門中敬 傅浩

（1.2.山東大學法學院，山東 威海 264200）

［摘 要］ 近年來，在相關政策指引下，各領域的自動化行政裁量系統(tǒng)相繼建成并投入使用，相關理論的研究也受到了學界廣泛關注。其中，自動化行政裁量與不確定法律概念的關系廓清問題成為亟待解決的前沿基礎議題。研究表明，依據科赫的“三分法”理論，針對經驗性與傾向性概念，可交由自動化工具經深度學習后自主產出可供參考的結論。針對價值性概念，可進一步借助價值判斷的方法得出結論。具體而言，以作為法律原則權衡法則的重力公式為藍圖，建構利用自動化工具從事價值判斷的規(guī)范化運行規(guī)則和有效機制，從而發(fā)揮工具理性的先天優(yōu)勢，將比例原則的適用貫穿全程，借此提升價值判斷與不確定法律概念具體化結論的“客觀性”，避免行政機關陷入“怠惰裁量”與“恣意裁量”的泥淖。

［關鍵詞］ 自動化行政裁量 不確定法律概念 價值判斷 重力公式

［中圖分類號］ D912.1? ［文獻標識碼］ A?? ［文章編號］ 1008—3642（2024）02—0107—08

*本文系國家社會科學基金重大項目“構建科學有效的行政權制約監(jiān)督體系研究”（項目編號：20ZDA106）、教育部重大攻關項目“中國共產黨領導法治工作歷史進程與經驗研究”（項目編號：21JZD000）的部分研究成果。

作者簡介：門中敬，山東大學法學院（威海）教授、博士研究生導師，法學博士；傅浩，山東大學法學院（威海）碩士研究生。

一、問題的提出

依托數字法治政府建設，目前行政機關將社會治理自動化工具廣泛應用于行政處罰、行政許可等領域。從運行效果來看，自動化工具在時效性、準確度與智能化等維度越發(fā)呈現出穩(wěn)定可靠的一面。既往囿于規(guī)范缺位，行政機關在面對公眾對于自動化工具合法性和正當性的拷問時，只能被動限縮自動化工具的適用范圍，以彌合自動化行政工具推廣與相對人權利保護的間隙。2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》確立了行政機關利用自動化設備在事實認定層面的合法性基礎，這一尷尬局面才得到一定程度的緩解。

基于法適用的視角，自動化行政在完成個案事實認定的基礎上，需要將其與法規(guī)范中的構成要件完成邏輯勾連，這一過程中最為關鍵的就是具體化規(guī)范中的不確定法律概念［1］。在進入自動化行政裁量后，如何借助自動化工具完成對不確定法律概念的具體化，是目前自動化行政裁量體系建構的重點與難點。

我國學者在就行政裁量及其司法審查等問題展開研究時，附帶提及不確定法律概念。例如，將不確定法律概念作為界定行政裁量概念或確定司法審查邊界之依據。專門針對不確定法律概念展開系統(tǒng)研究的理論成果相對匱乏［2］19。從宏觀角度來看，不確定法律概念存在于法制定-法適用-法裁判關聯框架下，作為銜接上述環(huán)節(jié)之間的紐帶。具體而言，面對復雜多變的社會現實，為確保立法目的能夠實現，立法機關在規(guī)范條文中使用了大量的不確定法律概念，為行政機關劃定了片刻逸脫于規(guī)則之外的裁量空間。不確定法律概念承載了立法機關意欲表達的某些價值性內容，實踐中行政機關主要依托法律解釋的方法，將隱含于不確定法律概念中的價值性內容予以解釋外化，進而適用于個案。在司法審查中，行政機關對不確定法律概念給出的解釋結論，原則上應接受司法機關的全面審查；但在某些特定情形中，我們應當承認行政機關享有一定的“判斷余地”。進入自動化行政裁量時代，強調以人工為中心、避免過度依賴智能化系統(tǒng)的“人機協(xié)同說”逐漸成為目前的多數說［3］。在“人機協(xié)同”觀點下，自動化工具的介入只是起到輔助裁量的作用，并不會對上述關聯框架產生較大的沖擊，但自動化工具的介入確實可以為框架之下具體行為的實施優(yōu)化路徑供給。

目前，我國行政機關在應用法律解釋方法具體化不確定法律概念的過程中，形成了一個由“規(guī)范解釋”與“價值補充”構成的完整體系［2］99-107。其中的規(guī)范解釋又包含著文義解釋、論理解釋、體系解釋等方法。但是，由于目前尚不存在通說的法律解釋適用次序理論，導致在相同案件事實的前提下，適用不同的解釋方法可能最終產生完全相反的結論。不可否認的是，規(guī)范解釋可以實現對絕大多數不確定法律概念的具體化，但某些概念可能在窮盡一切解釋方法之后仍舊無法完成具體化工作。因此，我們就需要對“價值補充”的方法予以進一步明確，而透過價值判斷使規(guī)范意旨具體化的解釋方法便謂之價值補充［4］137。

價值判斷濫觴于德國學者赫克（Heck）所倡導的利益法學，至拉倫茨（Larenz）的評價法學達到了頂峰，此后其一直以來都被認為是法學方法論的核心內容［5］。在價值判斷中，我們并不能僅憑解釋者主觀的恣意而作判斷，而須與某特定之“價值”密切結合，本其確信，作最佳之抉擇［4］227。為避免價值判斷陷入主觀的恣意，在自動化行政裁量系統(tǒng)中設計一套可供自動化工具識別適用的價值判斷規(guī)則，就不失為一種新的思路。需要注意的是，貿然利用自動化工具從事價值判斷存在較大風險。拉倫茨曾言，價值判斷不像以感官的知覺為基礎的事實判斷，不能以觀察及實驗等科學的方法來證明或審查［6］19。若將價值判斷工作完全交由自動化工具完成，可能會導致工具理性取代價值理性，進而發(fā)生效率與公平之間的顯著失衡［7］。因此，這個過程需要確保人工能夠及時干預，明確利用自動化工具之目的，為人工作出最終決定提供客觀性的數據支撐。

二、自動化行政裁量與不確定法律概念之關聯

（一）行政裁量與不確定法律概念之關系厘定

行政裁量與不確定法律概念之間的關系廓清問題，發(fā)軔于19世紀末貝爾納齊克（Bernatzik）與特茨納（Tezner）之間的裁量論爭。前者認為，行政機關在適用某一法規(guī)時，根據認定的法律要件，其效果已被拘束，因而只有對法律要件的認定才產生行政機關自由的精神活動。后者對這一觀點予以駁斥，認為行政裁量的意義在于行政機關對其執(zhí)行方法有選擇自由的可能，屬于法律效果問題，亦即選擇裁量僅有法律效果的裁量［8］。二戰(zhàn)后，隨著裁量理論的發(fā)展，尤其是德國基本法的實施與實質法治國概念的興起，行政法院逐漸扮演了更為積極的角色，全面審查權限打破了傳統(tǒng)“三合一”（即裁量=法律授權=適用不確定法律概念）理念。依據耶利內克（Jellinek）的說法，裁量的本質是法律所意欲的多義性，而法律本身是由法律要件與法律效果共同組成，其中，法律要件作為事實構成不可能具有多義性，因此裁量僅有法律效果的裁量，也即行為的裁量。在這之后，學界通說逐漸將行政裁量的范圍嚴格限定于法律效果的裁量，而將法律要件的判斷部分劃撥給不確定法律概念的討論范圍，通過區(qū)分法律效果與法律要件，從而將行政裁量與不確定法律概念予以界分。自此，行政裁量與不確定法律概念的二元區(qū)分理論開始成為德國、奧地利等大陸法系國家的主流學說［9］。受此影響，我國學界對行政裁量的概念界定也存在著“效果裁量說”與“統(tǒng)一裁量說”的對立，圍繞是否涵蓋要件裁量，爭議延續(xù)至今且仍未形成共識性結論。進入自動化行政裁量時代，我們可以預見到，自動化行政裁量是否應當涵蓋要件裁量（主要是不確定法律概念的具體化）同樣存在著引發(fā)爭議的可能。

（二）比較法中的自動化行政裁量與不確定法律概念

進入自動化行政時代以來，德國成為首個就自動化行政進行立法的國家。2017年新修訂的《聯邦行政程序法》第35a條首次就全自動化設備作出的具體行政行為作出規(guī)定，“只有在特別法規(guī)定的情形下，行政行為可以完全通過自動化設備發(fā)布”［10］。單看此處，盡管存在著法律保留條款的前提，我們也依然可以認為是立法者為完全自動化行政的推廣開放了綠燈；但是，第35a條規(guī)定，“當實體法規(guī)定存在判斷余地、不確定法律概念或裁量空間時，不能以完全技術自動實施的方式作出行政行為”。這樣一來，能夠以完全自動化實施的行政行為被嚴格限定在羈束行政行為范圍中。從35a條規(guī)定我們可以發(fā)現，本次立法延續(xù)了既往已成通說的不確定法律概念與行政裁量“二元區(qū)分理論”，但就立法過程中將不確定法律概念與裁量空間并列排除在完全自動化行政范疇而言，盡管其合理性存在進一步討論的空間，可是目前看來這似乎是減少爭議的最優(yōu)選擇。

站在德國立法者的立場上，無論是不確定法律概念的具體化還是行政裁量，或多或少都需要價值判斷與利益衡量參與其中，而自動化工具的數字化線性與純粹理性的判斷思維恐難以完成復雜的感性決策；因此，將二者排除在完全自動化行政工具適用范圍之外便可以作為暫時最優(yōu)選項。盡管學理共識將不確定法律概念與行政裁量予以嚴格區(qū)分，但在行政高效理念的推動下，實踐中辦案人員往往將不確定法律概念的識別判斷與裁量糅合在同一環(huán)節(jié)中進行，難以在處理每個案件時嚴格區(qū)分不確定法律概念識別判斷環(huán)節(jié)與裁量環(huán)節(jié)。同時，不確定法律概念在其“具體化”進程中充斥著價值選擇、綜合權衡與判斷，有著明顯的行政裁量運行痕跡［11］，而將不確定法律概念的具體化納入行政裁量的范疇，顯然更能適應政府日益強化的發(fā)展、服務職能要求和緩沖行政任務日益復雜多變與成文法滯后、僵化間的矛盾［12］。因此，若僅僅因為不確定法律概念與裁量在理論上的分立就割裂二者在實踐中的耦合，實屬不妥。其次，在面對“雙重規(guī)定”（又譯作“結合規(guī)定”）時，要么會導致不確定法律概念產生收縮裁量的作用，要么會發(fā)生裁量條款支配著不確定法律概念的效果［13］，行政裁量與不確定法律概念這種“難舍難分”的復雜關系使得二者更多地以“全有”或“全無”的方式共存。為避免由自動化工具獨立完成價值判斷而引發(fā)道德與倫理風險，德國立法者采納了“全無”的立法模式將二者一并排除在完全自動化行政之外?？梢园l(fā)現，德國立法模式僅在“完全自動化行政”情形下將行政裁量與不確定法律概念的具體化排除在外，但并未就自動化工具輔助介入行政裁量或不確定法律概念的具體化工作另行干涉，這也意味著德國立法者并不反對行政機關利用自動化工具輔助作出行政行為。在我國尚未就自動化行政進行專門立法的背景下，我們可以適度借鑒德國立法模式下未被排除的“輔助介入”的情景，嘗試利用自動化工具輔助完成行政裁量及對不確定法律概念的具體化工作。

三、自動化行政裁量中不確定法律概念的“三分法”理論闡釋

（一）“三分法”理論下不確定法律概念的基本構造

不確定法律概念并非不能定義的法律概念，英國學者哈特（Hart）在其著作《法律的概念》中提出，每一個法律概念都由概念的“核心地帶”與“邊緣地帶”組成［14］。對于不確定法律概念而言，概念的“核心地帶”是明確可知的，而“邊緣地帶”部分則是模糊未知的。不確定法律概念是法律概念大類中的一種特殊存在，當關涉概念解釋的所有預設條件都可知時，“邊緣地帶”的迷霧就會散開，概念整體就會以“確定化”的樣態(tài)外露；而當預設條件不成就或存有爭議時，“邊緣地帶”的存在就會導致概念整體呈現出“不確定”的樣態(tài)，此時就需要通過規(guī)范解釋或價值補充使其趨向于“確定化”，從而實現從“不確定”到“確定”的轉化。由于作為法律載體的語言具有模糊性，其所表征的語意自然也具有模糊性，由此導致的不同主體對同一概念或語句的理解就存在著“多義性”?！澳：浴迸c“多義性”特征成為導致不確定法律概念具體化過程中爭議產生的根源，不確定法律概念的具體化工作應當重點圍繞破解“模糊性”與“多義性”展開。

根據德國學者科赫（Koch）提出的“三分法”理論，我們可以進一步將不確定法律概念細化為價值性概念（有學者稱之為評價性概念或規(guī)范性概念）、經驗性概念（有學者稱之為描述性概念）和傾向性概念（相當于傳統(tǒng)行政法中的預測性概念）。其中，價值性概念的判定關涉主觀價值判斷，經驗性概念依托社會一般認知標準，而傾向性概念是指與對象作為某種狀況或實驗的結果所出現的反應有關的概念［15］77-78。一般情況下，嚴格區(qū)分三類概念難度較大且極易引發(fā)爭議，況且某些不確定法律概念的判斷需要經驗法則與主觀價值共同參與衡量，但是，這一分類標準無疑具有一定的理論價值?？坪罩赋?，無論歸屬于上述何種分類，不確定法律概念都存在著一個“描述性意義”。在解釋某一不確定法律概念時，我們可以通過探求該不確定法律概念的“描述性意義”，再將其與修飾對象相結合，便可獲得一個獨立于個人評價的適用基準［15］77-80。在這一理論下，對不確定法律概念的具體化就需要斟酌其“描述性意義”。顯然，“描述性意義”這一概念比較籠統(tǒng)抽象，不存在客觀通用的標準，選取與判斷都存在較大的難度，蓋因“描述性意義”會隨著談話者、談話對象以及情境的改變而改變［16］75-80。與“描述性意義”相對應的是“評價性意義”。根據英國哲學家黑爾（Hare）的“道德論證理論”，“描述性意義”與“評價性意義”明顯不同。從語義層面理解，當某一概念主要是指被用作對某事或某物進行贊許或否定時，就構成評價性意義，而描述被評價的事物所具有的性質或關系就構成描述性意義。如黑爾所述，描述性意義會隨著主體及情境發(fā)生變化，而描述性意義的界定似乎指向了在主體確定情形下的價值評價。進一步講，暫且拋開“描述性意義”這樣復雜的概念，當對于某個“不確定法律概念”展開字面考察時，我們可能會基于這一用語的原始語義獲得一個初始狀態(tài)下的含義，這個初始含義可能會由相應的生物學或物理學概念顯現出來［17］；但當明確具體修飾的對象之后，適用基準此時就可以進行相關提示，從而推導出該不確定法律概念在具體修飾對象中的特定化含義。

與此同時，科赫提出的“傾向性概念”在一定程度上也撼動了根深蒂固的不確定法律概念“唯一正確答案”理念。1971年，德國聯邦行政法院曾就“有使青少年墮落傾向”這一傾向性概念作出解釋，由于依據這一概念作出的決定涉及一定程度上的預測性判斷并且含有相當的評價要素，難以得到唯一正確答案，因此以“認定幅度”取代既往的“唯一正確答案”更為妥當，進而認為在“認定幅度”范圍內作出的任何選擇都應當是法律所允許的［18］。科赫進而提出，“有使青少年墮落傾向”可以公式化表達為“有一定概率引發(fā)道德上的不健康成長”，其中是否會引發(fā)“不健康成長”屬于一個價值性概念，包含著評價的要素。而其中概率的測定可以借助經驗科學的力量，通常不包含評價的要素。這樣看來，我們可以將傾向性概念的具體化以較為清晰的公式表達，從而取代過往作出判斷時模糊化的“樸素的蓋然性”表達，促使結果更為明顯又不失說服力［15］78。

受上述理論啟發(fā)，我們可以大膽設想，無論是適用對象的判斷還是后續(xù)適用基準的選取或是在認定幅度內作出決定，我們都可以嘗試使用自動化工具通過程序式模塊化方式進行。自動判斷適用對象在實踐中操作難度較低，目前絕大多數行政行為的作出都可以通過數字化的形式檢索從而獲得行政相對人的相關信息。隨后，通過檢視相對人的既往經歷或其他相關信息，匯總一系列具備參考價值的提示信息，我們便可以在相當程度內選取較為具有參照價值的適用基準。這樣一來，我們便可以嘗試將科赫理論作為建構不確定法律概念自動化解釋工具與自動化行政裁量工具的理論基礎。在這之前，還存有幾個關鍵的理論問題亟須解決：首先，需要思考作為建構基礎的科赫理論是否能夠實現放之四海而皆準？換言之，是否存在著某一或某類不確定法律概念能夠逸脫？這一理論的射程范圍處于不能被分類的真空地帶。若存在這種情形，那么科赫理論就不能成為具備普適性的理論建構基礎。其次，根據科赫理論，對一個不確定法律概念展開語義上的解釋的關鍵在于尋求“描述性意義”，但是，單單“描述性意義”就能完全取代“評價性意義”而足夠完成對不確定法律概念的具體化嗎？

（二）價值性概念具體化進程中的理論困境

我們對科赫理論作進一步的梳理后可以發(fā)現，這一理論的建構基礎是語言哲學，理論內核是通過語言在社會中的通用規(guī)則尋求語言的意義，而某一對象適用語言的前提是必須能夠滿足規(guī)則所預設的各類條件?；诖?，我們就可以推導出形成不確定法律概念的原因，即對象與規(guī)則預設條件間產生沖突或存在著預設條件的適用障礙，因此導致產生上述“多義性”與“模糊性”的認識［15］75-77。受預設規(guī)則在語義學分析中同樣存在“多義性”的影響，整體解釋環(huán)節(jié)極易陷入“規(guī)則－對象－規(guī)則”的解釋學循環(huán)漩渦。同時，在對象適用與否之間還存在著規(guī)則無法涵蓋的中間地帶，科赫稱之為“中立對象”。這也就回應了上述對科赫理論適用范圍之疑問，在“中立對象”面前，理論似乎面臨著失靈的風險。值得注意的是，“中立對象”的存在絕非偶然事件，而是規(guī)則與現實碰撞觸發(fā)的大概率事件。

就如何確定不確定法律概念能否適用于“中立對象”這一問題，科赫主張行政機關可以依法律授權的目的論解釋取代價值概念或傾向性概念的評價性意義，從而判斷其是否適用。這在一定程度上證立了行政機關此時享有判斷余地的可能性；具體而言，行政機關作出的最后決定的權力來源于立法者就實體規(guī)范之權限分配。至于在何種情形下法律要件包含對行政最后決定之授權，則屬于法律解釋問題［19］。站在立法者的立場上探求其具體價值取向，就是此處法律解釋所意欲達成的目標［20］。

第二個問題，科赫著重強調“描述性意義”的重要性，核心點在于以一個較為日常的經驗判斷取代復雜的價值陳述。但是，需要注意幾個問題：首先，類似于“價值陳述”這類概念本身就含糊不清，究竟何為“價值陳述，需要結合個案作出判斷；其次，正如阿列克西（Alexy）所言，“法律證立所必需的經驗論證理論若要前后一貫地進行，則似乎必須討論幾乎所有的經驗知識問題”，這是一個規(guī)模相當宏大的工程，導致“必要的經驗知識經常不可能具有理想的確實性，就需要合理推測的規(guī)則”。因此，把法律的論辯歸結為經驗的論辯恐怕是一個“相當錯誤”的認識［16］285。

阿列克西的法律論證理論基于上述問題對科赫理論作了補充。阿列克西認為，作為發(fā)生學解釋的主要形式的規(guī)范授權目的論解釋往往充滿著歧義。首先，“立法者意圖”中的主體受各類因素影響并不容易判斷；其次，實踐中存在著經常性誤解這一意圖內容的情形，法律解釋有時也難以清晰地獲得認知，其中必然需要價值權衡參與［16］292。而依據“客觀－目的論論述”［6］36-37，“目的論解釋所涉及的目的，不是通過經驗所確斷的目的，而是通過規(guī)范來區(qū)分特征的目的，但就某一規(guī)范往往可以提出多個目的，這些目的之間要么相互限制要么相互排斥。為了描述這種狀態(tài)，需要有普遍類型的規(guī)范或原則。據此，目的論論證就轉變成為一種基于原則的論證”［16］295-299。由于原則比價值更為直白、清楚地彰顯了法律的義務性特征［21］157，后續(xù)阿列克西對“重力公式”作出證成的理論核心就是將比例原則予以公式化表達。

總體而言，科赫理論的分類標準為不確定法律概念的自動化判斷系統(tǒng)設置提供了一定的技術性參考標準；但缺憾在于，其并不足以獨立支撐組建自動化工具的運行規(guī)則。就經驗性概念與傾向性概念而言，在系統(tǒng)建構初期將價值預設嵌入算法底層邏輯之中，自動化工具經深度學習后便可在一個可接受的誤差范圍內，對經驗性概念作出較為準確的參考結論，以提供給行政機關甄別判斷。以《中華人民共和國道路交通安全法》第91條規(guī)定的“飲酒后駕駛機動車”為例，前期將認定標準“駕駛人員每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克、小于80毫克”嵌入底層邏輯之中，在駕駛人員通過呼氣式酒精檢測或血液酒精檢測后酒精濃度落入該區(qū)間時，自動化工具便可自動生成“飲酒后駕駛機動車”的判斷結論；而對于血液酒精濃度大于0毫克但不足20毫克的事實飲酒情形，由于法律事先未對此情形作出規(guī)制，便不會生成“飲酒后駕駛機動車”的結論。我們可以發(fā)現，這一過程無須額外的價值判斷。但就價值性概念而言，其中概率測定部分可以通過數字化判斷的形式提供參考范圍，而其他部分即便交由經驗豐富的辦案人員通過識別具體情形，在適用比例原則的基礎上，也可能會受個體思維差異或經驗程度影響而產生截然不同的判斷結果。人工處理尚且難以統(tǒng)一認定，自動化工具能否適用比例原則也不確定，我們對其具體判斷價值性概念的能力產生懷疑也就無可厚非。更何況“價值導向性”本就是行政法學對不確定法律概念展開討論的初始取向［15］68，而自動化工具系統(tǒng)的運行則是功利主義工具理性的體現。二者的沖突是導致自動化工具正當性與適用空間存疑的具體癥結所在。對“中立對象”構成與否的判斷也需要下沉到個案中，結合價值判斷才能得出結論。當下也很難設計出能夠涵蓋所有情形的規(guī)律性程序供自動化工具按圖索驥?！皟r值判斷”是人和自動化工具都始終無法繞開的關鍵一環(huán)，“人類社會正因無處不存在的價值評價和價值判斷而屬于人類”［22］。換言之，在利用自動化工具實現不確定法律概念的具體化進程中，如何將價值判斷實現公式化的表達與運作并嵌入自動化工具之中，以及如何平衡價值理性與工具理性之間的沖突，將成為證成其存在的合理性與具備可操作性的關鍵所在。

四、自動化行政裁量中不確定法律概念具體化的“重力公式”引入及其理論展開

（一）作為原則間價值衡量依據的“重力公式”

原則與價值之間存在著概念轉換的可能性［21］155，法律原則間的沖突可以通過價值衡量的方式解決，而價值衡量必須符合“衡量法則”的要求，能夠充當“衡量法則”的也就是狹義的比例原則。阿列克西構建了“重力公式”作為解決原則間沖突的系統(tǒng)性價值衡量方案：

Gi，j=Ii·Gi·SiIj·Gj·Sj

其中，Gi，j代表原則i與原則j的“具體重力”；Ii與Ij就代表著原則i與原則j在個案中的“侵害密度”；Gi與Gj代表原則i與原則j的“抽象重力”；Si與Sj代表原則i與原則j在個案中受到侵害的前提確定程度。首先，我們需要對上述幾個抽象概念進行闡釋，其中的“重力”可以理解為某一原則對個案的重要程度；“具體重力”代表著原則在具體個案中的重力值；“抽象重力”表示原則不依賴于個案所具備的初始重力值［23］158-168；“侵害密度”指的是原則在個案中可能受到侵害的程度；而“受侵害確定程度”則意味著能夠支撐“原則會受到侵害”結論的經驗性前提的確定性程度［23］158-163。

為論證這一公式，阿列克西設想，以“Pi”作為案涉原則，那么可以將對“Pi”的侵害密度標注為“IPi”，通過添加“C”將“IPi”具體化至個案中，從而得到侵害密度的公式化表達，即“IPiC”表示原則“i”在個案“C”中受侵害的密度，簡寫為“Ii”；同理“Ij”則代表著原則j在個案C中受侵害的密度簡寫。阿列克西采用了“三階度量衡”方式假設出侵害密度的“輕度、中度、重度”三種度量值，分別用“l(fā)、m、s”表示，那么對于互相發(fā)生沖突的兩個原則i與j，直接將度量值賦予到對立著的與之中。據此，與之間存在著9種可能出現的情形，表示為：

（1）Ii=s，Ij=s

（2）Ii=s，Ij=m

（3）Ii=s，Ij=l

（4）Ii=m，Ij=s

（5）Ii=m，Ij=m

（6）Ii=m，Ij=l

（7）Ii=l，Ij=s

（8）Ii=l，Ij=m

（9）Ii=l，Ij=l

阿列克西進一步引入通過減法運算產生的“差距公式”概念，即：

Gi，j=Ii-Ij

“差距公式”意味著一個原則（Pi）的具體重力（Gi，j）由這個原則的受侵害密度（Ii）與對立原則（Pj）的具體重要性（Ij）之差予以確定。若將數值“1、2、3”分別賦予“l(fā)、m、s”，將會得到“差距公式”運算后的具體數值?？梢园l(fā)現，在上述（1）（5）（9）情形中結果為0，出現適用原則Pi與Pj優(yōu)先性等同的結論，此時就存在著一個裁量空間；（2）（3）（6）情形中結果分別為1、2、1，出現適用原則Pi優(yōu)于Pj的結論，意味著Pi在此時具備優(yōu)先性；（4）（7）（8）情形中結果分別為-1、-2、-1，出現適用原則Pj優(yōu)于Pi的結論，意味著Pj在此時具備優(yōu)先性。由于數值差距較小，導致結論形態(tài)分布較為抽象，同時這種減法運算方式的結論總是恒定的數值，無法將兩個原則相關的“受侵害-侵害”間密度變化率展現出來［24］。為此，阿列克西使用幾何序列進行重新賦值。將20、21、22（即1、2、4）分別賦值于上述9種情形中，此時的公式化表達需要通過除法運算的“商公式”［23］169-171模式展開，即：

Gi，j=IiIj

可以發(fā)現，不同情形中的數值差距呈現出“幾何型”分布樣態(tài)：在（1）（5）（9）情形中結果均為1；在（2）（3）（6）適用原則Pi優(yōu)于Pj情形中結果分別為2、4、2；在（4）（7）（8）適用原則Pj優(yōu)于Pi情形中結果分別為1/2、1/4、1/2。進一步采用“雙重三合模式”在“l(fā)、m、s”的基礎上賦值為“l(fā)l、mm、ss”或“l(fā)ll、mmm、sss”將會使程度等級更為精確，結論數值也將會更富有規(guī)律可循。阿列克西認為，在價值權衡中，原則的抽象重力“G”也同樣發(fā)揮作用，當原則i與原則j的抽象重力“G”與侵害密度“I”都不相同時（因為二者出現相同情形可以相互抵消），重力公式就可以擴展表示為：

Gi，j=IiIj·GiGj

不止于此，阿列克西進一步將“經驗性前提的確定性程度”（也稱為認識論上的衡量法則）引入公式中，從而形成前述完整版的重力公式。經過重力公式運算后，可以生成三個結論：

（1）Gi，j=1，此時適用任一原則均具備合理性，存在裁量空間。

（2）Gi，j>1，此時原則“i”應當優(yōu)先適用。

（3）Gi，j<1，此時原則“j”應當優(yōu)先適用［23］165-175。

之所以選取重力公式作為自動化行政裁量中價值判斷的論證規(guī)則，原因在于：首先，直接利用現有原則權衡重力公式，進一步探索其在價值判斷過程中是否存在可行性。其次，將比例原則的適用以可視化的形式嵌入價值判斷之中。通過解構重力公式可以發(fā)現，它的底層邏輯就是比例原則，實際上是構建了比例原則的公式化運行規(guī)則。作為行政法學理論體系中的核心組成，既往比例原則因其固有的精確性缺陷所引發(fā)的主觀裁量或結果導向分析等負面情形而飽受詬病，存在著較為突出的適用危機［25］。將比例原則嵌入自動化行政裁量過程中，目的在于超脫價值判斷本身形而上的屬性而回歸到價值存在與實現的實證條件，擺脫主觀臆斷下的模糊與不連貫，繼而從法學內部的技術性層面強化論證法學表達數字化的內在與關鍵表征［26］。盡管重力公式主要用于解決法律原則間沖突，可是法律原則間沖突實際上也可以看作是法律原則背后隱含的法律價值間的對立，最終通過價值衡量的方式解決。

（二）作為價值判斷適用規(guī)則的“重力公式”

可以參照原則權衡重力公式中的定義方式。首先，我們需要對價值判斷重力公式中的各項變量進行定義。將Gi，j定義為價值i與價值j的“具體重力”；將Ii與Ij定義為價值i與價值j在價值評價中的“侵害密度”；將Gi與Gj定義為價值i與價值j的“抽象重力”；將Si與Sj定義為價值i與價值j在個案中受到侵害的經驗性前提的確定程度。具體而言，價值的“具體重力”表示價值在具體個案中的重力值；“抽象重力”表示價值不依賴于個案所擁有的初始重力值；“侵害密度”表示價值在個案中可能受到侵害的程度；“受侵害確定程度”表示能夠支撐“價值會受到侵害”結論的經驗性前提的確定程度。

概念建構完成后，接下來就需要討論如何賦值使公式能夠正常運行。首先，價值的抽象重力較為類似于價值的初始位階這一概念［27］315。價值的初始位階排序往往深受權衡主體自身價值觀的影響，在價值權衡進程中，由于每一個社會主體內心都存有一套獨特的價值觀，個體差異化的價值觀會左右社會主體面對不同價值時的判斷與選擇，因此，價值初始位階并非存在一個固定不變的排序。受經濟、政治、歷史等多重因素影響，在不同歷史時期、不同地方往往存在著截然不同的主流價值觀，抽象重力的賦值應不與當時主流價值觀相違背。有學者認為，相沖突之原則通常情形中具有相等的抽象重力，也有的觀點認為，可以先行推定兩種價值具有相同的抽象重力，除非能通過“關涉價值的社會調查、制定法等文本、法學通說、客觀價值秩序的道德論證”四個環(huán)節(jié)予以論證推翻［28］26。筆者認為，這種適用于法律原則的賦值方式，不能原封不動地照搬至價值的判斷中。首先，確實存在著某些價值具備比其他價值更高的抽象重力的情形［27］320，對于持有不同價值立場的現實個體而言，其所推崇的具備更高抽象重力的基本價值往往存在著明顯的差異或對立，且無法從特定的層級架構與位階格局中選取普適性論據予以證成［29］224。其次，在上述“論證負擔”環(huán)節(jié)中，除依制定法文本內容之外的其他環(huán)節(jié)，似乎都存有較大的主觀推定性，并不足以證立最終結論的客觀準確性。倘若簡單地默認價值具備等同的抽象重力，可能會導致抽象重力這一因素在重力公式中被邊緣化，成為可以彼此中和的非關鍵變量，最終結局就是價值權衡的結果完全由個案情形所主導。

根據法律價值的系統(tǒng)論格局提供的思路，在抽象重力賦值過程中，要盡可能超越特定的價值立場及其理論表達，從具有技術性特征的中立視角出發(fā)，實現跨越民族選擇與時代偏好的相對主義立場。具體來講，由于不同類型的法律價值對接于不同的功能節(jié)點，而基于現代社會功能系統(tǒng)中的形式性、職能性與環(huán)境性價值，分別對應于法律系統(tǒng)的秩序、公正與效益三種價值，這三種價值應當被看作是最重要的三種價值［29］224-240。同時，根據張文顯教授提出的“生產力標準—人道主義標準—現實主義原則—歷史主義原則”價值評價主要標準，我們以通過判斷某一價值相較于其他價值是否具有相對“較高”的初始位階，同時需要結合個案具體情形，繼而適用“三階度量衡”方式予以分別賦值［27］316。

其次，對于侵害密度，可以繼續(xù)沿用前述阿列克西采納的幾何序列的“三階度量衡”方式，同樣根據“輕度、中度、重度”分別賦值為20、21、22，對于價值間的侵害密度的賦值，需要結合個案作出假設。就經驗性前提而言，阿列克西認為存在著三個認識論度量，即“確定的”“可成立的”“非明顯錯誤的”，并分別賦值為類似于“3、2、1”這樣遞減的幾何級數［28］26。進一步細化度量值，我們可以將價值權衡一般前提中的“針對現實情況的邏輯推演、經驗研究證實的主張、權威理論模型作出的預測”三種情形歸類于上述“確定的”度量范圍；將“常識或基于常識的推論”歸于上述“可成立的”度量范圍；將“未被反駁的推測”歸于上述“非明顯錯誤的”度量范圍［21］170。由于侵害密度賦值過程趨于主觀，而經驗性前提的存在恰好能夠為其提供客觀填補，從而確保價值判斷的客觀性。

基于上述闡釋，自動化工具通過運行重力公式，可以獲得以下結論。

（1）Gi，j=1，此時落入立法機關設定的裁量空間。

（2）Gi，j>1，此時價值“i”應當被優(yōu)先考量。

（3）Gi，j<1，此時價值“j”應當被優(yōu)先考量。

上述結論能夠為行政機關具體化不確定法律概念提供相對客觀理性的可視化數據參考，在此基礎上，再結合相關案件事實，進而輔助行政機關作出合乎比例的裁量決定。筆者認為，將自動化工具引入價值判斷主要在于借助工具理性的優(yōu)勢，以盡可能避免行政機關的主觀恣意決斷，這樣既不與主流“人機協(xié)同說”構成沖突，又不被“輔助”定位過度限制，從而充分發(fā)揮自動化工具的優(yōu)勢。由于價值判斷本身是一種理性的論證過程，在個案判斷中，行政機關還需要結合案件實際作出最終認定。在這一過程中，要警惕價值判斷淪為利用自動化工具進行的機械化流水線作業(yè)。

結語

行政法中的不確定法律概念，來源于立法機關對某些尚待個案明確的用語在立法過程中的彈性處理。立法機關使用不確定法律概念，一方面在于拘束行政裁量活動，另一方面意欲使行政機關擺脫這種拘束，實際上二者構成了邏輯矛盾。在行政法領域內展開對不確定法律概念的研究，相較于其他部門法更為特殊與復雜。通過引入重力公式建構可供自動化工具適用的運行規(guī)則，能夠有效緩解既往因地域或執(zhí)法人員主觀差異導致類似案件裁量結論大相徑庭的實踐困境。不容忽視的是，過于標準的程式化運作容易將價值判斷這一核心環(huán)節(jié)圈定為一種規(guī)范化流程的作業(yè)模式，而人工介入最大的優(yōu)勢就在于可以彌補規(guī)則之治的不足。因此。將自動化工具輔助同人工裁量有機結合，既可以充分發(fā)揮自動化工具的效能，又可以避免價值理性的過度缺失。

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責任編輯：曲崇明