孫悅 王聰

摘要：國際航運(yùn)業(yè)碳治理困境有二：一是國際軟法效力屬國際道德層面，這導(dǎo)致現(xiàn)有氣候變化公約缺乏強(qiáng)制力的保障以規(guī)制締約國履約，甚至違反公約并未引起實(shí)質(zhì)性法律后果；二是各國本土領(lǐng)域碳治理立法及政策發(fā)展不均衡，特別是歐盟試圖行使“治外法權(quán)”，導(dǎo)致全球性碳治理機(jī)制難以形成。困境表面原因是軟法效力缺失，但其本質(zhì)原因是各國國家利益本位的行為選擇，是政治博弈的后果。國際軟法仍然是國際航運(yùn)業(yè)碳治理的最有效手段，具體實(shí)現(xiàn)路徑有二：一是通過國際法淵源的重新解釋以認(rèn)定公約法律效力；二是秉承“共同但有區(qū)別責(zé)任”原則，形成全球碳交易規(guī)范以實(shí)現(xiàn)國際碳治理規(guī)范化。

關(guān)鍵詞：國際航運(yùn)業(yè) 碳治理 國際公約 國際軟法

中圖分類號(hào)：D993.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A文章編號(hào)：1674-8557（2024）02-0073-09

《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（United Nations Framework Convention on Climate Change，以下簡稱為UNFCCC）及《京都議定書》（以下簡稱《議定書》）的簽署打開全球碳交易快速成長局面。近20年間發(fā)達(dá)國家基本通過國內(nèi)立法形式對(duì)國內(nèi)工業(yè)部門碳減排進(jìn)行規(guī)制，力求逐步實(shí)現(xiàn)公約減排目標(biāo)。世界上幾乎每個(gè)國家都有至少一項(xiàng)應(yīng)對(duì)氣候變化的法律或政策。全球共有1800部此類法律或政策，包括政府立法法案、行政命令或政策。報(bào)告顯示，過去六年氣候變化訴訟案件顯著增加，自2015年《巴黎協(xié)定》簽訂之年以來，全球共計(jì)1006起氣候相關(guān)訴訟案件，而1986年至2014年間僅為834起。報(bào)告對(duì)369個(gè)已決定案例結(jié)果進(jìn)行定量審查，結(jié)果顯示：58%案例有利于氣候變化行動(dòng)；32%案例不利于氣候變化行動(dòng)；10%案例對(duì)氣候變化行動(dòng)沒有明顯影響。訴訟包括有意反對(duì)氣候行動(dòng)的情況，也包括對(duì)政府不作為的反對(duì)等情況。這反映出各國現(xiàn)有碳治理政策可能不適或不完美，可能導(dǎo)致氣候行動(dòng)或政策的延遲或倒退。同時(shí)，在氣候變化訴訟案件中，國際公約由于缺乏精確的義務(wù)規(guī)定或明確的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，并未被法院援引或采納以顯現(xiàn)其應(yīng)有效力。可見，在調(diào)整氣候變化問題上，國際公約似乎并未取得預(yù)期效果，同時(shí)各國或區(qū)域立法效果也有待考察。

由于航運(yùn)業(yè)全球化屬性，其碳治理推進(jìn)較為復(fù)雜與緩慢，明顯落后于各國或區(qū)域性國內(nèi)立法。由于UNFCCC及其《議定書》和《巴黎協(xié)定》具有國際軟法屬性，對(duì)締約國約束力不強(qiáng)。發(fā)達(dá)國家基于自身減排壓力和利益考量，呈現(xiàn)出以國內(nèi)法規(guī)制向全球進(jìn)行推廣態(tài)勢，典型即屬歐盟航運(yùn)業(yè)碳排放管制行動(dòng)。歐盟以區(qū)域立法規(guī)制全球航運(yùn)業(yè)碳減排問題，其本質(zhì)是通過行使“治外法權(quán)”以達(dá)到域外管制效果，這使發(fā)展中國家承擔(dān)超過公約限定的義務(wù)，該行為明顯違反氣候變化國際公約確立的“共同但有區(qū)別原則”。由于公約軟法屬性，國際法難對(duì)類似行為進(jìn)行定性和規(guī)制。

本文通過對(duì)氣候變化公約國際軟法屬性進(jìn)行分析，探討公約效力。國際航運(yùn)業(yè)碳治理是氣候變化公約調(diào)整的一部分，其治理模式應(yīng)當(dāng)符合公約規(guī)范。在此基礎(chǔ)上，分析國際航運(yùn)業(yè)碳治理困境成因并挖掘困境本質(zhì)，以圖尋求解決路徑。

一、國際航運(yùn)業(yè)碳治理困境

在航運(yùn)業(yè)碳治理方面，國際公約和國際組織的規(guī)定都呈現(xiàn)高度軟法化特征。特征具體表現(xiàn)為較弱的義務(wù)性或規(guī)則的模糊性或缺乏授權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的保證。這導(dǎo)致國際航運(yùn)業(yè)碳治理面臨兩個(gè)困境：一是氣候變化公約的國際軟法屬性導(dǎo)致不履約或違約的后果只是國際社會(huì)道德層面譴責(zé)而難以追究法律責(zé)任；二是公約缺乏強(qiáng)制力引起有巨大減排壓力的國家或區(qū)域不滿，他們轉(zhuǎn)而傾向以國內(nèi)立法進(jìn)行域外管轄以實(shí)現(xiàn)其減排目標(biāo)。

（一）氣候變化公約軟法屬性

軟法與硬法最本質(zhì)區(qū)別在于是否具備法律效力，是否承擔(dān)制裁性法律后果。硬法之硬在于強(qiáng)制力保證，通過行為規(guī)范以及后果承擔(dān)規(guī)制行為人的行為選擇；軟法之軟在于通過行為模式引導(dǎo)與道德規(guī)范效力引導(dǎo)行為人的行為選擇。Kenneth W. Abbot和Duncan Snidal給出法律三要素進(jìn)行硬法與軟法的判斷，即通過Obligation，Precision，Delegation（O，P，D）不同排列組合來判斷一部法律的軟與硬。每個(gè)三元組元素分別指義務(wù)、規(guī)則的模糊性和授權(quán)的級(jí)別。每個(gè)維度變化用大寫字母表示高級(jí)別（例如O），小寫字母表示中級(jí)別（例如o），破折號(hào)表示低級(jí)別（-）。因此，[O，P，D]表示在所有三個(gè)維度上高度合法化的安排，即構(gòu)成硬法；[o，P，-]表示一個(gè)具有中等法律義務(wù)水平和高精度但授權(quán)非常有限的規(guī)范，即構(gòu)成軟法；[O，-，-]表示一個(gè)法律義務(wù)很高但精確度很低且刪除范圍非常有限的規(guī)范，同樣屬于軟法。UNFCCC及其《議定書》規(guī)定了強(qiáng)制減排的目標(biāo)，但缺乏精確的規(guī)則予以落實(shí)，且沒有相應(yīng)的高級(jí)別授權(quán)組織進(jìn)行監(jiān)管與執(zhí)行，因此，這一公約可以看成是［o，p，-］或［o，P，-］模式，屬于軟法范疇?！栋屠鑵f(xié)定》提出各國根據(jù)本國情況進(jìn)行減排承諾而放棄原本強(qiáng)制性減排目標(biāo)，更接近[o，p，-]模式，其精確度較UNFCCC進(jìn)一步弱化，進(jìn)而導(dǎo)致條約效力更弱。國際公約缺乏法律效力是其天然的屬性，一方面是由于制定和實(shí)施主體均多元，尚不存在超國家機(jī)構(gòu)對(duì)軟法適用和實(shí)施做出權(quán)威的論斷。另一方面是各國碳治理目標(biāo)不同，治理技術(shù)存在差異，阻礙形成具有法律效力的國際公約。

航運(yùn)本就屬于碳排放強(qiáng)度不大的綠色運(yùn)輸方式，發(fā)達(dá)國家不斷嘗試將這種綠色運(yùn)輸方式進(jìn)行碳減排的技術(shù)革新，但對(duì)發(fā)展中國及而言則較為困難。因此，《議定書》未將國際航運(yùn)業(yè)納入調(diào)整范圍，而由國際海事組織（International Maritime Organization，以下簡稱為IMO）主導(dǎo)行業(yè)減排。IMO通過提高船舶能效標(biāo)準(zhǔn)以期實(shí)現(xiàn)航運(yùn)業(yè)碳減排目標(biāo)達(dá)成，而標(biāo)準(zhǔn)本就屬于軟法范疇。由于法律三要素缺失，軟法運(yùn)作邏輯和效力受限。首先，受義務(wù)模糊性、自由解釋和或執(zhí)行授權(quán)缺失的掣肘，國際軟法通常被視為欠缺行為規(guī)制效力。其次，對(duì)軟法機(jī)制的詬病還集中于其過度依賴國家自愿或自覺而欠缺法約束力。可見，現(xiàn)有氣候變化公約的國際軟法屬性，導(dǎo)致締約國履約缺乏強(qiáng)制力保障，甚至締約國違約也難以令其承擔(dān)實(shí)質(zhì)性的法律后果。

（二）歐盟“治外法權(quán)”意圖

根據(jù)世界氣候變化法律數(shù)據(jù)庫分析顯示，2000年至2021年間，共計(jì)137個(gè)國家地區(qū)頒布153個(gè)碳治理正式立法文件，以歐盟數(shù)量居首。可見，各國均形成碳治理國內(nèi)立法及政策，但發(fā)展并不均衡。其中歐盟居世界前列，展現(xiàn)出引領(lǐng)全球碳治理的意圖和野心。歐盟技術(shù)法規(guī)的生成方式，離不開標(biāo)準(zhǔn)支撐法律模式和相關(guān)機(jī)制的構(gòu)建。隨著歐盟技術(shù)法規(guī)的生成模式由“合并式”演變?yōu)椤胺蛛x式”，歐盟技術(shù)協(xié)調(diào)結(jié)構(gòu)也由“單一式”轉(zhuǎn)變成“雙層式”，技術(shù)協(xié)調(diào)模式從“由上至下”發(fā)展成“循環(huán)式”，歐盟新技術(shù)法規(guī)體系有力推動(dòng)了區(qū)域技術(shù)協(xié)調(diào)效率的提升、歐洲內(nèi)部市場的深化、區(qū)域法治建設(shè)的持續(xù)完善。

歐盟提出將航運(yùn)納入歐盟排放交易體系（Emissions Trading System，簡稱為“ETS”），以此監(jiān)管國際船舶的航行，此舉將直接影響國際貿(mào)易的污染成本。該行為實(shí)施屬于一種“偶發(fā)單邊主義”：利用市場力量刺激氣候行動(dòng)，并取代其他地方的氣候不作為。不可否認(rèn)歐盟在本轄區(qū)內(nèi)通過硬法規(guī)制取得良好的治理效果，但處理全球性碳減排問題，不應(yīng)忽略氣候變化問題應(yīng)當(dāng)多邊協(xié)商共同應(yīng)對(duì)的基本態(tài)度。以區(qū)域立法調(diào)整國際減排問題并不符合國際公約所確立的“共同但有區(qū)別”原則，同時(shí)也可能侵害他國利益。歐盟單邊行為以國內(nèi)法實(shí)施域外管轄，必將破壞各國多年協(xié)商建立的合作關(guān)系。

歐盟單方面管轄“國際排放”問題，產(chǎn)生的負(fù)面作用是顯而易見的。一方面，歐盟忽視了IMO對(duì)航運(yùn)碳排放共同管理需求，侵害了其他國家的合法利益。“治外法權(quán)”是一個(gè)存在爭議的概念，因?yàn)橛捎谄湫?yīng)的措施可能威脅或侵犯其他國家的自由，并涉嫌管轄權(quán)越權(quán)。歐盟海事MRV對(duì)入港船舶的普遍管轄就是一個(gè)對(duì)跨界問題采取“治外法權(quán)”措施的典型例子。另一方面，歐盟單邊行動(dòng)造成不良影響甚至新的貿(mào)易壁壘形成。IMO數(shù)據(jù)指出，超過90%的全球貿(mào)易流動(dòng)與國際航運(yùn)相關(guān)，如果沒有航運(yùn)業(yè)，目前的全球貿(mào)易流動(dòng)水平以及全球消費(fèi)水平不可實(shí)現(xiàn)。就歐盟單邊行動(dòng)而言，早在多年前，其將航空業(yè)納入歐盟碳交易管治范圍引起廣泛爭論。無論如何，既然航運(yùn)已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，國際社會(huì)應(yīng)當(dāng)警惕歐盟航空業(yè)管制事件的發(fā)生。

綜上，無論是歐盟意圖以區(qū)域立法調(diào)整國際問題還是氣候變化公約本身的效力問題都指向一個(gè)方向，既國際軟法對(duì)航運(yùn)業(yè)碳減排的調(diào)整存在困難。

二、國際軟法效力再審視

約束力是軟法之力探究的邏輯起點(diǎn)，固然國際軟法的應(yīng)然設(shè)定是不具有法律約束力，但其實(shí)際效果表明國際軟法具有一定行為約束力。因此，不能簡單演繹為不具有法律約束力的國際軟法不具有行為規(guī)范效力。

（一）國際軟法與國際法淵源的關(guān)系

國際軟法是指國際關(guān)系中缺乏法律效力形式或法律約束力合意，但其實(shí)體內(nèi)容具有類似于條約和國際習(xí)慣等主要法律淵源之實(shí)際效果的行為規(guī)范。國際軟法法律約束力不強(qiáng)的直接原因是國際軟法不屬于國際法淵源。《國際法院規(guī)約》第38條全部列舉了國際法的形式淵源。其中，國際條約和國際習(xí)慣是嚴(yán)格法律意義上的淵源；而一般法律原則、司法判例及各國較為權(quán)威之公法學(xué)家學(xué)說是廣泛歷史意義上的淵源，其作用是作為確定法律原則之輔助資料。從明文規(guī)定的國際法形式淵源來看，在不符合《國際法院規(guī)約》第38條所規(guī)定的限定條件情況下，難以判斷其效力與國際軟法效力強(qiáng)弱。軟法規(guī)范未成為國際司法機(jī)構(gòu)明確承認(rèn)的法律淵源。因此，關(guān)于全球碳治理，在缺乏法律淵源的前提下，國際軟法以其自然正義價(jià)值觀對(duì)案件裁判進(jìn)行影響。同時(shí)，公約是否有機(jī)會(huì)通過輔助淵源這座橋梁成為國際法淵源依然要對(duì)其是否符合形式要件進(jìn)行考量。

（二）國際軟法調(diào)整國際主體行為何以可能

國際軟法具有法律關(guān)聯(lián)性，能夠產(chǎn)生一系列直接或間接的法律效果，促進(jìn)國際法發(fā)展，

引導(dǎo)國際關(guān)系法治化，并在實(shí)踐中也能得到有效遵守。UNFCCC及其《議定書》對(duì)附件一國家減排量限制的規(guī)定充分考慮各國在發(fā)展過程中碳排放權(quán)利行使的先后順序，考慮區(qū)域公平原則及代際公平原則等因素而設(shè)置，體現(xiàn)內(nèi)在理性。發(fā)達(dá)國家依公約要求，進(jìn)行國內(nèi)立法規(guī)制區(qū)域內(nèi)碳排放，體現(xiàn)了國際主體認(rèn)同公約進(jìn)而做出的理性行為。因此，國際軟法在規(guī)范國際主體行為方面，具有示范功能，該功能可為國際社會(huì)各主體提供行為指引，是國際軟法產(chǎn)生效力的根本原因?！胺砂l(fā)展的原動(dòng)力是基于社會(huì)本身的需要?！眹H社會(huì)一直處于發(fā)展變化中，全球化更加快了變化速度，同時(shí)國際社會(huì)發(fā)展也要求更深度的全球化，二者互相影響，相輔相成。無論從碳排放量的分配上還是碳價(jià)格的設(shè)置上，本就具有極強(qiáng)的全球?qū)傩?。理由是所有減排主體存在于同一空間，空氣流動(dòng)性使得一個(gè)主體的排放行為可能引起另一個(gè)主體的域內(nèi)減排指標(biāo)的變化。

由于各國碳治理國內(nèi)立法的不均衡；碳治理國際法律規(guī)范在一些敏感問題上，各國間還存在爭議?；诎l(fā)展不均衡和基本原則爭議的現(xiàn)狀，具有約束力的國際公約將難以達(dá)成，而國際社會(huì)又確有調(diào)整碳治理方面各種問題的需求。此時(shí)，國際軟法的靈活性滿足國際主體在國際交往中的行為規(guī)范需求。國際主體遵守國際軟法，是基于國際規(guī)范指導(dǎo)實(shí)踐行為的需求，更重要的是遵守國際軟法符合當(dāng)前國家利益。國際軟法是一把雙刃劍，一個(gè)符合各方利益的國際軟法會(huì)促進(jìn)各方碳治理多邊合作，共促碳排放目標(biāo)達(dá)成；一個(gè)以大國利益為導(dǎo)向的國際軟法會(huì)因難以發(fā)揮效力而淪為一紙空文。

三、國際航運(yùn)業(yè)碳治理的破解之道

正如前文所述國際軟法所帶有的強(qiáng)烈的體現(xiàn)自然正義價(jià)值的內(nèi)容，是國際法淵源所必要的實(shí)質(zhì)要素，這代表在一定條件達(dá)成的前提下，實(shí)質(zhì)要素結(jié)合形式要素，國際軟法部分成為國際法淵源成為可能。

（一）國際軟法與國際法淵源關(guān)系的重構(gòu)

軟法不是法律淵源，但其在司法裁判中的作用日漸增強(qiáng)。就法律淵源中的實(shí)質(zhì)淵源而言，某些國際軟法原則在司法裁判以及公約形成過程中都起著重要作用，特別是國際環(huán)境法領(lǐng)域?！邦A(yù)防原則”視為習(xí)慣國際法規(guī)則。預(yù)防原則和合作原則已經(jīng)成為普遍性習(xí)慣國際法規(guī)則，因?yàn)檫@些原則“反映了國際習(xí)慣法義務(wù)，違反這些義務(wù)將導(dǎo)致法律救濟(jì)”。同理，“共同但有區(qū)別責(zé)任原則”作為國際軟法的原則符合國際法淵源的實(shí)質(zhì)性淵源是毫無爭議的。

從法律三要素義務(wù)性、精確性和授權(quán)性來看，國際軟法于國際淵源的形式差異在于三要素組成的部分缺失或單個(gè)要素的確定性不足。例如硬法要求三要素齊備且確定性高，即（O，P，D）模式；而軟法三要素可能缺失或確定性不高，即（O，P，-）或（o，p，d）等模式。在不斷的司法實(shí)踐過程中，或在軟法運(yùn)行一段時(shí)間之后，可能會(huì)在基礎(chǔ)上或增強(qiáng)三要素中的不足項(xiàng)；或構(gòu)成新條約；或者上升為習(xí)慣法。當(dāng)國際軟法具有精密的道義框架，就構(gòu)成前國際法淵源的規(guī)范雛形。

視軟法為法律淵源的前提是，有相應(yīng)的實(shí)體或程序的法律規(guī)范對(duì)軟法予以承認(rèn)。正義是法律的核心價(jià)值和追求目標(biāo)。提升軟法的法律效力不是簡單的從理論上進(jìn)行挖掘軟法本身是否更符合實(shí)質(zhì)正義，更要從形式上予以授權(quán)。隨著全球碳減排壓力的來臨，為了實(shí)現(xiàn)減排目標(biāo)，公約必將對(duì)某些要素進(jìn)行升級(jí)或突破，加強(qiáng)規(guī)則的精確性，或產(chǎn)生高級(jí)別的授權(quán)組織對(duì)此進(jìn)行監(jiān)管。例如，航運(yùn)業(yè)的規(guī)則優(yōu)化與監(jiān)管落實(shí)大概率會(huì)通過IMO來進(jìn)行，這也是基于IMO多年來致力于海洋環(huán)境保護(hù)而取得的經(jīng)驗(yàn)和成就；同時(shí)近年來IMO關(guān)注的海洋環(huán)境問題也的確從污染向氣候變化影響傾斜。2020年的限硫令只是IMO調(diào)整氣候變化一個(gè)切入點(diǎn)，最近IMO年度報(bào)告又提出了碳強(qiáng)度的四個(gè)指標(biāo)，即能效操作指標(biāo)（EEOI，gCO2/t/nm），年效率比（AER，gCO2/dwt/nm），DIST（千克CO2/nm）和TIME（tCO2/hr）。這些指標(biāo)可以用數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)的數(shù)據(jù)計(jì)算，也可以包含在SEEMP指南中。這些指標(biāo)在研究中用于評(píng)估國際航運(yùn)的碳強(qiáng)度表現(xiàn)?？梢灶A(yù)見，這些指標(biāo)在未來都將用于全球航運(yùn)業(yè)碳減排的監(jiān)管。盡管標(biāo)準(zhǔn)本屬于軟法范疇，但標(biāo)準(zhǔn)的精準(zhǔn)度以及對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)管和執(zhí)行有利于提升現(xiàn)有公約的效力，不能斷言現(xiàn)有公約未來可上升為法律淵源，但同樣不能斷言，未來不會(huì)在現(xiàn)有公約基礎(chǔ)上產(chǎn)生具有約束力的新公約。

（二）國際航運(yùn)業(yè)碳交易機(jī)制規(guī)范化

國際軟法不具有法律約束力，這似乎為國家違反軟法，不受制裁提供了借口，但這并不是問題的實(shí)質(zhì)。具有軟法屬性的國際協(xié)議是否能規(guī)范國際主體的行為，其本質(zhì)是各國權(quán)力或利益相互博弈的結(jié)果。關(guān)于國際航運(yùn)業(yè)碳治理，如何形成一個(gè)各國認(rèn)可并履行的國際公約，其關(guān)鍵在于從何入手，形成首個(gè)規(guī)范化的國際公約。航運(yùn)業(yè)碳交易機(jī)制規(guī)范化可謂較好的解決途徑，同時(shí)也是解決歐盟區(qū)域立法與國際規(guī)范沖突的良效機(jī)制。中歐之間也具有良好的合作基礎(chǔ)，歷時(shí)7年35輪談判，2020年12月30日，中歐領(lǐng)導(dǎo)人共同宣布如期完成《中歐投資協(xié)定》談判。協(xié)定生效后，將取代中國與歐盟成員國現(xiàn)行有效的26個(gè)雙邊投資協(xié)定，為中歐雙向投資提供一個(gè)統(tǒng)一的法律框架。區(qū)域內(nèi)立法與國際制度相互影響的成功案例有跡可循。例如，歐盟敦促達(dá)成一項(xiàng)國際環(huán)境協(xié)議，支持其對(duì)生物技術(shù)監(jiān)管的預(yù)防性做法。1992年巴西里約熱內(nèi)盧環(huán)境與發(fā)展會(huì)議通過《生物多樣性公約》，為轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品監(jiān)管提供良好的替代方案，為歐盟區(qū)域立法在國際范圍內(nèi)廣泛推行打下一定的基礎(chǔ)。由于歐盟的努力，各國于2003年9月通過《生物多樣性公約》項(xiàng)下《生物安全議定書》，到2008年初已有140多個(gè)締約方批準(zhǔn)了該議定書。從法律實(shí)證主義的角度來看，《生物安全議定書》是一種“硬”法形式，因?yàn)槠湟?guī)則對(duì)締約方具有約束力。總的來說，歐盟在《生物安全議定書》中找到有利途徑，以形成包含其標(biāo)準(zhǔn)的國際規(guī)則和規(guī)范。通過這樣的方式，歐盟提升了在該領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)力。由于《生物安全議定書》推動(dòng)的成功，歐盟在碳治理領(lǐng)域又是另一次以區(qū)域“硬法”調(diào)整國際秩序，弱化國際“軟法”效力的嘗試。換言之，歐盟在碳治理問題上，試圖以區(qū)域內(nèi)立法規(guī)制全球航運(yùn)業(yè)碳排放，實(shí)質(zhì)是以硬法模式規(guī)制原本由國際軟法調(diào)整的國際環(huán)境問題。其失敗的原因在于歐盟行動(dòng)的本質(zhì)屬于法律全球化的一種嘗試。法律全球化的時(shí)候存在的矛盾是，道德國際化與經(jīng)濟(jì)全球化的沖突。道德全球化只能是在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的階段才能實(shí)現(xiàn)，在現(xiàn)階段全球經(jīng)濟(jì)困境的背景下，道德全球化只能是一個(gè)烏托邦構(gòu)想。另外，法律全球化邏輯支點(diǎn)是政治全球化保障下的法律全球化。

在碳治理問題上，全球沒有形成超越國家的政治主體形成的前提下，政治全球化不可能在現(xiàn)階段形成。具體到國際航運(yùn)業(yè)碳治理，仍然應(yīng)當(dāng)選擇國際軟法治理，只是要重新選擇治理的角度和突破點(diǎn)，歐盟碳交易模式不失為一種好的借鑒。航運(yùn)業(yè)碳交易法律國際規(guī)范化應(yīng)當(dāng)遵循兩項(xiàng)原則：（1）關(guān)注碳治理的實(shí)質(zhì)公平層面，這里的實(shí)質(zhì)公平包含了代際公平和區(qū)域公平兩個(gè)層面，代際公平和區(qū)域公平都可在“共同但有區(qū)別原則”中得到體現(xiàn)；（2）多邊協(xié)商以求共同利益最大化，摒棄調(diào)整全球性環(huán)境問題的單邊模式，全球碳治理政策和干預(yù)措施與國家權(quán)力關(guān)系和政治競爭密不可分，全球治理中國家間合作的重要性不言而喻，多邊主義是被推崇的良性環(huán)境。理想情況下，IMO應(yīng)致力于在全世界范圍內(nèi)整合碳排放交易機(jī)制。首先，統(tǒng)籌碳排放量分配，化解各方在碳排放責(zé)任承擔(dān)方面的沖突，以平衡各國區(qū)域內(nèi)政策立法與國際規(guī)范的相互影響。其次，規(guī)范航運(yùn)業(yè)碳交易的規(guī)則，使其具備較完整的法律三要素備，形成具有約束力，有精確的交易規(guī)則并具有高級(jí)別的授權(quán)組織（IMO）對(duì)此進(jìn)行監(jiān)管的模式。

（責(zé)任編輯：劉冰）

參見藍(lán)虹、陳雅涵：《碳交易市場發(fā)展及其制度體系的構(gòu)建》，載《改革》2022年第1期。

See Shaikh Eskander， Sam Fankhauser， Joana Setzer，Global Lessons from Climate Change Legislation and Litigation， 2 Environmental and Energy Policy and the Economy 44， 44-82 （2021）.

See?Grantham Research Institute，https：//climate-laws.org/geographies/united-states-of-america.，2023年12月20日訪問。

See Sebastien Jodoin， Sarah Mason-Case，What Difference Does CBDR Make？ A Socio-Legal Analysis of the Role of Differentiation in the Transnational Legal Process for REDD， 5 Transnational Environmental Law 255， 255-284 （2016）.

參見王學(xué)東、方志操：《全球治理中的“軟法”問題——對(duì)國際氣候機(jī)制的解讀》，載《國外理論動(dòng)態(tài)》2015年第3期。

See Kenneth W. Abbott， Duncan Snidal，Hard and Soft Law in International Governance， 54 International Organization 421， 421 （2000）.

參見胡斌：《歐盟海運(yùn)碳排放交易機(jī)制的國際法分析》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2017年版，第32頁。

參見張金曉：《試論國際環(huán)境法中的軟硬法共治——以氣候變化法為例證》，載《環(huán)境保護(hù)》2021年第15期。

參見何志鵬、尚杰：《國際軟法的效力、局限及完善》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2015年第2期。

參見https：//climate-laws.org/legislation_and_policies？law_passed_from.，2022年12月20日訪問。

參見聶愛軒：《歐盟技術(shù)法規(guī)研究》，載《海峽法學(xué)》2023年第1期。

See Davor Petric，The Global Effects of EU Energy Regulation， 10 European Journal of Legal Studies 165， 165-208 （2018）.

《議定書》針對(duì)附件一國家區(qū)分了“國內(nèi)排放”與“國際排放”的管理措施。對(duì)于“國內(nèi)排放”，《議定書》允許附件一國家根據(jù)《議定書》的相應(yīng)規(guī)定采取強(qiáng)制措施；而對(duì)于“國際排放”，由于排放源、排放足跡處于不同國家領(lǐng)空以及公?？沼颍蹲h定書》強(qiáng)調(diào)“國際航運(yùn)排放”的管理應(yīng)當(dāng)通過IMO予以調(diào)控，而非強(qiáng)制減排。

See Natalie L. Dobson， Cedric Ryngaert，Provocative Climate Protection： EU Extraterritorial Regulation of Maritime Emissions， 66 International and Comparative Law Quarterly 295， 295-334 （2017）.

該行動(dòng)可能對(duì)我國產(chǎn)生的影響包括：第一，就我國航運(yùn)業(yè)的發(fā)展速度而言，我國船舶節(jié)能和控制污染的能力明顯滯后，我國航運(yùn)經(jīng)營人在歐盟航運(yùn)碳排放交易體系下不得不承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的減排義務(wù)，否則只能通過購買額外的排放額度的方式維持航線運(yùn)營。第二，歐盟無法保證航運(yùn)經(jīng)營人會(huì)把額外增加的碳排放成本通過提高運(yùn)費(fèi)等的方式轉(zhuǎn)嫁給托運(yùn)人，在國際航運(yùn)和國際貿(mào)易呈逐年增長趨勢的情況下，歐盟給國際航運(yùn)經(jīng)營人施加的經(jīng)濟(jì)壓力最終也將由貨主和船東來埋單。

See Rafael Leal-Arcas， Andrew Filis，Legal Aspects of the Promotion of Renewable Energy within the EU and in Relation to the EUs Obligation in the WTO， 5 Renewable Energy Law and Policy Review 3， 3-25 （2014）.

美國航空公司向歐盟法院提出索賠，要求避免將其納入歐盟的排放交易體系，理由是該體系對(duì)其無效，且國際法或歐盟與美國之間的具體論據(jù)均不合理。法院確認(rèn)了其總檢察長早些時(shí)候的一項(xiàng)決定，駁回了這一主張，認(rèn)為歐盟有權(quán)僅在經(jīng)營者遵守歐盟制定的標(biāo)準(zhǔn)的條件下，才允許在其領(lǐng)土上進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，在本案中是航空運(yùn)輸。法院駁回了航空公司的論點(diǎn)，即ETS不能適用于主要發(fā)生在歐盟境外的航班。2008年的一項(xiàng)指令要求，從2012年1月1日開始，所有飛入、飛出和飛入歐盟的航空公司都擁有足夠的碳排放限額，以覆蓋其溫室體排放。https：//climate-laws.org/geographies/european-union/litigation_cases/air-transport-association-of-america-v-secretary-of-state-for-energy-and-climate-change-eu-court-of-justice-2011.，2022年12月26日訪問。

參見何志鵬、申天嬌：《國際軟法在全球治理中的效力探究》，載《學(xué)術(shù)月刊》2021年第1期。

參見江河：《從大國政治到國際法治：以國際軟法為視角》，載《政法論壇》2020年第1期。

參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第102頁。

參見朱文龍、鮑祿：《國際軟法的理論探析》，載《天津大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第4期。

有學(xué)者已經(jīng)整理出大量軟法被國際裁判機(jī)構(gòu)引用的事實(shí)，例如在國際法院1995年關(guān)于核試驗(yàn)案的裁定中，援引1972年《斯德哥爾摩宣言》第1條原則、1992年《里約宣言》第15條原則、1987年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署《環(huán)境影響評(píng)價(jià)目標(biāo)與原則》“指南”、1992年《聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會(huì)議報(bào)告》中關(guān)于《21世紀(jì)議程》闡釋的國家義務(wù)、《里約宣言》第2條原則和《斯德哥爾摩宣言》第21條原則等。需要注意的是，軟法規(guī)范在這里僅起到解釋說明作用，為的是增加判決的科學(xué)性和說服力，軟法本身并不作為法律依據(jù)而使用，并不能認(rèn)為因?yàn)閲H裁判機(jī)構(gòu)的引用就使其具備了法的屬性，更不能推而廣之認(rèn)為所有的軟法規(guī)范都可以被國際裁判機(jī)構(gòu)引用。

陳海明：《國際軟法論綱》，載《學(xué)習(xí)與探索》2018年第11期。

有學(xué)者已經(jīng)整理出大量的軟法被國際裁判機(jī)構(gòu)引用的事實(shí)，例如在國際法院1995年關(guān)于核試驗(yàn)案的裁定中，援引了1972年《斯德哥爾摩宣言》第1條原則、1992年《里約宣言》第15條原則、1987年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的《環(huán)境影響評(píng)價(jià)目標(biāo)與原則》的“指南”、1992年《聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會(huì)議報(bào)告》中關(guān)于《21世紀(jì)議程》闡釋的國家義務(wù)、《里約宣言》第2條原則和《斯德哥爾摩宣言》第21條原則等。需要注意的是，軟法規(guī)范在這里僅是起到解釋說明的作用，為的是增加判決的科學(xué)性和說服力，軟法本身并不作為法律依據(jù)而使用，并不能認(rèn)為因?yàn)閲H裁判機(jī)構(gòu)的引用就使其具備了法的屬性，更不能推而廣之認(rèn)為所有的軟法規(guī)范都可以被國際裁判機(jī)構(gòu)引用。

弗朗西斯·斯奈德（Francis Snyder）在1994年把軟法界定為原則上沒有法律拘束力，但有實(shí)際效力的行為規(guī)則。這一界說為國內(nèi)外學(xué)者廣泛引用，是目前對(duì)軟法最簡潔和明確的表述。參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國法學(xué)》2006年第2期；杜志華、陸寰：《歐盟消費(fèi)者保護(hù)的新工具——軟法》，載《法學(xué)評(píng)論》2010年第4期；李麗輝：《試論軟法的理論生成及其應(yīng)用》，載《國外社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。國際法學(xué)者傾向于將軟法定義為雖然不具有法律約束力，但卻會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生某種實(shí)際效果的行為規(guī)范。施耐德教授曾給出了一個(gè)經(jīng)常得到援引的定義，即“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則?！眳⒁娖嵬骸秶H金融軟法的效力與發(fā)展趨勢》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第2期。軟法的語境分為國際法和國內(nèi)法兩個(gè)語境。軟法概念起源于國際法，因此，在國外的著作和文獻(xiàn)中，軟法和國際軟法為同一概念。

[德]克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第46頁。

例如在UNFCCC和《議定書》原則落實(shí)方面，發(fā)達(dá)國際與發(fā)展中國家在“共同但有區(qū)別”原則上存在較大分歧。UNFCCC第３條明確提出共同但有區(qū)別責(zé)任原則，第４條第３款、第５款進(jìn)一步明確了發(fā)達(dá)國家締約方應(yīng)承擔(dān)更多義務(wù)，幫助發(fā)展中國家；第７款進(jìn)一步指明發(fā)展中國家承擔(dān)限制性義務(wù)和責(zé)任?！蹲h定書》繼承UNFCCC“共同但有區(qū)別”原則，該原則是國際社會(huì)應(yīng)對(duì)氣候變化一項(xiàng)基本國際法原則，是當(dāng)前國際減排法律制度基石。許多發(fā)展中國家認(rèn)為，如果發(fā)達(dá)國家不承擔(dān)較多責(zé)任并且給予發(fā)展中國家相應(yīng)資金支持，多邊條約將變得毫無吸引力，即使加入了環(huán)境多邊條約，各國實(shí)際履行義務(wù)程度也不容樂觀。由此可見，發(fā)展中國家對(duì)“共同但有區(qū)別責(zé)任原則”持絕對(duì)的擁護(hù)意見，并對(duì)此有著自己的邏輯理解和利益訴求。參見馬得懿：《海運(yùn)溫室氣體減排規(guī)制及中國的因應(yīng)之策》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2015年第2期。

有學(xué)者已經(jīng)整理出大量的軟法被國際裁判機(jī)構(gòu)引用的事實(shí)，例如在國際法院1995年關(guān)于核試驗(yàn)案的裁定中，援引了1972年《斯德哥爾摩宣言》的第1條原則、1992年的《里約宣言》第15條原則、1987年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的《環(huán)境影響評(píng)價(jià)目標(biāo)與原則》的“指南”、1992年《聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會(huì)議報(bào)告》中關(guān)于《21世紀(jì)議程》闡釋的國家義務(wù)、《里約宣言》第2條原則和《斯德哥爾摩宣言》第21條原則等。需要注意的是，軟法規(guī)范在這里僅是起到解釋說明的作用，為的是增加判決的科學(xué)性和說服力，軟法本身并不作為法律依據(jù)而使用，并不能認(rèn)為因?yàn)閲H裁判機(jī)構(gòu)的引用就使其具備了法的屬性，更不能推而廣之認(rèn)為所有的軟法規(guī)范都可以被國際裁判機(jī)構(gòu)引用。

Philippe Sands， Jacqueline Peel，Principles of International Environmental Law，4th ed.， Cambridge University Press， 2018， pp.188-200．

Thomas A. Mensah，Soft Law： A Fresh Look at an Old Mechanism， 38 Environmental Policy and Law 50， 54 （2008）.

參見陳小平、劉廳：《環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償制度研究——以〈民法典〉第1232條為視角》，載《海峽法學(xué)》2022年第3期。

IMO GHG study 2020， https：//www.imo.org/en/OurWork/Environment/Pages/GHG-Emissions.aspx.，2022年12月26日訪問。

Daniel Bodansky，The United Nations Framework Convention on Climate Change： A Commentary， 18 Yale Journal of International Law 451， 451-558 （1993）.

參見高奇：《論投資定義的擴(kuò)大化——以〈中歐投資協(xié)定〉為視角》，載《海峽法學(xué)》2021年第3期。

參見[法]米海伊·戴爾瑪斯-瑪?shù)伲骸兑黄疬~向世界的共同法》，劉文玲、劉小妍譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第6頁。

參見戈士國、杜啟順：《法律全球化：預(yù)設(shè)、反思與展望》，載《中州學(xué)刊》2019年第12期。

參見米志付：《氣候變化綜合評(píng)估建模方法及其應(yīng)用研究》，北京理工大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第34頁。

See Chen Yuli，Reconciling Common But Differentiated Responsibilities Principle and No More Favorable Treatment Principle in Regulating Greenhouse Gas Emissions from International Shipping， 123 Marine Policy 1， 1-9 （2021）.

See Siri Eriksen， et al.，Adaptation Interventions and Their Effect on Vulnerability in Developing Countries： Help，Hindrance or Irrelevance， 141 World Development 2， 2-5 （2021）.

參見何志鵬：《國際法的現(xiàn)代性：理論呈示》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。

See Natalie L. Dobson， Cedric Ryngaert，Provocative Climate Protection： EU Extraterritorial Regulation of Maritime Emissions， 66 International and Comparative Law Quarterly 295， 295-334 （2017）.

See Gregory C. Shaffer， Mark A. Pollack，How Hard and Soft Law Interact in International Regulatory Governance： Alternatives，Complements and Antagonists， 1526 World Scientific Book Chapters 102， 102-141 （2011）.

【基金項(xiàng)目】遼寧省自然科學(xué)基金項(xiàng)目“基于土地流轉(zhuǎn)的訂單農(nóng)業(yè)供應(yīng)鏈合作模式與契約設(shè)計(jì)”（項(xiàng)目編號(hào)：2020-BS-068）；中央高?；痦?xiàng)目“雙碳目標(biāo)下工業(yè)供應(yīng)鏈低碳技術(shù)投入策略與合作機(jī)制設(shè)計(jì)”（項(xiàng)目編號(hào)：3132023288）。

【作者簡介】孫悅，法學(xué)博士后，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院助理研究員。王聰，大連海事大學(xué)航運(yùn)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院副教授。