楊威

國有股權轉讓管理事關資源的優(yōu)化配置，更事關防范國有資產流失以及促進國有資產保值增值，其實際涉及國有資產交易、無償劃轉以及對外投資等多個方面，歷來受到國資監(jiān)管的重視。國有股權轉讓管理一方面要遵守以《企業(yè)國有產權無償劃轉管理暫行辦法》和《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）為核心的國有股權轉讓管理制度，另一方面也要受《公司法》等一般性商事法律的約束。新《公司法》于2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行，相較于之前的修訂，本次修訂幅度較大，其中涉及國有股權轉讓管理的條款也較多，對國有股權轉讓管理相關風險防控與合規(guī)具有一定影響。對此，筆者擬結合實務經驗對相關新規(guī)條款進行解析，以資參考。

一、新增特殊合并條款下的股權轉讓

按照原《公司法》相關規(guī)定，公司與其他公司合并，必須經股東會決議，且應當經代表三分之二以上表決權的股東通過。實務中，對于持股較少的國有投資人而言，還可以要求對合并事項擁有“一票否決權”。但是，新《公司法》為提高母公司與絕對控股的子公司之間合并的效率，新增特別規(guī)定：公司與其持股百分之九十以上的公司合并，經被合并的公司董事會決議決定而不再需經股東會決議，但其應當通知其他股東，其他股東有權請求公司按照合理的價格收購其股權。該新規(guī)對作為子公司小股東的國有企業(yè)的影響與應對策略，筆者分析如下。

首先，在符合前述規(guī)定條件的情況下，母公司有權不經過子公司股東會實施合并計劃，該等合并對小股東可能有利，也可能不利，需根據具體情況判斷，比如，子公司效益好、負債低而母公司效益差、負債高，一旦二者合并必然導致小股東利益受損。從投資風險防控角度，作為小股東的投資人應事先防范此等被動局面的發(fā)生，因合并事項按新規(guī)仍需經董事會決議，故可事先約定小股東在董事會對合并事項的具有“一票否決權?！比缱鳛橥顿Y人的小股東在董事會沒有席位，也可在投資協(xié)議約定合并事項需經投資人事先同意。

其次，對于存量投資以及未來新增投資小股東未取得對子公司合并事項的“一票否決權”的情況，既然無法阻止合并計劃通過，則小股東可就合并后對其有利與否、母公司支付能力等因素進行評估，決定是否要求母公司以合理價格收購其持有的子公司股權。不過，當小股東是國企時，因受32號令約束，在無明確豁免規(guī)定的情況下，如要求母公司收購股權，原則上應進場交易。因此，為維護國有股東合法權益，并提高可操作性，盡量避免屆時發(fā)生僵局，需注意如下問題。

第一，新增投資時，需事先約定屆時如國有小股東將標的股權掛牌轉讓時，母公司必須按規(guī)定參與競買報名，且結合32號令第二十八條規(guī)定，其還應一次性付清轉讓價款。

第二，由于按32號令規(guī)定，國有股權轉讓前需進行審計、評估，且轉讓價格不得低于經核準或備案的評估價格，否則，無法合規(guī)推進轉讓，故新增投資需事先約定：（1）作為大股東的母公司應有義務協(xié)調子公司配合審計、評估；（2）所謂合理的收購價格明確約定是指屆時的標的股權評估價格。

第三，如合并實施完成，小股東持有子公司的股權會轉換為合并后新公司的股權，該等股權轉換的價格、比例將成為一個具有爭議的問題，故宜要求母公司在合并完成前進行收購。

二、股權轉讓的條件放松

（一）股權轉讓不再需要其他股東過半數同意

32號令第五條規(guī)定：“企業(yè)國有資產交易標的應當權屬清晰，不存在法律法規(guī)禁止或限制交易的情形。”因此，國有股權轉讓前，需要核查是否符合前述情形。其中，按原《公司法》相關規(guī)定，如公司章程無另行規(guī)定，股東向股東以外的人轉讓股權的，應取得其他過半數股東的同意。對此，新《公司法》刪除了前述規(guī)定，但同時保留了其他股東的優(yōu)先購買權，以及公司章程可另行約定股權轉讓規(guī)則并優(yōu)先適用的條款。實踐中，關于其他股東同意轉讓并放棄優(yōu)先購買權的書面文件往往是一同辦理取得，市場監(jiān)督管理部門受理股權變更登記申請時也會要求提供該等書面文件，現新《公司法》雖然刪除了需其他股東過半數同意的條款，但由于還是需要取得其他股東放棄優(yōu)先購買權的書面文件，故并未實質降低對外轉讓股權的協(xié)調難度尤其是辦理工商變更手續(xù)的難度，因而國企在對外投資時有必要在公司章程另行規(guī)定更自由的轉讓規(guī)則。其中，在進場交易時，如其他股東未放棄優(yōu)先購買權，國有股東應在掛牌公告說明，要求其按產權交易所和掛牌公告相關規(guī)則參與競買并行權。

另一方面，對于國有股東按照國資監(jiān)管規(guī)定將持有的標的公司股權進行無償劃轉是否適用優(yōu)先購買權條款的問題，新《公司法》仍未明確規(guī)定。因此，在股權轉讓問題上，國企要想更便利的通過股權轉讓實施無償劃轉，在標的公司章程另作特別規(guī)定仍有必要。

（二）修改股份有限公司股份轉讓規(guī)則

新《公司法》刪除了原來關于股份有限公司發(fā)起人股東在公司設立后一年內不得轉讓的規(guī)定，但股份有限公司章程可對股份轉讓特別約定限制性條款。因此，一方面，只要公司章程沒有限制性規(guī)定，則可以向其他股東轉讓股份，也可以向股東以外的人轉讓股份；另一方面，在股份轉讓前也要自查公司章程是否存在限制性條款，如有，則需及時履行相關手續(xù)以確保解除限制，進而不影響股份轉讓過戶，避免發(fā)生爭議糾紛。

三、明確轉讓已認繳出資但未屆出資期限的股權責任

按照新《公司法》第八十八條規(guī)定：股東轉讓已認繳出資但未屆出資期限的股權的，由受讓人承擔繳納該出資的義務；受讓人未按期足額繳納出資的，轉讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔補充責任；未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資的股東轉讓股權的，轉讓人與受讓人在出資不足的范圍內承擔連帶責任；受讓人不知道且不應當知道存在上述情形的，由轉讓人承擔責任。該條系吸收《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》并進一步修改完善而來，其對國企轉讓所持股權影響的要點如下。

首先，嚴格按照32號令第十五條規(guī)定，在掛牌公告中對標的股權的出資實繳情況以及認繳出資的期限等信息明確披露，以讓股權受讓人明確知曉，以避免造成爭議糾紛和承擔連帶責任。

其次，按前述新規(guī)，對于已認繳出資但未屆出資期限的股權，由受讓人承擔繳納該出資的義務，但其未履行的，轉讓人要承擔補充責任，故需在掛牌公告和產權轉讓協(xié)議明確要求受讓人及時按規(guī)定期限足額繳納，否則，由此導致轉讓人實際承擔補充責任的，轉讓人有權向受讓人追償，且受讓人應承擔違約金責任，并賠償轉讓人的損失。

四、可作價入股的非貨幣資產范圍增加

新《公司法》第四十八條新增股權、債權作為非貨幣資產可作價入股出資，但從實踐中看，以股權、債權出資并不鮮見，前述規(guī)定可視作法律層面的明確認可。按32號令相關規(guī)定，國企對外轉讓股權和一定金額以上的債權，應在產權交易機構公開進行，但國有企業(yè)以股權、債權等非貨幣資產作價入股，是否仍需按前述規(guī)定進場公開交易？目前，對該問題存在一定爭議。針對該問題，國務院國資委在其官網的互動交流版塊曾答復網友提問稱：“國有企業(yè)以所持企業(yè)股權作價出資，應當履行企業(yè)對外投資論證決策工作程序，并按照《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》（國資委令第12號）有關規(guī)定進行資產評估。”因此，筆者認為，結合該答復的精神，國企以股權作價出資應按國資投資監(jiān)管規(guī)定履行程序，故股權作價入股不屬于產權交易，更不需要進場公開交易，但按《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》第六條規(guī)定，國有企業(yè)以非貨幣資產對外投資應對相關資產進行評估，且以債權作價入股之理也類似。

五、新增非同比例減資依據

實踐中，由于投資的標的公司發(fā)展不及預期或者投資者業(yè)務、戰(zhàn)略變化等因素，在無其他股東、第三方受讓接盤的情況下，通過定向減資（針對個別股東減資而其他股東不減資）的方式實現股權退出就是投資者的一個選項。但是，不同于各股東同比例減資，國有股東定向減資存在如下爭議。有人認為，定向減資實質分為兩步：標的公司先行收購個別股東的股權并支付對價，然后是標的公司辦理減資變更登記手續(xù)即將收購的股權注銷，故定向減資應適用32號令而需要進場交易，但也有人認為，企業(yè)國有資產交易應遵循等價有償和公開公平公正的原則，32號令規(guī)制的國有資產交易行為應是國有資產正常對外出售從而取得對價的行為，定向減資并不符合這一特征，實操上如進場掛牌也難以操作。因此，筆者建議，國有股東如要采用定向減資退出，有必要與本級國資監(jiān)管機構提前溝通確認監(jiān)管意見。

然而，即使國資監(jiān)管部門認可定向減資不適用32號令，也可能面臨一些市場監(jiān)督部門不認可導致無法辦理減資變更登記手續(xù)的問題，其理由是定向減資缺乏明確法律依據甚至涉嫌抽逃出資。對此，新《公司法》第二百二十四條規(guī)定：“公司減少注冊資本，應當按照股東出資或者持有股份的比例相應減少出資額或者股份，法律另有規(guī)定、有限責任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定的除外?！睋?，只要有限責任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定，包括定向減資在內的非同比例減資將具有法律依據，未來辦理工商變更登記將不再是障礙。