàn)，才能把客觀事件升格為法律上的“案件”進行法律處置。因此，“案發(fā)”主要應在事實發(fā)現(xiàn)層面被使用。

接下來要解決的是，事實發(fā)現(xiàn)層面的“案發(fā)”的最大公約數(shù)應當以具體何種時間節(jié)點確定。圍繞“案發(fā)”，目前理論上存在三種觀點，一是“立案說”，認為“案發(fā)”是指偵查機關立案的時間，理由是立案以后才有刑事訴訟中的案件，有了案件才有“案發(fā)”概念。二是“發(fā)現(xiàn)說”。認為“案發(fā)”是指犯罪事實被司法機關、主管單位或者有關單位發(fā)現(xiàn)。理由是1987年最高人民法院、最高人民檢察院《“關于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題”的修改補充意見》第1條第一款規(guī)定“挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過六個月不還的，以貪污論處。挪用時間雖已超過六個月，但在案發(fā)前（指被司法機關、主管單位或者有關單位發(fā)現(xiàn)前）歸還的，一般不以貪污罪論處?！庇纱丝梢姡鞍赴l(fā)”指的是被司法機關等發(fā)現(xiàn)。三是“修正的發(fā)現(xiàn)說”。該觀點認為“立案說”和“發(fā)現(xiàn)說”都不具有說服力，其主張把“案發(fā)”界定為被害人、民眾等向專門機關報案、控告、舉報以及犯罪嫌疑人投案等，這才契合程序法意義，能夠切實引發(fā)程序法上的后果。應予強調的是，有學者將此歸納為“程序啟動說”，原因是報案、控告等能夠引發(fā)程序啟動的時間節(jié)點。但是，即便有報案、控告等行動也不必然引發(fā)刑事訴訟程序的啟動，是否啟動刑事訴訟程序是需經(jīng)過實質審查的。事實上，報案、控告等行動更主要是使得專門機關獲悉了相關信息。

值得說明的是，“發(fā)現(xiàn)說”所依據(jù)的1987年司法解釋已經(jīng)失效，且現(xiàn)行的1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》對挪用公款構罪已經(jīng)不再設置挪用時間和何時歸還的限制，這意味著“發(fā)現(xiàn)說”已經(jīng)失去實際意義。況且，“發(fā)現(xiàn)說”本身也存在標準不明之問題，主管單位或有關單位都較為抽象寬泛而難以把握。那么，實際也就剩下“立案說”和“修正的發(fā)現(xiàn)說”兩種觀點。由于偵查機關刑事立案前需經(jīng)過受案、登記等環(huán)節(jié)，故“立案說”厘定的案發(fā)時靠后，“修正的發(fā)現(xiàn)說”得出的案發(fā)時在前。不得不說，這兩種觀點都是站在偵查機關視角審視“案發(fā)”，均是把發(fā)現(xiàn)主體先人為主限定為偵查機關。單從程序法角度考察，偵查機關接到了報案、控告等便得知了犯罪事實存在，從信息知悉角度，的確可界定為“案發(fā)”。但是，一方面，偵查機關得知報案信息不等于啟動正式的刑事訴訟程序，是否進入正式程序仍存在不確定性，若以報案等動作界定“案發(fā)”，恐怕會導致“案發(fā)”時點過于提前；另一方面，“案發(fā)”的時間節(jié)點之確定除了程序法意義，還有刑事實體法意義，亦即何時成立“案發(fā)”除了約束偵查機關，還會影響行為人的罪責。具體是，對被報案、控告等程序性事項，犯罪行為人在確實不知被報案與被立案的例外隋況下所做的法益補救舉措可能會面臨矮化評價甚至拒絕評價的可能，這無疑會引發(fā)具體的不公平。由此就涉及到“案發(fā)”時點界定的角度與立場問題，是從偵查機關視角出發(fā)，還是從犯罪行為人視角出發(fā)？首先，這實為法益保護機能與人權保障機能的價值偏向問題，對此，本文認為原則上主張要向人權保障機能傾斜，盡量給予國家公權力面前略顯弱小的被告人更多保護。其次，還要考量提前或靠后認定“案發(fā)”時點的利弊。對于偵查機關而言，以立案或報案等為“案發(fā)”時，其實并不會引發(fā)何種不利后果，偵查機關的偵查權、取證權等不會被限制，打擊犯罪的能力也不會被削弱?？刹煌摹鞍赴l(fā)”時點對于犯罪行為人卻有直接影響，如在財產(chǎn)犯罪中，若以立案為“案發(fā)”，那么犯罪行為人在報案后立案前的時間內退贓退賠的，犯罪金額的扣除直接影響量刑乃至罪與非罪，但倘若把“案發(fā)”前移至報案等環(huán)節(jié)，退贓退賠的法律效果將大打折扣。兩相比較之下，應當說以立案界定“案發(fā)”也即采用“立案說”更為妥當，

只是，“立案說”的妥當依舊是通常意義上的分析結論。在具體案件中，犯罪行為人對于刑事立案并不知情的情況客觀存在，此時應當從行為人角度設身處地考慮，不能一刀切地以刑事立案斷定“案發(fā)”，以避免立案后犯罪行為人不知情并且依舊進行法益補救而不被承認的失當。前述李某案件即觸及到此種特殊情況。既有的研究雖然原則上認為立案后再行歸還財物的已經(jīng)喪失主動性和自愿性，不能進行扣除，但也預設了例外；“如果有證據(jù)證明公安機關已經(jīng)立案，但行為人不明知相關情況，主動歸還財物的，仍然可能因事實存疑扣除詐騙數(shù)額?！绷笇儆陉P鍵的時間節(jié)點，認識到被立案而仍然歸還財物與缺乏此認識而歸還財物，折射了不同的行為人態(tài)度，前者具有被動性，后者則有主動性。當行為人歸還財物時，主觀上對立案確實無認知，所蘊含的也是極其淡薄的排除意思與利用意思，故賦予案發(fā)前歸還財物扣除的評價效果具有適當性。

（二）扣除規(guī)則之性質：超越“事實認定規(guī)則說”與“法律適用規(guī)則說”

關于案發(fā)前歸還財物扣除規(guī)則的性質，理論界存在“事實認定規(guī)則說”與“法律適用規(guī)則說”兩種觀點?！笆聦嵳J定規(guī)則說”認為，案發(fā)前已經(jīng)歸還的財物是否應在認定犯罪數(shù)額時扣除，關鍵是看案件證據(jù)是否足以證明被告人對于案發(fā)前已經(jīng)歸還的財物具有非法占有目的，有非法占有目的，不宜扣除，沒有非法占有目的，則可以扣除。贊成這種觀點的學者主張案發(fā)前歸還規(guī)則不能解釋為犯罪既遂后的退贓退賠，兩者存在區(qū)別，并以是否可認定行為人具有非法占有目的為基線，把案發(fā)前歸還細分為“案發(fā)前歸還可扣除”與“案發(fā)前歸還不可扣除”兩類。其中，案發(fā)前歸還財物應做有利于被告人的推定，故可扣除屬于原則具體要從時機、方式、后果三個層面判斷。而案發(fā)前歸還不可扣除則為例外，之所以不可扣除，緣于從事前、事中、事后的行為已足以認定行為人具有非法占有目的，允許扣除會引發(fā)不公平。此種理論努力是為了避免形式化理解案發(fā)前歸還扣除規(guī)則引致的不合理，防止因扣除而大幅度削減犯罪數(shù)額乃至數(shù)額歸零而只能輕罰甚至無罪處理的情況出現(xiàn)。按照論者的理解，其所劃定的不能扣除之情形，實際上也就屬于犯罪既遂后的退贓退賠。

“法律適用規(guī)則說”主張案發(fā)前已經(jīng)追回的數(shù)額不應扣除，理由有二：其一，予以扣除與既遂后犯罪數(shù)額已固化存在矛盾之處。犯罪既遂后不可能再逆轉，如果將案發(fā)前歸還的部分予以扣除，則意味著犯罪尚未實施終了，顯然與詐騙犯罪已經(jīng)得逞相矛盾。其二，允許扣除會導致不公平。依據(jù)扣除規(guī)則，當行為人騙得財物后，由于被害人強硬追討并聲稱報警，行為人全額退還，數(shù)額因此歸零而不構成犯罪。而當行為人著手詐騙財物而未得逞終于未遂時，則需要追究犯罪未遂之責任。對此，得逞后歸還不構成犯罪，未得逞反而要承受刑罰，違反了舉輕以明重原則。

對此，本文認為，首先，“事實認定規(guī)則說”通過人為的理論切分，把原本鐵板一塊的案發(fā)前歸還扣除割裂為可扣除與不可扣除兩類，表面上看此種理論嘗試值得肯定，而且其基本上還是秉持了原則上扣除、例外不扣除的大方向。但不得不說，這不當?shù)卦斐闪撕唵螁栴}復雜化。其一，肯定非法占有目的便不予扣除的操作困難。非法占有目的之認定本就是非常復雜的價值判斷問題，由于非法占有目的判斷的介入，必然會把原本清晰化的案發(fā)前歸還扣除規(guī)則攪得模糊不清，這也難免造成認定的不一致與司法恣意。不得不說，這在方法論上存在問題。其二，司法解釋設定案發(fā)前歸還扣除規(guī)則，主要是刑事政策上的傾向性選擇。且此規(guī)則總體上是清晰的，只要對“案發(fā)前”形成共識性把握，在此時間節(jié)點向被害人歸還財物的即應予扣除。具言之，案發(fā)前歸還的扣除，案發(fā)后退還的只能視為退贓退賠，其關注的是行為人是否在特定時間節(jié)點前退還財物，至于行為人構成犯罪與否、是否具有非法占有目的，根本不是該規(guī)則的考量范圍?！笆聦嵳J定規(guī)則說”除了考慮退還財物之余，還額外考慮是否為詐騙、是否具備非法占有目的、是否應當扣除等等，其實均是多此一舉，逾越了規(guī)則的設定本意。

其次，我國最早通過司法解釋逐步創(chuàng)設詐騙犯罪的案發(fā)前歸還扣除規(guī)則，原本就是對犯罪既遂定式理解的破除?！胺蛇m用規(guī)則說”力主的犯罪既遂后不可能逆轉的理由，對于故意殺人、故意毀壞財物、強奸等使法益滅失、法益毀損后無法逆轉的犯罪或許成立。對于這類犯罪，若認定犯罪既遂后再承認“逆轉”，就如人死不能復生、財物毀壞無法恢復原狀一樣，刑法評價的逆轉固然難以被接受。但是，對于法益轉移型的盜竊、詐騙等破壞財產(chǎn)占有的犯罪，由于此種情況下的財產(chǎn)法益具有可恢復性，即使基于特定的犯罪既遂標準肯定了犯罪既遂，也無法否認財產(chǎn)退還減少了實質財產(chǎn)損害。那么，把破壞占有后又恢復占有的財物歸還情形界定為既遂后的逆轉，在邏輯上并不存在問題。對此，更值得反思的是詐騙等財產(chǎn)犯罪的既遂標準，如果說犯罪既遂后便無法逆轉是顛撲不破的真理，那么首先應當反思的便是既有的財產(chǎn)犯罪既遂標準的形式化，正是過于形式化理解導致財產(chǎn)犯罪既遂時點過于提前。同時，“法律適用規(guī)則說”認為允許扣除會導致不公平，卻沒有更深一層考慮詐騙未得逞情形完全有認定為情節(jié)顯著輕微危害不大的空間，未遂情形在實務中也極有可能屬于事實不清、證據(jù)不足。其更脫離了行為人的實際獲利金額與被害人實際受損金額，這也很有可能導致大額退還后實際獲利極少的行為人仍面臨10年以上重刑的突兀，實質上這是更大的不公平。據(jù)此，“法律適用規(guī)則說”反對扣除的理由難以成立。

再次，把犯罪既遂后退還、歸還財物僅僅界定為犯罪既遂后的“退贓”情節(jié)屬于十分形式化、機械化的理解，且作為其判斷前提的犯罪既遂標準也是錯誤的，因其過早認定行為充足犯罪構成，從而落入了犯罪既遂后退還財物僅僅為“量刑情節(jié)”的窠臼，導致全額退還、不存在損失之情形仍然需要重罰的罪刑失衡。這種觀點導出的結論明顯不公平，也與《刑法》第24條的犯罪中止相悖。根據(jù)《刑法》第24條，“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰：造成損害的，應當減輕處罰。”在最終已經(jīng)完全挽損的情況下，仍然以最初轉移的金額定罪量刑欠妥。刑法理論的使命是回應司法實踐的正義需求，萬萬不可本末倒置，讓司法實踐為失當?shù)睦碚撨壿嬐蒲荨百I單”。為了鼓勵犯罪行為人盡早放棄侵害或努力恢復法益，為其架設后退的“金橋”，也不應過早地界定財產(chǎn)犯罪既遂，而應當預留足夠大的緩沖空間，這才是刑法解釋對正義訴求的貫徹。

最后，起源于詐騙犯罪的案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則，屬于地地道道的政策式規(guī)則，這是需要大膽直面的。其根本上就是最高司法機關針對詐騙等財產(chǎn)犯罪的特性，為最大限度幫助被害人追贓挽損且有利于被告人從寬處理而作出的政策選擇，它并不是在既有的犯罪成立理論基礎上所作的理論延伸，本旨也不是為與現(xiàn)有刑法理論范式相協(xié)調，構建令犯罪行為人盡早停止犯罪、積極向被害人退還財物從而減少損失的規(guī)則機制才是它的價值追求。同時，立場姿態(tài)也不容錯置，不能偏頗認為刑事政策創(chuàng)設出來的規(guī)則要唯既成理論馬首是瞻，妥當?shù)膽B(tài)度反而是：理論應當積極響應新設規(guī)則進行理論的自我調適。所以，案發(fā)前歸還財物扣除規(guī)則，只能是一個純粹的數(shù)額計算規(guī)則，不應對其附加過多的價值內容，唯一需要解釋和確定的也只有“案發(fā)”的時間點而已。

案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除規(guī)則能夠化解機械化理解的尷尬，既合理也十分實用，能夠在行為人和被害人、懲罰和預防之間取得相對平衡，應予肯定。值得明確的是案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則的適用范圍。對此，有觀點認為，1991年最高人民法院研究室對“申付強詐騙案”電話答復的“案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則只是針對特定個案裁判的處理，不能適用于所有詐騙案件”，其進而指出案發(fā)前退還本質上是犯罪既遂后的認罪悔罪表現(xiàn)，不應影響人罪評判環(huán)節(jié)，只應影響量刑環(huán)節(jié)。但是，對案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則的適用范圍進行此種限制并無必要。而且，該規(guī)則屬于有利于被告人的規(guī)則，對其進行推延式擴張適用也合乎罪刑法定原則。況且，除了該電話答復和2001年《紀要》，現(xiàn)今已有數(shù)個司法解釋文件肯定了“案發(fā)前歸還數(shù)額扣除規(guī)則”。在此情況下，即使該規(guī)則只是針對金融詐騙罪或詐騙罪，但由于詐騙類犯罪與財產(chǎn)犯罪體系的部分與整體關系，且適用該規(guī)則得出的結論有利于被告人。因此，根據(jù)舉重以明輕的當然解釋規(guī)則，該規(guī)則適用于盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪不應認為存在障礙，因而需要將其界定為可原則性適用的財產(chǎn)犯罪數(shù)額扣除規(guī)則。

三、“案發(fā)前”的通常理解與規(guī)范理解

（一）“案發(fā)前”的通常理解：立案前

在厘清了“案發(fā)”的理解維度與大體框定了內涵之后，需要進一步厘定“案發(fā)前”的詞義。在邏輯上，“案發(fā)前”可能存在三種理解：報案前，換言之，案發(fā)理解為刑事報案：立案前，也即把案發(fā)理解為刑事立案：被抓前，亦即把案發(fā)理解為犯罪分子被抓。由于從刑事報案到刑事立案再到犯罪分子被抓，通常存在時間上的間隔，存在間隔也就可能產(chǎn)生不確定性，相應地就會在行為人、被害人等當事人之間引發(fā)認識差異，這進而會影響“案發(fā)前”的時點和犯罪金額的計算。這在經(jīng)濟犯罪財產(chǎn)犯罪中表現(xiàn)得尤為突出，由于經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛的糾纏與難辨，不易辨別二者，在被害人刑事報案后，公安機關通常要經(jīng)過初步審查、研判才能作出是否刑事立案的決定。因而，刑事報案與刑事立案往往存在較大時間間隔，案例中被害人鐘某自報案至刑事立案的一個月時間間隔，即為明證。

無疑，報案是公民的權利，但報案也僅僅是“被害人”把自認為涉嫌犯罪的行為告知公安機關，報案后可能被立案，也可能不被立案。再者，也不排除現(xiàn)實中有濫用刑事報案權處理經(jīng)濟糾紛的現(xiàn)象。所以，以刑事報案來注解案發(fā)，即把“案發(fā)前”解釋成“刑事報案前”不妥當，而把“案發(fā)前”理解為“刑事立案前”可謂是常見理解?？梢哉f，以刑事立案作為案發(fā)的時間點，進而把刑事立案前界定為案發(fā)前，在大多數(shù)情況下是合理的，也符合刑事訴訟法將刑事立案作為刑事程序起點的設定。原因在于，諸如詐騙、合同詐騙等經(jīng)濟犯罪在刑事立案前，公安機關通常情況下會研判報案材料、詢問各方當事人與證人。由此，被控告者必然會清楚知道自己遭受報案控告的處境，這通常情況下不會出現(xiàn)被控告者“事實認識錯誤”之情況，且也有充足時間籌措資金歸還給控告人。

（二）“案發(fā)前”的規(guī)范理解：被抓前

1.“案發(fā)前”實質理解的根據(jù)。不排除特殊情況下立案前之理解存在不合理，因為有原則也就難免有例外。具體言之，關于“案發(fā)前”的時點把握，特定情形下理解為犯罪分子被抓前也有合理性。這主要源于評判視角的不同。當犯罪行為人對行為的犯罪性具有認知且得知案件已被刑事立案的，固然應當把“案發(fā)前”理解為刑事立案前。但是，如李某案，行為人根本不知自己被刑事立案、同時也合理地認為自身不構成犯罪的情況下，“案發(fā)前”就應當從犯罪行為人視角予以體恤性認定，順延至“被抓前”。事實上，對“案發(fā)”可從兩種維度進行理解，一是從犯罪學、事實的維度出發(fā)，犯罪行為實施完畢即為案發(fā)，這基本上屬于“事發(fā)”；二是從犯罪分子立場出發(fā)，其不會把行為實施完畢視為案發(fā)，而是以被抓歸案作為案發(fā)。值得說明的是，由于刑事追責是對行為人的非難譴責，因而從犯罪行為人視角出發(fā)進行的描述，對于刑法判斷而言更有價值。在此視角下，“案發(fā)”指的就是犯罪分子被抓、落網(wǎng)，對于壓根不知道自身涉案的人（要么存在法律認識錯誤、要么根本不清楚被報案或被立案），也只有被抓的那一刻，才知道自己落人刑事追責的窠臼，這可以避免過早界定案發(fā)時點，防止對退還財物等法益修補行為造成評價困境。厘清了“案發(fā)”的涵義后，也就可以順暢地把握“案發(fā)前”?；谛谭ㄔu價的正當性追求，對于行為人確實不知自身被刑事立案也不認為自身涉及犯罪的情形，把“案發(fā)前”的時點延后至“被抓前”較為妥當。這可以說是對“案發(fā)”與“案發(fā)前”的規(guī)范化理解。

2.規(guī)范理解“案發(fā)前”的具體展開。之所以對“案發(fā)前”進行此種規(guī)范理解，還有三個重要理由：

（1）《紀要》雖具有規(guī)范約束力，卻面臨著正當性指摘，且其并非司法解釋，在司法實踐中之所以具有準司法解釋效力，只是源于最高司法機關的權威和多年來形成的司法慣例?！都o要》創(chuàng)設了“案發(fā)前已歸還的金額扣除”規(guī)則，但《紀要》本身并沒有對“案發(fā)前”進行界定。這就說明，“案發(fā)前”是一個需要解釋的概念。綜觀現(xiàn)有刑法、刑事訴訟法以及配套的司法解釋、規(guī)范性文件，并未對“案發(fā)前”進行解釋或框定。這說明，無論是刑事報案前還是刑事立案前都不是有權解釋對“案發(fā)前”的權威界定，也不是終局界定，都只是因案而異的具體解釋而已，至于以何者解釋“案發(fā)前”，起決定性的上位標準是個案中解釋結論的正義性、合理性。之所以通常把立案前界定為“案發(fā)前”，只不過是由于此種界定具有常態(tài)性且也通常滿足合理性訴求而已，但也需清醒認識到常見的現(xiàn)象不等于事物的全部，更不等于真理，在特定的概念范疇下，具有典型原型，邏輯上也會存在非典型原型。反之，當以立案前框定“案發(fā)前”得出的解釋結論太突兀，讓普通民眾難以接受時，也必定是“案發(fā)前”在具體個案中的界定存在偏差，也就需要糾偏，李某案就是如此。無論是以鐘某的刑事報案時點還是刑事立案時點界定“案發(fā)前”，都會把案發(fā)時間前移至5年前，都會導致這5年時間內李某的還款不能扣除，便會導致已經(jīng)幾乎已經(jīng)還完了款（被抓時只剩6萬元）的李某還得承受至少10年有期徒刑的重刑。這樣的結論無法通過公眾心理之檢驗，是脫離了社會理性一般人的常識也難以令普通民眾接受的。

不妨進行設例的對比，A詐騙被害人49.9萬元，被抓前與被抓后均分文未還，但A坦白認罪乃至選擇認罪認罰，根據(jù)現(xiàn)行刑法及司法解釋，對A可以在3-10年量刑區(qū)間內適用較輕的宣告刑。在這個設例中，A造成了被害人49.9萬元損失，反而可以獲得輕判，而李某被抓時僅僅造成被害人6萬元損失，在提起公訴前已經(jīng)全部結清款項，卻要判處至少10年有期徒刑，這無疑會人為造成司法悲劇?！鞍赴l(fā)前”的理解是一個刑法解釋問題，刑法解釋方法之間存在一定的位階關系，發(fā)揮兜底保障功能的是目的論解釋，而目的包含法益保護和人權保障兩者。若千篇一律地把刑事立案前理解為“案發(fā)前”，李某必將被判至少10年的重刑，這違背了人權保障之價值本位。同時，如此界定還會引起不良效應，損傷財產(chǎn)犯罪人事后退還財物的積極性，更可能迫使其走魚死網(wǎng)破的極端，這最終損害的是被害人利益，長遠來看也不符合法益保護之目的。反之，若以李某被抓之日為案發(fā)日，此前時間李某歸還的款項可以扣除，則既可以引起積極歸還財物的良性聯(lián)動效應，犯罪行為人也可以獲得輕判的切實獎勵，不啻為法益保護與人權保障雙重機能的一舉兩得。

（2）目的解釋固然是刑法解釋規(guī)則之王，體系解釋也不容忽略。對于同屬一類的侵犯財產(chǎn)之犯罪，在退贓退賠方面的協(xié)調一致就更加值得注意?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Ψ欠ㄎ展姶婵钭锖团灿觅Y金罪做了罪刑調整：其一，增設了《刑法》第176條第三款：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！逼涠?，增設了《刑法》第272條第三款：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！痹搩勺锏淖罡咝叹商?5年有期徒刑，尤其是非法吸收公眾存款罪的涉眾性、擾亂金融管理秩序等特點，社會危害性較之普通財產(chǎn)犯罪更大。刑事立法者對該兩罪的危害性有清楚認知，但增設這兩款則蘊含著鼓勵退贓退賠、減少損失以充分釋放政策激勵作用的考量，也是為了尋求在犯罪分子和被害人之間實現(xiàn)利益均衡。這說明，有效推動退贓退賠是財產(chǎn)犯罪的重要關切，而且，現(xiàn)在是以刑法明文規(guī)定的方式把時間點設定為“提起公訴前”。這屬于刑法明文規(guī)定，不是學理理解，因而該時間點是可以類比適用于其他財產(chǎn)犯罪的，因為罪刑法定原則也不禁止有利于被告人的類推適用。更何況，財產(chǎn)犯罪的“案發(fā)前”完全是一個刑法解釋問題，對其解釋參照最新刑法的同類規(guī)定，具有實質合理性。同一部刑法中的財產(chǎn)類犯罪退賠減損的理解適用理應保持同一性，避免矛盾沖突。當非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪的行為人在提起公訴前退贓退賠都可從輕、減輕或者免除處罰時，案例中李某在被抓前（距離提起公訴還有相當長的時間）已經(jīng)幾乎全部退款卻無法降檔處罰，最輕都得判處10年有期徒刑，這會人為造成刑法適用困境。這本來是一個完全可以通過妥當解釋“案發(fā)前”而獲得圓滿結論的問題。但如果固守已見，把常見情形當作真理、當作事物的本質，把一個法律、司法解釋根本沒有限定的“案發(fā)前”概念，不結合刑法解釋的體系要求和法益保護做“目的性限縮”，可能缺乏應有的說服力，也難免貽笑大方。

因而，參照非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪提起公訴前退賠從寬處罰條款，“案發(fā)前”也有寬緩界定的空間，即使李某構成詐騙罪，也應以李某被抓日作為“案發(fā)日”，也即在此之前的時間為案發(fā)前。由此，李某案發(fā)前已經(jīng)歸還的399萬元應從犯罪金額中扣除，僅以李某被抓時尚未歸還的6萬元作為犯罪金額，從而實現(xiàn)罪刑均衡。

（3）李某與鐘某于2016年4月7日“談妥”還款、雙方約定好還款計劃，之后持續(xù)償還欠款。而且，5年以來，李某沒有被列為網(wǎng)逃，也沒有被通緝。這種情況下若以5年前的刑事立案時間作為“案發(fā)前”，對李某不公平。假如李某是知情后規(guī)避潛逃，倒說得過去，可李某卻是不知情也不潛逃。對于李某而言，2021年5月被抓時才知道自己被刑事立案，才開始做第一份筆錄。為此，應當顧及李某的切身立場，兼顧李某的主觀認知，從有利于被告人的角度解釋“案發(fā)前”，因為刑法既是裁判規(guī)范也是行為規(guī)范，應當站在行為人視角進行設身處地地評析、掂量。因此，將其被抓日即2021年2月25日界定為“案發(fā)日”，把被抓前理解為“案發(fā)前”，既符合本案實際，也可緩解不公平局面。

可見，“案發(fā)前”的不同界定在個案中所得出的迥異金額，將導致案件處理的極大懸殊。若以刑事立案來界定“案發(fā)”，李某的犯罪金額則為60萬元，面臨的將是最少10年有期徒刑的重罰。若以李某被抓日為“案發(fā)”，李某的犯罪金額是6萬元，無論適用何種具體財產(chǎn)罪名，量刑結果不會有太顯著差別。由于李某被抓前不知道自己被立案，李某被抓前也已經(jīng)向被害人鐘某歸還了幾乎全部款項，即使李某的行為構成犯罪、具有可譴責性，刑法處罰也應當保持克制與寬緩，這才符合寬嚴相濟刑事政策精神，也是法律的寬容品質的內在要求。應當承認，在特定情形下，刑法解釋與刑法適用沒有唯一的標準答案，只存在較為合理的刑法解釋與刑法適用方案。此處之合理，需要經(jīng)過后果考察的實質過濾，指的是刑法適用結果即刑罰之合理，絕非刑法適用過程的邏輯周延與論證完美。

四、結語

定性準確和科刑均衡都是刑法解釋、刑法適用的價值追求，刑法理論應當為刑法正義理念的實現(xiàn)掘開一條路，打開一扇窗。財產(chǎn)犯罪的準確定性只是實現(xiàn)案件公正處理的第一步，除此之外還需關切犯罪數(shù)額的認定，這也就涉及“案發(fā)前”的合理限定，這是同樣重要的第二步。刑事司法處理財產(chǎn)犯罪案件不能簡單地靜止地以犯罪行為人最初獲得的財物數(shù)額作為定罪處刑的終局數(shù)字，而應當結合案發(fā)前退還的數(shù)額動態(tài)認定。同時，結合財產(chǎn)法益可恢復性之特點，適當動態(tài)地與結合犯罪行為人個人化地認定犯罪數(shù)額，這可以消弭機械認定犯罪既遂與犯罪金額造成的畸重量刑之尷尬，也可較好地兼顧法益保護與自由保障兩種刑法機能。據(jù)此，對于詐騙等財產(chǎn)犯罪，從被害人處最初獲取的財產(chǎn)數(shù)額或起初的所得不具有終局意義，對司法裁斷起到一錘定音作用的是規(guī)范化評價之后的犯罪金額，也即被害人視角的實際損害金額或犯罪行為人視角的實際獲利金額。

責任編輯：林華