[摘 要]善意取得制度是民法物權法中的內(nèi)容，在現(xiàn)代國家立法中大多予以承認并明文規(guī)定，對此制度我國在理論和實踐中予以承認，但長期以來，在民法通則中未予以明文規(guī)定，僅在一些下位法律和司法解釋中作了不系統(tǒng)的零星規(guī)定，新頒布的《物權法》第106條、108條明文規(guī)定了善意取得制度，不僅規(guī)定了動產(chǎn)的善意取得，而且明文規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。為了防止善意取得的濫用，有必要從構成要件角度對此制度加以明確規(guī)定。

[關鍵詞]動產(chǎn) 不動產(chǎn) 善意取得 構成要件

善意取得制度是民法中物權法的一部分，一般置于“動產(chǎn)所有權”章節(jié)之下，視若動產(chǎn)所有權取得情形之一種。我國新頒布的《物權法》把善意取得制度置于“所有權取得的特別規(guī)定”之下，在第106條和108條予以明文規(guī)定，同時確認了不動產(chǎn)善意取得制度。

國外法律大多對善意取得制度的構成要件作了明確和嚴格的規(guī)定。而我國并未明文規(guī)定善意取得制度的構成要件，只是做了學理上的探討而已。因此，本文結合我國司法實踐，借鑒各國立法例，對善意取得制度的構成要件重新作一理論上的探討。

一、動產(chǎn)善意取得的構成要件

我國《物權法》第106條規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得?，F(xiàn)在，我們先來討論“動產(chǎn)善意取得”應具備的條件：

（一）標的物須為動產(chǎn)

世界各國或地區(qū)的民法多規(guī)定善意取得的標的只限于動產(chǎn)，當然，并不是所有的動產(chǎn)都適用善意取得。

（二）轉讓人必須為無權處分財產(chǎn)人

這是對善意取得轉讓主體的一種限制。如果轉讓人為有權處分財產(chǎn)的人則不存在善意取得之情況。對于這一構成要件，學界不存在分歧。

（三）主觀上受讓人須為善意

善意取得以受讓人之有善意，即“受讓人在受讓動產(chǎn)時不知讓與人無處分權，且無重大過失”為其成立前提，否則不能適用善意取得。如果受讓人“不知”出于過失，是否適用善意取得呢？過失分為一般過失和重大過失，如果受讓人無重大過失，仍可認為善意。關于受讓人的善意，有以下幾點需要進一步說明：

1．善意對時間的要求

通說認為，判斷受讓人是否善意，應以 “受讓動產(chǎn)”時為準，亦即“交付之時”，受讓人獲得受讓財產(chǎn)后是否善意在所不問，并不影響其取得所有權，故有的國家民法稱之為“即時取得”。這是針對現(xiàn)實交付而言。在簡易交付，指讓與合意之時；在占有改定，指受讓人取得間接占有時；指示交付，在受讓人取得返還請求權之時。

2．善意的客觀推定

如何判斷受讓人是否善意，須結合各種客觀情況進行判斷，比如，受讓財產(chǎn)的性質(zhì)，財產(chǎn)轉讓時的價格（是有償或是無償，價格的高低），讓與人的狀況，受讓人有無法定了解的義務，及受讓人的經(jīng)驗、專業(yè)及文化知識水平，交易場所因素，受讓人對讓與人的熟悉和了解程度等。實踐中，判斷是否善意并沒有一個絕對的標準，要想正確把握，還需要因時、因地、因人、因事具體分析。

3．善意的舉證責任

法院依證據(jù)調(diào)查認定事實，不能獲知受讓人是否善意時，應適用舉證責任法則，根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，如果主張受讓人非善意取得，由主張者負舉證責任；如果受讓人想證明自己是善意取得，受讓人負舉證責任。

4．善意取得的主體

“善意”的主體是受讓人，讓與人善意與否并不影響善意取得的成立。在法定代理制度下，如果受讓人是法定代理人，只要他是善意的，被代理人就可取得財產(chǎn)所有權，本人是否善意并無影響。但在委托代理制度下，代理人是善意的，而被代理人惡意，則不能成立善意取得，以免被代理人假借代理人之手“合法”取得財產(chǎn)所有權。

此外，善意取得的主體可以是自然人、也可以是法人或其它組織。當主體是自然人時，要求其具備完全民事行為能力；如果是限制民事行為能力人，無論是財產(chǎn)所有人、讓與人還是受讓人，其行為須由其法定代理人授意或征得其同意，行為方為有效；無民事行為能力人不適用善意取得制度，因為行為能力制度旨在保護未成年人或精神病人，應優(yōu)先于交易安全。

（四）須標的物系依其所有人的意思而由無權處分人占有

基于原權利人自己的意思喪失對物的占有，如保管、委托等，是所有人基于對對方的信任而使非法出讓人取得了標的物的合法占有。善意第三人受讓財產(chǎn)時主觀上沒有任何過錯，要求其將財產(chǎn)返還財產(chǎn)所有人，盡管保護了所有人的利益，但第三人可能受到損失，盡管這種損失可以向不法轉讓人要求賠償，但這種風險是客觀存在的，而且無法賠償。

占有是動產(chǎn)的公示方法，一般情況下占有人即所有人，讓與人占有標的物使第三人產(chǎn)生信賴。無權處分人占有標的物不必限于直接占有，僅需對物有現(xiàn)實之管領即為已足，間接占有、輔助占有亦可，即使瑕疵占有亦同。

因詐欺、脅迫而取得之物或因侵占自己持有的他人之物，原權利人的意思表示有瑕疵或出于不自由，但仍屬于基于原權利人的意思喪失占有，此種情況是否適用善意取得？本文認為還是應當適用的。

就占有委托物而言，因其基于原權利人自己的意思喪失對物的占有，故原則上適用善意取得。但是，因詐欺、脅迫而取得之物或因侵占自己持有的他人之物，原權利人的意思表示有瑕疵或出于不自由，但仍屬于基于原權利人的意思喪失占有，此種情況是否適用善意取得不無爭議。否定說認為，欺詐、脅迫、輕信而喪失財產(chǎn)占有的，是所有人基于自愿喪失其占有，但其意思表示有瑕疵。因此，不能絕對適用善意取得。肯定說的觀點是，此類情形一般由于所有人的錯誤或輕信他人，所有人本身存在過錯，因而也不能適用盜贓等的處理方法，要求第三人返還原物。如果要求第三人無償返還，無疑忽略了所有人自身的過錯，使善意第三人受到不必要的損失。

那么這種情況該如何處理呢？《民法通則》第58條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效?！逗贤ā返?3條規(guī)定，這類行為屬于可撤銷或可變更的。法律行為經(jīng)撤銷，視為自始無效。受脅迫、欺詐而為之意思表示，其撤銷固得以之對抗善意第三人，但此為一般規(guī)定，動產(chǎn)善意取得為特別規(guī)定，應優(yōu)先適用之。還要肯定的一點是區(qū)分欺詐脅迫和盜贓，二者是不同的。因欺詐、脅迫取得之物，如果受讓人為善意，自可取得所有物，基于債的相對性原理，所有人的損失應向出讓人要求賠償。

（五）受讓人須通過法律行為有償獲得財產(chǎn)，即受讓人取得占有是公然、善意、有償?shù)摹?/p>

1．受讓人須通過法律行為取得財產(chǎn)，非基于法律行為而受讓動產(chǎn)所有權，不適用善意取得規(guī)定，如繼承、公司合并、拾得遺失物等。謝在全在其著作中提到：善意取得乃在保護交易安全，故讓與人與受讓人之間必須有交易行為，亦即使動產(chǎn)物權變動之物權行為存在，法律始有保護之必要。是以非法律行為而受讓均無善意取得之適用。王澤鑒認為：動產(chǎn)所有權的善意取得須有讓與合意，故限于基于法律行為（處分行為）的取得。

2．對于動產(chǎn)善意取得是否有償取得，學者們持不同觀點，各國民法也規(guī)定不一，有要求有償?shù)模ㄈ缣K俄民法典），也有不以有償為限的（如日本民法典），我國通說把有償作為必要條件之一，《物權法》第106條也明確規(guī)定善意取得需為有償。

法律設立善意取得制度的目的是保護交易安全，它必須兼顧善意第三人和原財產(chǎn)所有人的利益。善意第三人如果無償受讓財產(chǎn)，其在取得財物時沒有支付任何報酬，財產(chǎn)所有人要求返還財產(chǎn)對其影響不大，相比較之下原財產(chǎn)權利人的利益更值得保護；而且無償?shù)氖茏屓嗽谑茏屫敭a(chǎn)時也應考慮財產(chǎn)是否正當，一個誠實的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財產(chǎn)時，應當查明財產(chǎn)的來源，否則其本身就是非善意的，或是有過失的。因此，規(guī)定善意第三人獲得財產(chǎn)必須通過買賣、互易、債務清償、出資等具有交換性質(zhì)的行為實現(xiàn)更為適宜，受讓人無償取得財產(chǎn)不適用善意取得。

通過繼承、遺贈等行為取得財產(chǎn)不適用善意取得，不僅因為被繼承人、受贈人是通過非法律行為無償取得財產(chǎn)的，而且因為遺產(chǎn)只能是屬于被繼承人、遺贈人的合法財產(chǎn)，而非無權處分的他人財產(chǎn)，否則將會影響繼承的順利進行。

3．受讓人獲得財產(chǎn)是否以占有該動產(chǎn)為必要？即是否須轉讓人交付動產(chǎn)與受讓人。這里涉及到交付的方式：交付包括現(xiàn)實交付和觀念交付（簡易交付、占有改定和指示交付）。其它交付方式都把動產(chǎn)實際交給受讓人，而占有改定并未實際交付，是否適用善意取得呢？

在現(xiàn)實交付和簡易交付、指示交付中，因原占有人均已喪失占有，而由受讓人取得動產(chǎn)的直接占有，自可適用善意取得，而占有改定在觀念上受讓人雖已取得間接占有，但讓與人卻仍繼續(xù)占有動產(chǎn)，此時是否適用善意取得有不同見解。

其一為否定說。受讓人以占有改定方式取得動產(chǎn)上的占有不適用善意取得。原因有二：一是占有改定是占有轉移方式中最不明確者，善意取得制度固在保護交易安全，但仍要兼顧原權利人的利益，動產(chǎn)此時仍由讓與人實際占有，原來的占有狀態(tài)在外觀上并無任何改變，真正權利人和受讓人均信賴讓與人，難謂受讓人的權利較之原權利人的利益更值得保護，如適用善意取得，對原權利人而言未免過于殘酷而欠缺妥當性；而且，善意取得以保護交易安全快捷，充分發(fā)揮物之價值為旨趣，若受讓人受讓物之所有權并不占有物，則沒有保護交易安全快捷之必要。二是受讓人對標的物以占有改定方式取得動產(chǎn)的間接占有，真正權利人對讓與人的信賴關系被否定，然此項否定，在動產(chǎn)未為實際交付之前，仍未實現(xiàn)，真正權利人的權利仍視為繼續(xù)存在，因之真正權利人有權基于所有人身份對現(xiàn)在仍占有其物的讓與人請求返還原物，受讓人的損失只能向讓與人請求賠償。日本民法采此說。

其二為肯定說。此說認為占有之受讓并非為善意取得的本來要件，不過是動產(chǎn)物權變動的成立要件，善意受讓人因信賴讓與人之占有而取得動產(chǎn)的間接占有，不能因受讓人受讓占有時占有轉移方式不同而使善意受讓人遭受不同結果。楊與齡、鄭玉波、史尚寬等學者采此說。

其三為折衷說。受讓人雖以占有改定取得動產(chǎn)權利，但此項權利的取得須待標的物現(xiàn)實交付后方能確定。即在讓與人仍實際占有該動產(chǎn)期間，原權利人的所有權并未確定喪失。如果原權利人先取得該動產(chǎn)的現(xiàn)實占有，受讓人的所有權喪失；如果受讓人先取得該動產(chǎn)的現(xiàn)實占有，則原權利人確定喪失其所有權。

此外，還有共同分擔損失說和類型說。共同分擔說認為，受讓人依善意取得動產(chǎn)所有權，但原權利人得向受讓人請求償還標的物一半價格之損失。而且，讓與人以占有改定方式使他人取得間接占有后，再以此方式再次讓與他人時，此二受讓人均處于相同善意之地位，雖然先取得現(xiàn)實交付者取得標的，但因此喪失權利之人得向取得權利之人求償應分擔的損失，以求公平。類型說認為：占有改定基于善意取得保護動的安全之意旨，應采肯定說，惟在雙重讓與時，如讓與人先以占有改定讓與甲，再以此方式讓與乙，此時采折衷說為宜。

我國對此也有不同學說。梁彗星《中國物權法草案建設稿》認為占有改定適用善意取得。王利明《中國物權法草案建議稿及說明》則認為占有改定不適用善意取得。本文認為，采用折衷說較為合適。

實踐中可能會發(fā)生多次占有改定，此時以即時取得為特征的善意取得制度保護哪一位受讓人呢？在先的還是最后的？此時采折衷說較為適宜，即先取得現(xiàn)實占有的善意受讓人取得財產(chǎn)所有權。

二、不動產(chǎn)善意取得之構成要件

不動產(chǎn)較之動產(chǎn)，無論從價值，還是對經(jīng)濟發(fā)展的影響，都不可同日而語。因而不動產(chǎn)善意取得的適用更應慎重，且不能輕易普遍化，在立法上必須明文規(guī)定其構成要件，實際中要嚴格把握，以免被濫用。比照動產(chǎn)善意取得的構成要件，不動產(chǎn)善意取得的構成要件應包括：

（一）標的物須為不動產(chǎn)。采登記對抗主義的動產(chǎn)，亦應比照不動產(chǎn)適用。

（二）不動產(chǎn)物權登記內(nèi)容與實際權利關系不一致。即登記人并非實際權利人，如誤登記某地歸某人所有等，這一要件是無權處分人進行無權處分的前提。

（三）物權變動基于合法有效的法律行為（交易行為）。首先，必須是基于法律行為（交易行為），若基于贈與、繼承，則不屬于交易范疇，保護交易安全的善意取得不保護非交易行為。另外，該交易行為必須合法有效，否則就不受交易安全的保護。

（四）善意受讓人已完成物權變更登記。物權變更登記是不動產(chǎn)物權轉移的必要條件，未完成變更登記，則不發(fā)生物權轉移的效果，自然不適用善意取得。至于善意受讓人是否占有該不動產(chǎn)，在所不問。

（五）受讓人主觀上為善意。此處的善意是指受讓人不知道不動產(chǎn)物權登記的不真實，并且善盡了一個正常登記簿查閱人的注意義務后仍不知曉。

三、動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得制度構成要件比較

由上文可見，動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得在構成要件方面有以下不同：

（一）善意的判斷標準不同。動產(chǎn)善意取得中的善意是指“不知情，即指不知道或不應當知道讓與人轉讓財產(chǎn)時對該轉讓財產(chǎn)沒有處分權”，需要受讓人的主觀判斷；而不動產(chǎn)的受讓人善盡了一個正常登記簿查閱人的注意義務即可，沒有額外審查的義務。

（二）標的物是否須依其所有人的意思而由無權處分人占有。動產(chǎn)善意取得往往區(qū)分占有脫離物和占有委托物，前者不適用善意取得，后者才適用；而不動產(chǎn)善意取得則不作此區(qū)分，基于對不動產(chǎn)登記的公信力，信賴登記的善意第三人即可善意取得。

（三）轉讓生效方式不同。動產(chǎn)善意取得只需交付給受讓人即可，而不動產(chǎn)善意取得只需已經(jīng)完成登記。

四、結束語

善意取得制度為保護交易安全，促進經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了積極作用。雖然在某種意義上說它對原所有人的利益造成了損害，但將第三人的利益優(yōu)先保護的地位更符合市場經(jīng)濟的要求。具體說，善意取得的前提之一是標的物系依其所有人的意思而由無權處分人占有，無權處分人做了無權處分，原所有人所托非人，從某種意義上說明財產(chǎn)所有人在主觀上是有“過失”的，法諺有“任何人不應該從自己的過錯中得益的原則”，其風險應由所有人自己負擔，此時保護善意第三人的利益更為重要。美國學者用經(jīng)濟分析的方法，即通過比較避免損害發(fā)生所承受的社會成本的不同來規(guī)定法律責任的歸屬，論證并支持善意取得制度。善意取得制度并不排斥保護所有權人利益，它規(guī)定了嚴格的構成要件，并嚴格限定“善意”的范圍，把善意取得的適用限定在一個相對合理的范圍內(nèi)，來平衡財產(chǎn)所有人和善意第三人的利益。

參考文獻

[1]王澤鑒，《用益物權·占有》，中國政法大學出版社2001年10月版。

[2]王澤鑒，《民法總則》，中國政法大學出版社2001年10月版。

[3]謝在全，《民法物權論》上下冊，中國政法大學出版社1999年1月版。

[4]谷口知平，“占有改定和即時取得”，《民事判例演習》“物權法”。

[5]鈴木，“占有改定和即時取得”，《法學教育》第1期第2號。

[6]史尚寬，《物權法論》，中國政法大學出版社1999年版。

[7]張俊浩，《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版。

作者簡介：成曉娜（1978-），女，籍貫河北省，2006年就讀于中國政法大學民商法專業(yè)，博士。主要從事的研究領域為民商法，具體研究范圍為羅馬法，民法物權，債權、侵權，商事保險、公司、票據(jù)等。