胡新建 鄭曙光

摘?要：反就業(yè)歧視事關(guān)公民平等就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)。雖然我國反就業(yè)歧視法律制度已經(jīng)有了較大突破與進展，但仍然無法適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要。制定反就業(yè)歧視專門法，完善我國反就業(yè)歧視法律體系，是我國勞動立法領(lǐng)域多年來一直關(guān)注的重點議題，當前顯得更為迫切和重要。為此，應(yīng)以制定專門法為重點，以合理設(shè)定《反就業(yè)歧視法》內(nèi)部結(jié)構(gòu)為關(guān)鍵，構(gòu)建反就業(yè)歧視立法“大”“小”體系。

關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視；《反就業(yè)歧視法》；職業(yè)歧視

中圖分類號：D92? ????文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1002-7408（2024）02-0069-07

就業(yè)是最大的民生問題。尤其是當下就業(yè)問題和就業(yè)壓力凸顯，人們對就業(yè)公平的關(guān)注度前所未有。然而，由于出身、性別、種族等各種先天條件的不同，一些勞動者在求職過程中常常因被不公平對待而受到各種歧視。就業(yè)歧視問題既影響個人就業(yè)權(quán)利保障和社會的和諧穩(wěn)定，又影響經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展和社會公平正義理念之實現(xiàn)。

一、就業(yè)歧視的概念界定及域外立法

（一）就業(yè)歧視的概念辨析

“歧視”一詞的含義通常指區(qū)別或不公平對待?！熬蜆I(yè)歧視”從字面上理解指就業(yè)過程中發(fā)生的不公平對待現(xiàn)象或行為。然而，對就業(yè)歧視的定義，無論是在理論上還是在具體的立法實踐中都還缺乏統(tǒng)一的界定。筆者認為需要從以下三點來理解和把握就業(yè)歧視。

1.廣義就業(yè)歧視與狹義就業(yè)歧視。就業(yè)歧視有廣義和狹義兩種解釋。狹義的就業(yè)歧視僅指在勞動關(guān)系締結(jié)（招錄）過程中發(fā)生的不公平對待行為，而廣義的就業(yè)歧視則除了包括勞動關(guān)系締結(jié)（招錄）過程中發(fā)生的不公平對待行為，也包括勞動關(guān)系運行（履行）過程中發(fā)生的不公平對待行為。目前，我國現(xiàn)有立法尚沒有關(guān)于就業(yè)歧視的直接定義或解釋。但就理論界和域外立法的實踐看，廣義和狹義兩種理解都存在。國內(nèi)較多學者一般從狹義的角度理解就業(yè)歧視，把“就業(yè)”限定于“獲得工作”的過程中，但也有少數(shù)學者從廣義上將其定位于從“獲得工作”到“獲得工作”后的整個職業(yè)過程。1958年國際勞工組織《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（以下簡稱《公約》）既反對勞動關(guān)系建立（招錄）過程中的歧視行為，也反對勞動關(guān)系履行過程中或職業(yè)過程中的各種歧視現(xiàn)象。由此，有學者認為國際勞工組織對就業(yè)歧視持廣義理解的態(tài)度，筆者對此不太認同。從《公約》的名稱來看，其是將就業(yè)歧視和職業(yè)歧視并列規(guī)定的，這恰恰說明公約對就業(yè)歧視采取了狹義的理解。當然，公約調(diào)整的范圍涵蓋勞動關(guān)系建立過程中的就業(yè)歧視和勞動關(guān)系履行過程中的職業(yè)歧視，這是確定無疑的。

2.直接歧視與間接歧視。根據(jù)歧視的具體形式不同，可以把就業(yè)歧視分為直接歧視和間接歧視兩種類型。直接歧視是指基于種族、性別、宗教信仰、國籍等理由在就業(yè)機會或職業(yè)待遇中對勞動者進行的區(qū)別對待。直接歧視是各國和國際組織進行反就業(yè)歧視立法首先要針對的對象，有學者較為通俗地將其表述為“相同情況不同對待”。間接歧視是指雇主表面上對不同條件的勞動者予以同等對待，但由于勞動者自身情況的差異卻實質(zhì)上造成對某些勞動者的不公平，通俗地表述為“不同情況同樣對待”或者說“形式平等，實質(zhì)歧視”。隨著人們認識的不斷深入以及反歧視立法的實際施行，人們逐漸意識到，僅僅在立法上規(guī)定禁止直接歧視并不足以實現(xiàn)對勞動就業(yè)權(quán)的平等保護。生活中，不同的勞動者個體差異較大，倘若不加區(qū)別對其予以“同等對待”，有時恰恰會導(dǎo)致勞動者受到更加不公平的差別待遇。正是基于上述認知，國際組織和西方發(fā)達國家在反歧視立法中逐漸發(fā)展出了“間接歧視”的概念。 目前，我國反歧視立法中對于直接歧視和間接歧視尚未有明確的分類和解釋，但是學理上對直接歧視和間接歧視多有討論，甚至已有學者開始關(guān)注數(shù)字時代直接歧視和間接歧視在認定標準上面臨的挑戰(zhàn)，提出數(shù)字時代應(yīng)穿透技術(shù)理性或數(shù)字中立的外衣，精準判別算法歧視是否構(gòu)成就業(yè)中的直接歧視問題。

3.認定標準與歧視類型。我國一些立法明確規(guī)定禁止就業(yè)歧視，同時采取列舉的方式明確列舉了民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視、殘疾人歧視、傳染病病原攜帶者歧視、農(nóng)村勞動者進城就業(yè)歧視、職業(yè)學校學生歧視等就業(yè)歧視的類型，但在立法中對于有關(guān)就業(yè)歧視的認定標準并沒有明確。由于認定標準的缺失，除了立法明確列舉的就業(yè)歧視類型外，對于實踐中較為多發(fā)的年齡、身高、外貌、學歷、地域等歧視行為是否屬于法律規(guī)定的就業(yè)歧視類型，還存在不同認識。同時，對于數(shù)字化實踐中出現(xiàn)的新型算法就業(yè)歧視更是需要深入研究和系統(tǒng)應(yīng)對。為此，有學者從理論上提出了認定就業(yè)歧視的具體標準，包括三個方面：一是事實——差別待遇，包括同樣情況受到區(qū)別對待，或者不同情況受到相同對待；二是原因——受到區(qū)別對待是因為與職業(yè)要求無關(guān)的歸類因素，如民族、種族、膚色等；三是法律后果——損害就業(yè)機會均等或待遇平等。筆者認為，應(yīng)結(jié)合具體的認定標準和立法明確列舉的歧視類型來界定就業(yè)歧視。

（二）反就業(yè)歧視立法的域外考察

1.域外國家反就業(yè)歧視法律規(guī)定。英國反就業(yè)歧視立法起步較早，體系也較為完善。英國于20世紀70年始先后頒布了《同工同酬法》《性別歧視法》《殘疾人歧視法》、《禁止就業(yè)中的宗教歧視法案》《禁止就業(yè)中的同性戀歧視法案》《性別平等責任法案》。除法案外，英國還通過《就業(yè)平等（宗教或信仰）條例》《就業(yè)平等（性取向）條例》《就業(yè)平等（年齡）條例》等一系列條例不斷調(diào)整法律有關(guān)反歧視的保護范圍。美國是世界上反歧視立法最為先進的國家。1964年《民權(quán)法案》（以下簡稱《法案》）禁止雇主在員工招募、雇傭、解除、工資報酬、福利、工作職責、崗位變換、晉升及勞動紀律各方面將勞動者的種族、膚色、宗教、性別、懷孕、分娩或原國籍作為與其他勞動者有差別對待的原因，同時《法案》還禁止雇主向依照該法律提出訴訟的雇員或應(yīng)聘者實施報復(fù)性行動，禁止基于種族、膚色、宗教信仰、性別、懷孕、分娩或國籍（包括美國國內(nèi)的土著部落）而產(chǎn)生的各種騷擾，其中最普遍的是工作場所性騷擾。以該《法案》為核心，美國制定了許多配套法規(guī)對不同類別歧視行為加以規(guī)制，如《同酬法案》等。除此之外，美國判例法也構(gòu)成了反歧視立法的重要組成部分，如最高法院的判例認為《法案》同樣禁止基于性取向的歧視。法國在其《勞動法典》中明確規(guī)定了平等就業(yè)原則，指出任何人在招聘程序中不得基于出身、性別、家庭狀況、籍貫、習俗、種族、政治觀點、宗教信仰等原因而被拒絕。同時，法國還通過一些特別立法，對女性公平就業(yè)給予了一些特別保護，如《男女職業(yè)平等法》。日本早在1985年就制定了《雇傭機會平等法》，對就業(yè)歧視作出專門規(guī)定。

2.國際組織反就業(yè)歧視制度立法。包括就業(yè)平等在內(nèi)的平等權(quán)，不僅是各國法律所規(guī)定的公民基本權(quán)利，同時也被國際組織作為基本人權(quán)加以承認和保護。聯(lián)合國1966年發(fā)布《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確立了平等和禁止歧視的原則。除此之外，聯(lián)合國還通過了《消除對婦女一切形式歧視公約》《殘疾人權(quán)利公約》等一系列有關(guān)禁止歧視的公約。其中，集中對就業(yè)歧視進行規(guī)定的是聯(lián)合國所屬的國際勞工組織1958年主導(dǎo)的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號）及其同名建議書（第111號建議書）。歐盟作為區(qū)域性國際組織也頒布了一系列反就業(yè)歧視的法令和文件。早在1957 年，歐洲經(jīng)濟共同體條約的第141（119）條就要求男女同工同酬，并反對基于國別的歧視。比較有代表性的反就業(yè)歧視法令主要有：1975年關(guān)于“適用男女同酬原則”的《75/117指令》、1976年關(guān)于“實施男女平等待遇原則”的《76/207指令》（2002/73指令修改了該指令）、2000年關(guān)于“實施種族和民族出身平等待遇原則”的《2000/43指令》、2000年關(guān)于“建立就業(yè)和職業(yè)平等待遇一般框架”的《2000/78指令》。

二、我國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀與不足

新中國成立初期，我國實行計劃經(jīng)濟下的固定用工制，勞動關(guān)系的建立基本上是在國家計劃控制下通過“統(tǒng)分統(tǒng)配”的方式加以完成，自然不存在單位招錄歧視問題。隨著勞動力市場自由流動的放開，勞動者被區(qū)別對待的現(xiàn)象日漸增多。因此，通過反就業(yè)歧視立法促進公平就業(yè)、禁止就業(yè)歧視就成為國家的當然選擇。

（一）我國反就業(yè)歧視的立法概況

綜觀我國反就業(yè)歧視法律制度，可以說改革開放以來取得了較大進展。自20世紀80年代之后，我國頒布的一些法律中逐漸開始出現(xiàn)有關(guān)反對就業(yè)歧視的具體條文，并初步建立起我國的反就業(yè)歧視制度體系。但令人遺憾的是，我國目前仍然缺乏一部專門性的“反就業(yè)歧視法”。當前，我國反就業(yè)歧視立法是在很多相關(guān)法律中分散予以呈現(xiàn)的。

我國《憲法》將勞動權(quán)規(guī)定在公民依法應(yīng)該享有的基本權(quán)利之中，并且規(guī)定國家尊重和保障包括勞動權(quán)在內(nèi)的基本人權(quán)?！稇椃ā返?2條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇”。要保障公民勞動權(quán)的實現(xiàn)，首先需要公民享有充分平等的就業(yè)機會。由此，可以合乎邏輯地推導(dǎo)出一個結(jié)論：就業(yè)權(quán)作為勞動權(quán)不可分割的組成部分也應(yīng)當是《憲法》賦予每一個公民的神圣權(quán)利。正是基于此邏輯，為保障一些特殊勞動者就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)，使其能夠公平獲得就業(yè)機會，《憲法》又規(guī)定“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育”，“國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬”?！稇椃ā返倪@些規(guī)定，雖然沒有明確提及對就業(yè)歧視的禁止，但其從正向角度要求保障每個公民享有公平就業(yè)和勞動的權(quán)利。這在國家最高等級立法的層面，體現(xiàn)了對就業(yè)歧視的否定和排斥態(tài)度。因此，有學者認為實施就業(yè)歧視在嚴重程度上可能會涉及違憲責任問題。

《勞動法》作為勞動領(lǐng)域的重要法律，明確規(guī)定不得對勞動者進行就業(yè)歧視?！秳趧臃ā返?2條規(guī)定，“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。為了保障男女平等，該法進一步規(guī)定“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”。除《勞動法》中禁止就業(yè)歧視的一般性規(guī)定外，我國一些不同領(lǐng)域的專門立法也明確規(guī)定不得對特定人群實施就業(yè)歧視。我國《婦女權(quán)益保障法》明確宣示就業(yè)中堅持男女平等原則，該法第五章“勞動和社會保障權(quán)益”比較集中地對婦女勞動權(quán)利保障特別作出規(guī)定。我國《殘疾人保障法》除明確規(guī)定“殘疾人在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權(quán)利”和“禁止基于殘疾的歧視”外，還在第四章以“勞動就業(yè)”專章的形式對促進和保障殘疾人就業(yè)權(quán)實現(xiàn)規(guī)定了一系列激勵和約束措施。2022年，我國在重新修訂的《職業(yè)教育法》中增加了不得歧視職業(yè)院校學生的內(nèi)容，規(guī)定職業(yè)學校學生在就業(yè)和職業(yè)發(fā)展等方面應(yīng)該與同層次普通學校學生享有平等機會。根據(jù)法律規(guī)定，就業(yè)中不得歧視婦女、殘疾人、職業(yè)院校學生，這屬于不得實施直接歧視的情形；同時也不得安排婦女或殘疾人從事不適合他們的工作，否則就是“不同情形，同樣對待”，屬于要禁止的間接歧視范疇?！毒蜆I(yè)促進法》是我國反就業(yè)歧視立法上的一次重大飛躍。該法第三章以“公平就業(yè)”專章對促進就業(yè)公平作了系統(tǒng)規(guī)定，明確要求“各級人民政府創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，消除就業(yè)歧視，制定政策并采取措施對就業(yè)困難人員給予扶持和援助”；“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視”。除此之外，該法還明確規(guī)定了不得以性別為由拒絕錄用婦女、不得歧視殘疾人、不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用、不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設(shè)置歧視性限制等內(nèi)容。

（二）我國反就業(yè)歧視立法存在的不足

盡管我國反就業(yè)歧視立法已取得了較為顯著的成就，但與經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展的要求以及人民群眾對美好生活的需要相比，仍然存在一定的差距和不足，歸結(jié)起來主要表現(xiàn)在以下方面。

1.缺乏統(tǒng)一的反就業(yè)歧視專門法，反就業(yè)歧視制度規(guī)定過于分散。由于統(tǒng)一反就業(yè)歧視專門法的缺失，導(dǎo)致分散于不同立法中的現(xiàn)行反就業(yè)歧視制度之間存在不協(xié)調(diào)和不統(tǒng)一問題，從而使得我國反就業(yè)歧視立法的制度價值無法顯現(xiàn)，制度威力無法有效發(fā)揮。除此之外，由于沒有專門法對就業(yè)歧視的概念、類型、判定標準等一些基礎(chǔ)性制度予以明確，導(dǎo)致司法實踐中很難對就業(yè)歧視行為形成清晰、明確并具有普遍指導(dǎo)意義的裁判。特別是進入數(shù)字化時代后，各種算法就業(yè)歧視等新型歧視更是復(fù)雜多樣，亟須通過一部適應(yīng)數(shù)字化時代發(fā)展特點的專門性統(tǒng)一法來規(guī)制就業(yè)歧視行為。

2.現(xiàn)有立法規(guī)定較為原則，就業(yè)歧視的認定范圍較窄。我國當前的反就業(yè)歧視立法大多為原則概括性規(guī)定，可操作性不強。比如，除了本文前面提到的缺乏就業(yè)歧視的概念和認定標準規(guī)定外，對抗辯的事由、舉證的責任、訴訟的時效、受害方的救濟原則等都沒有作出明確規(guī)定。這使得具體實踐中我國反就業(yè)歧視立法條文虛置化，受侵害的勞動者在尋求救濟時由于沒有較為明確的制度指引，常常無法有效獲得救濟。在就業(yè)歧視的認定范圍上，相當多的學者認為現(xiàn)有立法規(guī)定范圍較窄，無法有效打擊生活中出現(xiàn)的各種就業(yè)歧視行為。我國《勞動法》只明確列舉了民族、種族、性別、宗教信仰四種歧視類型，《就業(yè)促進法》等其他法律雖然對就業(yè)歧視的類型有所擴展，但目前基本上也僅限于民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視、殘疾人歧視、健康歧視、戶籍歧視這些類型。對于生活中大量存在的身高、年齡歧視以及近年來出現(xiàn)的性取向歧視、數(shù)字算法歧視等新型歧視現(xiàn)象法律還沒有明確規(guī)定。

3.反就業(yè)歧視救濟途徑不暢，責任追究不夠明確。權(quán)利的維護離不開適當?shù)姆删葷?。正所謂“無救濟，則無權(quán)利”。根據(jù)我國目前法律規(guī)定，勞動仲裁案件的受案范圍僅限于已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位之間的勞動爭議。在勞動關(guān)系建立前招錄過程中發(fā)生的爭議因無法申請勞動仲裁，自然也無法通過勞動訴訟的方式尋求救濟，只能按照《就業(yè)促進法》的規(guī)定提起一般的民事訴訟。這在較大程度上限制了勞動者在遭遇就業(yè)歧視時尋求多樣性救濟的途徑，也無法給受害者提供更加專業(yè)化的救濟方式。在實施就業(yè)歧視違法行為的后果上，有關(guān)就業(yè)歧視的法律責任還欠缺具體明確的規(guī)定，受害人在訴請損害賠償時范圍和標準不夠明了。

三、我國反就業(yè)歧視立法的體系構(gòu)建

我國反就業(yè)歧視的立法體系，可以從廣義和狹義兩個方面加以理解。從廣義上講，它是指各個涉及反就業(yè)歧視規(guī)定的不同立法之間的聯(lián)系和構(gòu)造，可以稱之為我國反就業(yè)歧視立法的大體系；從狹義上講，則是指集中、全面規(guī)定反就業(yè)歧視的單個立法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和聯(lián)系，可以稱之為我國反就業(yè)歧視立法的小體系。本文將從大體系和小體系兩個層面來探討我國反就業(yè)歧視立法的體系構(gòu)建。

（一）以制定反就業(yè)歧視專門法為重點，構(gòu)建我國反就業(yè)歧視法律制度的大體系

盡管我國一些法律中有著關(guān)于就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定，但目前還沒有一部系統(tǒng)全面規(guī)定反就業(yè)歧視的專門法。反就業(yè)歧視專門法的缺失，導(dǎo)致我國理論上和實踐中對就業(yè)歧視的界定、規(guī)制、救濟等無法形成統(tǒng)一確定的認識，最終影響現(xiàn)實生活中對就業(yè)歧視行為的規(guī)制和法律救濟。因此，在我國《勞動合同法》《就業(yè)促進法》等法律出臺后，制定一部統(tǒng)一全面的反就業(yè)歧視單獨法就成為我國學界積極討論的重要話題。當前，在就業(yè)問題較為突出的情況下，保障公平就業(yè)，呼吁盡快制定我國《反就業(yè)歧視法》的呼聲更是空前高漲。

進行反就業(yè)歧視單行立法有利于發(fā)揮專門法的統(tǒng)領(lǐng)功能，解決《勞動法》《就業(yè)促進法》等不同法律中有關(guān)就業(yè)歧視立法之間的不一致或不協(xié)調(diào)問題。此外，制定專門的《反就業(yè)歧視法》有利于在更大范圍內(nèi)規(guī)范就業(yè)歧視行為，為整個社會生活中所有反就業(yè)歧視行為提供制度供給。我國《勞動法》關(guān)于就業(yè)歧視的規(guī)定主要針對的是企業(yè)用工行為；《就業(yè)促進法》雖然沒有明確其調(diào)整范圍是企業(yè)用工，但從其整部法律規(guī)范的話語表達體系上看，其主要針對的也是企業(yè)用工或社會用工行為，公務(wù)員招錄中的歧視行為并沒有包含在《就業(yè)促進法》中所稱的就業(yè)歧視之中。由此，有學者從法律調(diào)整范圍角度提出，制定《反就業(yè)歧視法》不僅可以把現(xiàn)有《勞動法》所調(diào)整的用工行為納入其中，而且還可以涵蓋公務(wù)員招錄中的歧視現(xiàn)象，僅就《反就業(yè)歧視法》調(diào)整范圍更加寬角度而言，也必須單獨立法。

基于上述原因，筆者認為應(yīng)盡快完成我國反就業(yè)歧視專門立法，形成以《憲法》為最高指導(dǎo)，以《反就業(yè)歧視法》為特別統(tǒng)領(lǐng)，《勞動法》《就業(yè)促進法》《婦女權(quán)益保護法》等各個領(lǐng)域相關(guān)法律相互配合的反就業(yè)歧視立法大體系。

（二）合理設(shè)定我國《反就業(yè)歧視法》的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，形成科學完備的反就業(yè)歧視專門立法小體系

一部完整的法律，自然包括立法目的、調(diào)整范圍、行為規(guī)范、違法責任等內(nèi)容。就我國《反就業(yè)歧視法》的內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)置，筆者認為應(yīng)重點關(guān)注以下幾個方面。

1.科學界定《反就業(yè)歧視法》的調(diào)整范圍。正如前文所述，就業(yè)歧視可作廣義和狹義理解。廣義的就業(yè)歧視既包括在勞動關(guān)系建立過程（招錄過程）中的歧視，也包括勞動關(guān)系運行或履行過程（勞動過程或職業(yè)過程）中的歧視。對于在勞動關(guān)系運行過程中的歧視行為，我國勞動立法雖然沒有作出直接的系統(tǒng)規(guī)定，但由于現(xiàn)有的勞動立法基本上秉持了較為嚴格的傾斜保護原則，突出對勞動者利益的保護，故所有欠缺合理性和法律明確規(guī)定的情形，損害和減損勞動者利益的行為都將得到勞動立法的否定性評價。根據(jù)我國現(xiàn)有勞動立法，用人單位基于對勞動者性別、年齡、地域、生理缺陷等方面原因解除勞動合同，抑或是降薪、調(diào)整崗位等，都將被視為是違反勞動立法的行為。

鑒于廣義就業(yè)歧視中的所謂勞動或職業(yè)歧視已經(jīng)能夠被我國現(xiàn)有的勞動立法所規(guī)范和調(diào)整，筆者認為我國《反就業(yè)歧視法》在調(diào)整范圍上，應(yīng)對就業(yè)歧視采取狹義理解，將其限定為規(guī)范和調(diào)整在勞動關(guān)系建立過程（招錄過程）中的歧視行為。這樣，既可以集中、明確地推動勞動關(guān)系公平合理構(gòu)建，而且避免了法律規(guī)定之間的重復(fù)規(guī)范和混亂。

2.依法設(shè)定就業(yè)歧視的認定標準。缺乏明確的法定認定標準，導(dǎo)致實踐中勞動者維權(quán)和處理機關(guān)認定上常常出現(xiàn)困難。因為即使是立法所明確列舉的就業(yè)歧視類型也不能在任何情況下都構(gòu)成法律上的就業(yè)歧視。學界在討論就業(yè)歧視的認定標準或構(gòu)成要素時盡管有各種不同觀點，但普遍認同的一個核心標準是：作出區(qū)別對待是基于與職業(yè)要求無關(guān)的原因，而且這種區(qū)別對待欠缺必要性和合理性。筆者認為，在明確我國就業(yè)歧視的認定標準時要把握兩點：一是對于基于勞動者自身無法選擇或把控的因素，如出身、性別、種族、膚色、年齡、戶籍、身高等作出的區(qū)別對待，應(yīng)采取嚴格主義，一律先認定為非法，但允許用人單位或雇主進行抗辯，證明其作出區(qū)別對待的合理性和必要性。比如，某學校招聘教師時限定只招男性，雖然該崗位男性和女性均可完成，但其如果能夠證明學?，F(xiàn)有員工中男女教師比例嚴重失衡，這種失衡已經(jīng)對教育教學產(chǎn)生了不利影響，因而限定具有一定的必要性和合理性，且這種抗辯理由符合社會大眾的一般認知，就應(yīng)該認定其不構(gòu)成就業(yè)歧視。二是對于基于勞動者自身可以選擇或把控的因素，如學歷、職業(yè)資格證書、任職經(jīng)歷等作出的區(qū)別對待，不應(yīng)輕易認定為就業(yè)歧視。勞動者主張構(gòu)成歧視，必須證明其履行該招聘崗位的工作能力強于其他人，只是由于學歷的原因而被區(qū)別對待。因為學歷的提升不像出身、性別等是勞動者自身無法選擇或控制的，勞動者完全可以通過自身的努力達到用人單位所設(shè)定的學歷門檻。在這種情況下，如果簡單的認定為學歷歧視，就會出現(xiàn)“設(shè)定研究生學歷，本科學歷的人認為是歧視，設(shè)定本科學歷，?？茖W歷的人認為是歧視”的混亂狀況，不符合社會進步要求和一般公眾的合理預(yù)期。

同時，借鑒國外反就業(yè)歧視的成熟經(jīng)驗，在具體認定標準上，可以采取“區(qū)分模式”，即對公共雇主與私人雇主、大型雇主與小微雇主等不同類型用人單位在認定標準上應(yīng)有所差別。通常情況下，公共部門或大型企業(yè)應(yīng)該承擔更大的社會責任，應(yīng)帶頭倡導(dǎo)和踐行平等就業(yè)，在認定標準上對它們施以更加嚴格的限制也符合常理；而對于小微企業(yè)在認定標準上則應(yīng)該相對較為寬松。

3.系統(tǒng)優(yōu)化就業(yè)歧視的救濟途徑。勞動者在就業(yè)過程中遇到就業(yè)歧視應(yīng)該如何救濟？這是我國反就業(yè)歧視立法必須思考的問題。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，勞動者在勞動過程中遇到歧視（當然用人單位不會清晰表明是基于某種歧視的理由），被用人單位解雇、調(diào)崗、減薪等，完全可以基于不符合法定情形為由向勞動行政部門投訴或申請勞動仲裁，不服仲裁的還可以向法院起訴。這種情況自然已經(jīng)有了合法合理的救濟途徑，這也是前文筆者主張我國反就業(yè)歧視法無需再把勞動過程中的歧視納入調(diào)整范圍的原因之一。但對于在招錄過程中發(fā)生的歧視行為應(yīng)該如何救濟，需要在制定我國《反就業(yè)歧視法》時予以科學合理的設(shè)置。從目前的立法和司法實踐看，在招錄過程中遇到歧視行為，可以向勞動監(jiān)察部門投訴尋求行政部門的幫助，也可以向法院直接起訴。根據(jù)我國《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！钡绻麆趧诱呦騽趧又俨貌块T申請仲裁，基本不會被受理。勞動仲裁部門大多認為勞動關(guān)系尚未建立，無法通過勞動仲裁程序?qū)で缶葷?/p>

筆者認為，勞動關(guān)系建立的過程和勞動關(guān)系履行的過程是兩個不可分割的部分，把勞動關(guān)系建立過程中發(fā)生的糾紛排除在勞動仲裁的調(diào)整范圍之外，既不科學也不合理。正如合同法調(diào)整合同關(guān)系自然包括對締約過程中發(fā)生的關(guān)系進行調(diào)整一樣。因此，在《反就業(yè)歧視法》的救濟途徑上，可以通過立法把招錄過程中發(fā)生的歧視行為納入勞動仲裁的范圍。這樣，不僅有利于更加專業(yè)、高效處理這些糾紛，而且可以為受到歧視的勞動者提供更加豐富多樣化的救濟選擇。

4.強化立法對就業(yè)歧視的懲處力度。根據(jù)現(xiàn)有法律制度規(guī)定，勞動者受到就業(yè)歧視，可以通過要求賠禮道歉、停止歧視行為、賠償損失等多種方式尋求救濟。關(guān)于賠償損失的范圍目前還缺乏明確規(guī)定。在一些具體的就業(yè)歧視案件中，勞動者大多也會主張一定的精神損害賠償，但精神損害賠償同樣差別較大，有的數(shù)額較大，有的則只是主張帶有宣誓性的一元錢賠償?shù)鹊取?/p>

我國《反就業(yè)歧視法》應(yīng)通過強化違法責任部分，加大對就業(yè)歧視行為的懲處力度，以彰顯法律維護公平勞動、反對歧視的價值追求。通常認為，法律既具有彌補受害者利益的功能，同時又具有懲罰違法者的功能。我國《反就業(yè)歧視法》在法律責任上，不僅要加強對遇到歧視的勞動者權(quán)利的救濟和補償，更要強化對用人單位實施歧視行為的懲罰。唯有如此才能對歧視行為形成震懾，實現(xiàn)維護公平、平等勞動秩序之目的。筆者建議，可以借鑒我國《消費者權(quán)益保護法》等立法規(guī)定，在我國《反就業(yè)歧視法》責任承擔上設(shè)置懲罰性賠償制度。同時針對就業(yè)歧視損害范圍比較難以確定的情況，比照《消費者權(quán)益保護法》關(guān)于“增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為500元”的規(guī)定，設(shè)置就業(yè)歧視最低損害賠償額。例如，一旦被最終認定就業(yè)歧視的，最低可以獲得不低于1000元的賠償。通過這些明確規(guī)定，清晰表明立法對就業(yè)歧視的排斥態(tài)度，形成法律威懾力，在整個社會營造公平正義的勞動秩序和平等友好的社會風尚。

注釋：

① 參見我國2022年修訂的《婦女權(quán)益保護法》第1章第2條、第5章等規(guī)定。

② 具體規(guī)定參見我國2018年修訂的《殘疾人保障法》。

③ 參見我國2022年修訂的《職業(yè)教育法》第53條第1款、第3款之規(guī)定。該條規(guī)定為破解社會對于職業(yè)教育以及職業(yè)院校學生的偏見提供了立法保障。

④ 《法治日報》2022年5月17日以人大視窗?？男问綀蟮懒巳舜蟠斫ㄗh“盡快出臺反就業(yè)歧視法，保障勞動者平等就業(yè)權(quán)”；《民主與法制》雜志2022年第19期在“阿計專欄”中以“反就業(yè)歧視需摁下立法快捷鍵”為題對加快制定我國《反就業(yè)歧視法》進行了呼吁。參見趙晨熙.盡快出臺反就業(yè)歧視法，保障勞動者平等就業(yè)權(quán)［N］.法治日報，2022-05-17（05）；阿計.反就業(yè)歧視需摁下立法快捷鍵［J］.民主與法制，2022（19）。

參考文獻：

［1］?李長安，劉真秀.新時期就業(yè)歧視的成因及治理［J］.中國勞動關(guān)系學院學報，2023（1）：23-32.

［2］董保華.勞動關(guān)系調(diào)整的社會化與國際化［M］.上海：上海交通大學出版社，2006：99.

［3］歐運祥.勞動法熱點問題研究［M］.北京：法律出版社，2014.

［4］胡蕭力.算法決策場景中就業(yè)性別歧視判定的挑戰(zhàn)及應(yīng)對［J］.現(xiàn)代法學，2023（4）：59-74.

［5］黃脂，譚金可.算法就業(yè)歧視的法律規(guī)制［J］.山東工會論壇，2023（3）：77-84;趙嬋.AI招聘的算法歧視風險與治理之道［J］.湘潭大學學報（哲學社會科學版），2023（3）：96-102;湯曉瑩.算法雇傭決策下隱蔽就業(yè)歧視的法律規(guī)制［J］.河南財經(jīng)政法大學學報，2021（6）：75-84.

［6］王顯勇.反就業(yè)歧視法的多元綜合實施理論［J］.中國勞動關(guān)系學院學報，2021（1）：50-59.

［7］劉曉農(nóng)，葉萍.美國、英國的反就業(yè)歧視立法及其對我國的啟示［J］.江西社會科學，2009（10）：177-180.

［8］LGI Joel.Every employee’s guide to the law［M］.Random House，Inc，2001：126.

［9］岳春宇，劉璐.尷尬的中國“反就業(yè)歧視”法律：以歐盟“反就業(yè)歧視”立法為參照［J］.社會科學論壇，2011（7）：245-248.

［10］謝增毅.勞動法的比較與反思［M］.北京：社會科學文獻出版社，2008：118.

［11］王顯勇.論反就業(yè)歧視法的多元綜合實施理論［J］.中國勞動關(guān)系學院學報，2021（1）：50-59.

［12］馮祥武.反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題研究［M］.北京：中國法制出版社，2012：255.

［13］賀東山.我國反就業(yè)歧視立法的缺失及完善路徑：以英國（ 歐盟） 反就業(yè)歧視法律規(guī)制的環(huán)節(jié)和依據(jù)為鑒［J］.法學雜志，2015（10）：69-75.

［14］徐健.論我國反就業(yè)歧視法律保障的現(xiàn)狀與完善［J］.就業(yè)與保障，2023（6）：103-105.

［15］林嘉.論我國就業(yè)歧視的法律調(diào)控［J］.河南社會科學，2006（5）：16-20.

［16］姜峰.我國反就業(yè)歧視的立法模式及其理論基礎(chǔ)反思［J］.學術(shù)論壇，2023（3）：112-123.

【責任編輯：張亞茹】

作者簡介：胡新建（1977—），男，河南汝南人，寧波大學科學技術(shù)學院縣域產(chǎn)業(yè)數(shù)字化研究基地教授，研究方向：勞動和社會保障法；鄭曙光（1962—），男，浙江舟山人，寧波大學法學院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：經(jīng)濟法。