摘 要:證明責任雙重含義說的出現(xiàn)帶來了證明責任理論的世界性革命,我國20世紀80年代復(fù)興的證明責任理論研究也是從它開始的。然而至少在中國語境中,雙重含義說的概念框架無法完成區(qū)分和界定證明責任的任務(wù),它無法保證理論上的確定和明晰、無法實現(xiàn)司法過程的有效理解與溝通,也無法完成科學(xué)和規(guī)范立法的任務(wù)。應(yīng)將結(jié)果證明責任與行為證明責任在術(shù)語上明確區(qū)分為“證明責任”和“提供證據(jù)責任”,并從學(xué)術(shù)領(lǐng)域開始逐步放棄常引人誤解的“舉證責任”術(shù)語,從而固定雙重含義說的革命成果。

關(guān)鍵詞:證明責任;概念分立;中國語境

中圖分類號:DF72 文獻標識碼:A 文章編號:0257-5833(2009)06-0095-09

作者簡介:霍海紅,吉林大學(xué)法學(xué)院講師 (吉林 長春 130012)

19世紀末,德國學(xué)者格爾查(Julius Glaser)和美國學(xué)者塞耶(Thayer)幾乎同時提出了證明責任的“雙重含義說”,并逐步在大陸法系和英美法系獲得廣泛認同①。雙重含義說的出現(xiàn)打破了提供證據(jù)意義上的證明責任概念“一統(tǒng)天下”的局面,明確將證明責任區(qū)分為“行為意義”和“結(jié)果意義”,或者“主觀意義”和“客觀意義”,開創(chuàng)了證明責任理論的新紀元。也是19世紀末,日本學(xué)者將轉(zhuǎn)譯的德國法證明責任概念傳入我國,日本學(xué)者通常將德語的“Beweislast”譯述為“舉證責任”、“立證責任”,我國學(xué)者則更多沿用日語的“舉證責任”來表述“Beweislast”的漢譯②。由于證明責任雙重含義說當時也只是剛剛提出,還未形成世界性的影響力,因此日本學(xué)者也只是將其信守的行為意義證明責任引入我國③。此后這種對證明責任的理解和界定一直在我國占據(jù)著統(tǒng)治地位④。20世紀80年代以后,國外的證明責任理論特別是雙重含義學(xué)說被引入我國⑤,并逐漸在學(xué)術(shù)界取得了通說的地位,也逐漸獲得了實務(wù)界的基本認同,《民事證據(jù)規(guī)定》第2條就被認為是現(xiàn)行立法和司法實務(wù)界采納雙重含義說的結(jié)果和證明⑥

。雙重含義說的出現(xiàn)引發(fā)了證明責任的理論“革命”,其重大意義無論如何不能被低估。然而,將結(jié)果意義證明責任與行為意義證明責任兩種完全不同的責任(注:李浩教授詳細闡述了二者的區(qū)別,參見李浩《民事證明責任研究》,法律出版社2003年版,第23—32頁。)一同置于證明責任這一概念術(shù)語之下,也的確導(dǎo)致了“后提供證據(jù)責任時代”理論、立法和司法實踐中的諸多混淆和混亂,至少在中國語境中是如此,對這一狀況我們同樣不能低估。為了避免或者盡可能減少這種混淆和混亂,本文認為,應(yīng)當將行為意義證明責任與結(jié)果意義證明責任在概念術(shù)語上徹底分立,分別稱為“提供證據(jù)責任”和“證明責任”,并且放棄我們一直使用如今卻帶來更多混淆的“舉證責任”術(shù)語。需要特別指出的是,本文主張和堅持“走出”雙重含義說概念框架的立場,絕不是要否認雙重含義說的重要價值和歷史貢獻,而是試圖指出雙重含義說下的概念框架具有暫時性和過渡性的特征,雙重含義說區(qū)分行為與結(jié)果兩種責任的“革命成果”應(yīng)當通過證明責任與提供證據(jù)責任在概念術(shù)語上的徹底分立而加以鞏固。因此,所謂證明責任概念的分立論立場實際上是通過另一種方式堅持和維護雙重含義說。

一、追求理論上的確定和明晰

雖然在法學(xué)學(xué)術(shù)交流和法律制度借鑒已成家常便飯、兩大法系的有限融合已成共識的今天,兩大法系的學(xué)者早已不再關(guān)注于孰優(yōu)孰劣的兩分爭論,但對于其各自傳統(tǒng)的堅持卻似乎沒有根本的變化:英美法系學(xué)者仍然津津樂道于法官創(chuàng)制法律的獨特景觀(注:梅里曼教授就描述過普通法系對于法官造法的觀念堅持:“雖然在普通法系國家中立法的作用得到普遍承認,而且也有大量有效成文法規(guī)存在,但是,對我們來說,普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來的。并且,我們一直認為(或者說是常常相當錯誤地認為),立法僅起一種輔助的作用?！眳⒁奫美]梅里曼《大陸法系》,顧培東、祿正平譯,法律出版社2004年版,第34頁。),大陸法系學(xué)者仍然對理論的概念與體系化情有獨鐘。在這一意義上,本文的分析也是大陸法系傳統(tǒng)的一部分:主張將證明責任與提供證據(jù)責任在概念上徹底分立,首先就是試圖通過對概念唯一確定的努力追求證明責任理論體系的確定和明晰。

第一,雙重含義說的概念框架既影響了概念使用的規(guī)范,又人為地增加了概念使用的成本。在雙重含義說的概念框架下,研究者必須在使用證明責任概念時注明或指明“行為意義”和“結(jié)果意義”,或者“主觀”和“客觀”,否則就有可能使人無法確知其使用的證明責任概念究竟對應(yīng)哪一種含義,在我國證明責任理論研究、制度建設(shè)和民眾意識都仍然比較薄弱的情況下可能更是如此。學(xué)者們已經(jīng)注意到這種現(xiàn)狀:“在理論和實踐中,人們在使用‘證明責任(或舉證責任)這一概念時,有時是從行為意義的角度即提供證據(jù)的角度使用的,有的是從結(jié)果意義的角度或者從風險負擔的角度來理解的,有的則包含兩層含義。因此,需要根據(jù)具體情況來理解‘證明責任在特定場合的真正含義?！?注:齊樹潔主編:《民事訴訟法》,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第218頁。)那么,如果人們在使用證明責任概念術(shù)語時都標明了“行為意義”和“結(jié)果意義”,或者“主觀”和“客觀”,問題是否就解決了呢?客觀地說這種解決方案并非不可能,但卻是遠遠不夠圓滿的,因為在處處對證明責任概念進行這種復(fù)雜甚至是顯得繁瑣的限定之后,證明責任概念指稱特定事物的功能也已經(jīng)大打折扣了。簡言之,雙重含義說下的概念框架可能導(dǎo)致人們在使用證明責任概念術(shù)語時瞻前顧后,無形中增加了使用成本;而不作仔細斟酌和特別注明又可能導(dǎo)致在使用中的不統(tǒng)一情形,影響概念的規(guī)范使用。在此意義上,證明責任與提供證據(jù)責任的概念分立就絕不是一個對現(xiàn)有概念或術(shù)語“吹毛求疵”的術(shù)語選擇問題。

第二,雙重含義說的概念框架造成了證明責任某些重要理論問題的混淆或無謂爭論。有兩個例子可以說明這一點,一個是學(xué)界對證明責任是否轉(zhuǎn)移(有時也被稱為“轉(zhuǎn)換”)問題的爭論。雖然,爭論者對轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)換概念本身的理解分歧在一定程度上導(dǎo)致了他們在不同的平臺上“自言自語”(注:西方民事訴訟理論中所指的證明責任或舉證責任的轉(zhuǎn)換大體上有兩種情況:一種是法官對具體的案件事實在形成心證時的變動問題,另一種相當于我國民事訴訟中所說的證明責任倒置。參見張衛(wèi)平《民事訴訟:關(guān)鍵詞展開》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第211頁。日本學(xué)者在談到“轉(zhuǎn)換”或“轉(zhuǎn)移”問題時通常都會明確兩種不同的轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移,這種細致和嚴謹?shù)淖龇ㄖ档梦覀儗W(xué)習(xí)。參見[日]兼子一、竹下守夫《民事訴訟法》(新版),白綠鉉譯,法律出版社1995年版,第112—113頁;[日]新堂幸司:《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2008年版,第400—401頁。),但是雙重含義說概念框架的采用也是產(chǎn)生這種分歧的重要原因。就如邏輯學(xué)家所指出的:“存在這樣的情況:表面上的歧見實際上卻不是真正的岐見,而僅僅是誤解或詞匯誤用的結(jié)果?！?注:[美]柯匹、科恩:《邏輯學(xué)導(dǎo)論》,張建軍等譯,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第117頁。)

主張證明責任可以轉(zhuǎn)移的學(xué)者實際上是在行為意義上使用證明責任概念的,如有學(xué)者指出:“在民事訴訟程序進行中,舉證責任并非自始至終地由一方當事人來承擔。相反,舉證責任是可以轉(zhuǎn)換的。舉證責任既可能從原告方轉(zhuǎn)移到被告方,也可能從被告方轉(zhuǎn)移到原告方。在一般情況下,當事人如果已對自己主張的事實提出證據(jù)加以證明,就可以不再舉證。另一方當事人如果否認這種主張,就應(yīng)提出證據(jù)加以證明。至此,舉證責任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。如果他也有足夠的證據(jù)加以證明,也可不再舉證。如果對方當事人再以事實反駁,他就應(yīng)當對其主張再提出證據(jù)加以證明。這時,舉證責任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換。……通過當事人之間這種舉證責任的轉(zhuǎn)換,可以幫助人民法院查明事實,分清是非。”(注:柴發(fā)邦主編:《中國民事訴訟法學(xué)》,中國人民公安大學(xué)出版社1992年版,第337頁。)而否定證明責任可以轉(zhuǎn)移的學(xué)者實際上是在結(jié)果意義上使用證明責任概念的,如有學(xué)者指出:“證明責任由哪一方當事人承擔是由法律法規(guī)預(yù)先規(guī)定的,因此在訴訟中不存在原告被告之間相互轉(zhuǎn)移的問題。例如在請求返還借貸的訴訟中,關(guān)于借貸關(guān)系成立的事實的證明責任始終都在請求還貸人一方?！?注:張衛(wèi)平:《民事訴訟法》(第二版),法律出版社2009年版,第212頁。)

還有學(xué)者指出:“舉證是隨著案件的性質(zhì)確定之后,才被確定的。在民事訴訟過程中,舉證責任轉(zhuǎn)移的?！?注:葉自強:《舉證責任及其分配標準》,法律出版社2005年版,第215頁。)

事實上,如果我們在概念上明確區(qū)分證明責任與提供證據(jù)責任,那么這種混淆和爭論在很大程度上就不會存在。很明顯發(fā)生轉(zhuǎn)移的是提供證據(jù)必要性意義上的提供證據(jù)責任,而不是法律預(yù)先確定意義上的證明責任。也正是在此意義上,日本學(xué)者高橋宏志教授做出了這樣的概括:“如果說證明責任是法的、規(guī)范性意義上的概念,那么證明之必要則屬于對應(yīng)于法官心證的事實性概念?！?注:[日]高橋宏志:《民事訴訟法:制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第427頁。)

另一個例子是關(guān)于證明責任性質(zhì)的爭論。關(guān)于證明責任的性質(zhì),曾有權(quán)利說、義務(wù)說、責任說、敗訴風險負擔說、必要說、需要說、效果說、權(quán)利義務(wù)說、權(quán)利責任說等諸多學(xué)說的解釋。這些差異巨大的解釋固然與學(xué)者們看待該問題的不同視角和側(cè)重點有關(guān),但是另一個重要原因在于他們在證明責任的不同含義上考察證明責任的性質(zhì)問題。張衛(wèi)平教授就曾針對證明責任性質(zhì)的爭論有過這樣的論述:“之所以出現(xiàn)這種眾說紛紜的狀況,原因之一是人們沒有在同一個層面上討論同一個問題。我們討論問題,首先必須明確是在何種意義上對該問題進行討論。關(guān)于證明責任性質(zhì)問題的討論就必須首先明確是在主張責任(主觀的證明責任)的意義上,還是在結(jié)果責任(客觀的證明責任)的意義上。討論的問題沒有定位和界定,其結(jié)果就只能是一頭霧水。”(注:張衛(wèi)平:《訴訟構(gòu)架與程式:民事訴訟的法理分析》,清華大學(xué)出版社2000年版,第252頁。)再比如,持“義務(wù)說”的學(xué)者在否定“負擔說”時,也是從其所針對不同意義的證明責任概念著眼:“因為負擔說視野中的證明責任概念只看到了結(jié)果意義上的舉證責任,而沒有看到行為意義上的舉證責任。也就是說,負擔說只將證明責任與敗訴的風險聯(lián)系起來,而沒有將證明責任與起訴時提出證據(jù)的責任或者起訴是否成立的風險聯(lián)系起來?！?注:樊崇義主編:《證據(jù)法學(xué)》(第四版),法律出版社2008年版,第292頁。)

第三,雙重含義說的概念框架妨礙了我們認真對待行為意義證明責任或者提供證據(jù)責任。按照證明責任雙重含義說的邏輯,結(jié)果責任才是證明責任的本質(zhì)所在,行為責任只是結(jié)果責任的“投影”或“依附”(注:參見陳剛《證明責任法研究》,中國人民大學(xué)出版社2000年版,第47頁;李國光主編《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》,中國法制出版社2002年版,第37頁;譚兵主編《民事訴訟法學(xué)》,法律出版社2004年版,第257頁。),于是結(jié)果責任無疑成為雙重含義說證明責任概念的強調(diào)重點所在。結(jié)果便是,一方面我們竭力闡述與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系的證明責任才是本質(zhì)方面,以防止我們再度回到提供證據(jù)責任一統(tǒng)天下的老路上;但另一方面,提供證據(jù)責任自身似乎又顯得無所適從,在雙重含義說證明責任概念框架之內(nèi),提供證據(jù)責任處于頗為尷尬的境地——既無曾經(jīng)的無限風光,也未能保全自己的獨立性和顯示其重要性?？梢哉f,雙重含義說下的概念框架在堅持行為責任與結(jié)果責任既聯(lián)系又區(qū)別的特性、反對將二者割裂方面無疑是正確的,即使本文主張證明責任與提供證據(jù)責任應(yīng)當徹底實現(xiàn)概念分立也并不否認這一點。然而,這種概念框架可能導(dǎo)致我們從之前對提供證據(jù)責任的無限推崇到目前和今后對其有意無意的忽視,從而在某種程度上禁錮了提供證據(jù)責任的活力。事實上,只有看到證明責任與提供證據(jù)責任分立之后的并駕齊驅(qū)和相互配合,而不是在一個上位概念之下討論誰是本質(zhì)方面、誰更重要、誰處于從屬地位等問題,才會真正有助于我們把握二者的關(guān)聯(lián)與互動關(guān)系,并有助于二者各自獨立功能的發(fā)揮。

二、迎合實踐中的理解與溝通

證明責任是極具實踐性的課題,這一點無論如何強調(diào)都不過分。因此,證明責任的概念界定應(yīng)當有助于司法實踐和日常生活中法官與普通民眾對它的理解和把握,以及有助于他們相互之間的溝通和理解。特別是在目前民眾對于證明責任這樣一種判決機制沒有形成足夠的理解、法官對證明責任判決的運用能力和解釋能力有待提高的背景下,對證明責任的概念界定就絕不僅僅是學(xué)者的文字游戲和自言自語,而是事關(guān)法官對證明責任機制的準確理解和運用、民眾對證明責任機制和規(guī)則的理解和認同的重大問題。

第一,雙重含義說的概念框架妨礙了法官對證明責任與提供證據(jù)責任的有效區(qū)分,不利于對雙重含義說的真正堅持,甚至有回到提供證據(jù)責任一元時代的危險。對于法官而言,最具有操作便利因而也最為重要的是確定誰應(yīng)當提供證據(jù),而不是真?zhèn)尾幻髑樾蜗抡l應(yīng)當承擔不利后果,因此法官們更容易接受的反而是提供證據(jù)責任的概念,至多再加上一個不得已情形下的敗訴結(jié)果負擔(對法官們而言,提供證據(jù)問題是必然出現(xiàn)的,而事實真?zhèn)尾幻髦皇桥既怀霈F(xiàn)的)(注:比如某省高級人民法院對《民事證據(jù)規(guī)定》實施情況的調(diào)研報告中指出:“從調(diào)查中,我們發(fā)現(xiàn),相當多的審判人員對證明責任(舉證責任)的理解還相當模糊,仍然僅僅將證明責任(舉證責任)理解為當事人有義務(wù)提供證據(jù)證明自己的主張,提供不出證據(jù)的就承擔舉證不能的責任。”參見丁巧仁主編《民事訴訟證據(jù)制度若干問題研究》,人民法院出版社2004年版,第450頁。)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃國昌先生也指出了司法實踐中法官對證明責任認識的“行為”傾向:“由目前審判實務(wù)觀之,法官在依據(jù)‘民事訴訟法第277條為裁判時,多系于判決理由中表明‘尚難認為以某造當事人所提之證據(jù)已能證明某事實為真實,而鮮少表示其系針對所謂‘真?zhèn)尾幻鬟M行處理。由此亦可得知,實務(wù)事實上系側(cè)重于行為責任說之立場,而非徑行移用德、日為處理‘真?zhèn)尾幻髦樾嗡鶚?gòu)成之理論?！?注:黃國昌:《民事訴訟理論之新開展》,北京大學(xué)出版社2008年版,第135—136頁。)在這種背景下,要使證明責任的雙重含義說能夠真正在法官的觀念中扎根,僅僅通過在理論上指出證明責任具有雙重含義是遠遠不夠的,而是應(yīng)當設(shè)法使法官們切切實實地掌握兩種含義各自的不同內(nèi)容?，F(xiàn)有的雙重含義說概念框架甚至可能給法官們這樣一種印象:雙重含義說與其說是區(qū)分了證明責任與提供證據(jù)責任,還不如說是指出了二者的共通性和關(guān)聯(lián)性。

第二,雙重含義說的概念框架增加了司法實踐中法官理解證明責任的難度。實務(wù)部門的同志已經(jīng)指出了司法實踐法官對兩種責任難以區(qū)分的現(xiàn)實:“長期以來對舉證責任的那種粗淺、樸素的認識,在目前的審判實踐中仍有一定的思維慣性作用,許多審判人員還不能真正接受或者正確理解‘提供證據(jù)責任與‘舉證責任的區(qū)分,存在認識上的誤區(qū),主要有兩種表現(xiàn):一是不能區(qū)分兩種不同意義上的舉證責任;二是將兩者簡單地視為一個概念的不同方面,即‘舉證責任只是未盡‘提供證據(jù)責任的法律后果。這些錯誤的認識在司法實踐中將可能導(dǎo)致判決錯誤、混亂、矛盾、令人費解。”(注:浙江省高級人民法院民一庭:《正確適用舉證責任分配規(guī)則合理分配訴訟風險》,載《民事審判指導(dǎo)與參考》2003年第2輯,法律出版社2003年版,第215頁。)既然這些掌握專業(yè)知識和專門適用法律的法官們也未必能夠在一個證明責任概念中準確區(qū)分行為與結(jié)果的雙重含義,我們又怎么能夠指望一般民眾能夠準確區(qū)分和加以使用呢?如果證明責任在司法實踐中并不能為人們所理解和區(qū)分,那么這樣的概念系統(tǒng)究竟有什么意義呢?在雙重含義說的精神實質(zhì)已經(jīng)得到理論與實務(wù)界的基本認同的背景下,雙重含義說證明責任概念框架只適合存在于極少數(shù)對此作專門研究的學(xué)者的著述中,一旦超出這個范圍(比如進入實踐領(lǐng)域),其引起的混淆也許超出了其試圖通過概念界定所達成的明晰性。

第三,雙重含義說的概念框架妨礙了民眾對證明責任作用機制的準確理解和認同。意大利學(xué)者克拉瑪?shù)吕自幸粋€關(guān)于程序的精辟論斷:“通過精巧的程序機制,國家創(chuàng)設(shè)了一種‘人造的或‘官方的邏輯,用來解決所有爭議問題,甚至是那些通常推理無法解決的問題?！?注:[意]克拉瑪?shù)吕?《程序與民主》,翟小波、劉剛譯,高等教育出版社2005年版,第3頁。)而要讓民眾理解和接受這種機制及其理念,必須首先讓民眾知曉相關(guān)的概念界定,要讓民眾知曉證明責任的本質(zhì)是要解決事實真?zhèn)尾幻鲿r法官的無能為力問題,而不能理解為法官試圖擺脫其應(yīng)盡的責任而一股腦推給當事人。民眾對證明責任機制不能理解和認同多少有這種認識偏差的問題,而這種偏差首先應(yīng)歸于概念的混亂問題。換句話說,我們向民眾灌輸?shù)淖C明責任機制(與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系)問題與民眾所理解的證明責任(與提供證據(jù)必要相聯(lián)系)常常并不是一個問題(盡管它們之間并非沒有聯(lián)系)。特別是考慮到如下的現(xiàn)實更是如此:無論是1982年的《民事訴訟法(試行)》還是1991年的《民事訴訟法》,都只是規(guī)定“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)”,是一種強調(diào)當事人也具有提供證據(jù)的責任并將其與法官的調(diào)查收集證據(jù)作為事實發(fā)現(xiàn)的兩個基本手段的制度思路(注:參見柴發(fā)邦等《民事訴訟法通論》,法律出版社1982年版,第229頁;柴發(fā)邦主編《民事訴訟法教程》,法律出版社1983年版,第216頁;常怡主編《民事訴訟法教程》,重慶出版社1982年版,第152頁;劉家興《民事訴訟教程》,北京大學(xué)出版社1982年版,第138頁;顧昂然《立法札記》,法律出版社2006年版,第484頁。),而不是強調(diào)當事人舉證不能承擔不利后果的問題,特別是立法者對于我國公民法律意識和收集證據(jù)能力不足的問題更是給予了特別考量(注:1991年民事訴訟法修改時,對于是否規(guī)定結(jié)果意義的舉證責任出現(xiàn)了激烈的爭論,一種觀點基于已被逐漸接受的證明責任雙重含義說,主張應(yīng)當增加結(jié)果意義證明責任的規(guī)定;另一種觀點以公民(特別是廣大農(nóng)民)法律意識和提供證據(jù)能力不足從而不利于保護其合法權(quán)益,以及容易使法官忽視自己調(diào)查證據(jù)的職能為由,否定規(guī)定舉證不能承擔不利后果的合理性。最終通過的《民事訴訟法》采納了第二種觀點。參見常怡主編《民事訴訟法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第173頁;顧昂然《立法札記》,法律出版社2006年版,第485頁。)。基于這樣的現(xiàn)實,雙重含義說的概念框架是無法承擔起盡快改變民眾既有的行為證明責任觀念的任務(wù),而只能使用更為直接和“強力”的方式,即從概念界定和術(shù)語使用上明確區(qū)分彼此。

第四,雙重含義說的概念框架不利于法官與當事人的交流與溝通,進而不利于當事人對判決的認同。司法審判的過程不僅是當事人之間展開對抗的過程,也是法官與當事人交流互動的過程,這一過程用溝通主義法律觀的話語來說就是一種“溝通過程”,甚至這種溝通可能成為司法合法化論證的重要手段和最終保證(注:[比]胡克:《法律的溝通之維》,孫國東譯,法律出版社2008年版,第13頁。)。在溝通的諸種途徑中,主要的仍是語言的交流。在國民法律意識和法制化程度不高的情況下,任何自身模糊和不宜界分的法律規(guī)則和概念都容易被民眾所誤解,以致阻礙交流和理解,進而可能阻礙或消解對最終判決的認同感,因為民眾無法將判決理解為基于暢通的交流而形成的必然結(jié)果。在這一意義上,這種暢通的交流更像是一種程序性的正當化設(shè)置。具體到證明責任的概念問題,雙重含義說的證明責任概念框架對于民眾而言可能過于模糊和難以區(qū)分,即使是法官完全能夠區(qū)分兩種含義的證明責任,也無法保證與當事人形成有效的交流,進而使當事人真正理解其敗訴的原因。

三、滿足立法中的科學(xué)和規(guī)范

法律概念的準確界定和規(guī)范使用不僅是理論明晰和學(xué)術(shù)交流的需要,也是立法科學(xué)化和規(guī)范化的條件。盡管法律自身不可避免的必要的抽象及其與日常生活語言可能存在的差異,使得人們對法律的理解并不總是能夠達到完全的、徹底的理解(特別是那些針對新型領(lǐng)域的法律和技術(shù)性較強的規(guī)則),但無論如何,盡可能確保人們能夠較為容易地理解法律規(guī)則仍是立法者的奮斗目標(只要不是為了一味迎合法律語言的通俗化而犧牲法律語言所能實現(xiàn)的清晰與確定),也是衡量一部法律的品質(zhì)的重要指標。立法的明晰和確定不僅可以向受其規(guī)范的人們清晰地、合乎邏輯地展示立法的意圖和法律的態(tài)度,從而充分有效地發(fā)揮規(guī)范和指引作用,而且有利于司法過程中的法官能夠毫無障礙地理解和掌握規(guī)則,從而正確地完成適用法律的任務(wù)。為實現(xiàn)這一目標,“法律、法規(guī)、規(guī)章使用的概念本身必須是精確的,即內(nèi)涵和外延都是明確的,能夠切實傳達立法意圖?！?注:張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第59頁。)對于證明責任問題似乎更有必要加以強調(diào),因為正如德國學(xué)者普維庭所感嘆的:“沒有哪一門學(xué)科可以缺少作為其研究對象的確切的概念及其界定,這個規(guī)律在證明責任領(lǐng)域尤其適用。就連選擇證明責任這一術(shù)語本身都是極為不幸的,因為它最容易引起混淆,對此已形成共識?！?注:[德]普維庭:《現(xiàn)代證明責任問題》,吳越譯,法律出版社2000年版,第9頁。)

我國《民事訴訟法》(第64條第1款)和《民訴法意見》(第74條),都僅僅是在提供證據(jù)意義上對證明責任所作的一般性規(guī)定。然而,在證明責任本質(zhì)上是與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系的觀念基本得到確立的今天,這種僅僅從行為視角進行界定和規(guī)范的做法已經(jīng)遭到了學(xué)者們的諸多質(zhì)疑和批評。2002年開始實施的《民事證據(jù)規(guī)定》被認為是迄今最為重要的民事訴訟證據(jù)方面的司法解釋,它不僅比較全面地細化和補充了現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)則,而且在諸多領(lǐng)域作出了開拓性努力,在民事訴訟法全面修改之前充當民事司法證據(jù)規(guī)則的生力軍。證明責任規(guī)則在《民事證據(jù)規(guī)定》中占有重要的地位,第2條被認為是證明責任的一般性規(guī)定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”盡管該條款與之前的證明責任立法相比的確有所進步,但是至少在法律語言表述上,該條款由于完全在證明責任雙重含義說的概念框架下展開而并沒有表現(xiàn)出足夠的清晰性。如果將該條第1款作為對提供證據(jù)責任的規(guī)定,應(yīng)該說沒有什么問題,“有責任提供證據(jù)加以證明”的表述已經(jīng)明顯地體現(xiàn)了這一點。換句話說,《民事證據(jù)規(guī)定》第2條第1款的內(nèi)容只是延續(xù)了《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定而已。然而,《民事證據(jù)規(guī)定》第2條的第2款卻存在著重大缺陷,對此可從以下兩個方面加以說明。首先,按照學(xué)者們的一般理解,第2款是關(guān)于結(jié)果意義證明責任的規(guī)定,因為它涉及到了“當事人承擔不利后果”的問題。但問題在于其中的“舉證責任”究竟在什么意義上被使用?如果是在結(jié)果責任的意義上使用,那么使用一個包含雙重含義的術(shù)語來實際表示其中的一種含義,而且與另一種含義同時出現(xiàn)在一個條文中,在立法中并不合適。我們不能指望民眾能夠像立法者或者學(xué)者那樣理解這種表述,事實上可能只有極少數(shù)專門研究該問題的學(xué)者和法律起草者才能準確區(qū)分該條使用術(shù)語的確切含義。其次,第2款中的“舉證責任”的漢語表達極易使人產(chǎn)生提供證據(jù)責任的聯(lián)想,并將其直接等同于第1款中的提供證據(jù)責任,使第2款實際上成為第1款的邏輯延伸,從而導(dǎo)致對證明責任與提供證據(jù)責任相區(qū)別意義上的“雙重含義說”的實質(zhì)性背離,而倒向所謂“提供證據(jù)責任一元論的雙重含義說”(注:陳剛教授曾細致區(qū)分了在我國出現(xiàn)的兩種“雙重含義說”,即“提供證據(jù)責任與證明責任相區(qū)別的雙重含義說”和“提供證據(jù)責任一元論的雙重含義說”。參見陳剛《證明責任法研究》,中國人民大學(xué)出版社2000年版,第39-42頁。)。這種被冠以“雙重含義”之名的一元論立場實際上只是對傳統(tǒng)舉證責任理論的內(nèi)部改造,是一種試圖在內(nèi)涵上容納結(jié)果責任從而延續(xù)或保持傳統(tǒng)“舉證責任”生命力的努力。然而,這種努力只是重新表述了提供證據(jù)責任,所謂“雙重含義”在這里并沒有實質(zhì)性意義。對這種一元論立場而言,重要的不是“行為”和“結(jié)果”的兩分,而是當事人提供證據(jù)的“必要”,承擔不利后果也只是對這種行為“必要”本身的說明。相反,對于“證明責任與提供證據(jù)責任相區(qū)別的雙重含義說”而言,“行為”和“結(jié)果”是兩個相對獨立的范疇:提供證據(jù)責任是指當事人提供證據(jù)的行為必要性,并且隨著訴訟過程中法官心證的動態(tài)變化而變化,最終的“不利后果”在制度上也不是當事人不能證明的直接后果,而是法官最終心證狀態(tài)“事實真?zhèn)尾幻鳌敝蟮姆ǘㄌ幚斫Y(jié)果(注:盡管這種結(jié)果的出現(xiàn)背后仍然是一種歸責于當事人自身的邏輯。參見霍海紅《證明責任:一個功能的視角》,《北大法律評論》第6卷第2輯,北京大學(xué)出版社2005年版,第638—642頁。),這才是“證明責任與提供證據(jù)責任相區(qū)別的雙重含義說”中“相區(qū)別”的真正含義和邏輯。

證明責任雙重含義說的意義和貢獻在于區(qū)分了行為責任與結(jié)果責任,只要它使人們充分認識到這一區(qū)分,它的任務(wù)就已經(jīng)勝利完成了,不應(yīng)該再有什么奢求。具體到立法中的概念術(shù)語使用,應(yīng)當分別使用“證明責任”和“提供證據(jù)責任”這樣更為清晰的、能夠相區(qū)別的術(shù)語分別指稱不同的事項,以免造成不必要的混淆。

立法學(xué)家就將“使法案連貫一致:同概念同詞,不同概念不同詞”作為“撰寫法案句子”的重要原則:“假如法律的建構(gòu)只要求遵循一個原則,極有可能就是本條。法律中的每個用詞都應(yīng)當是有意義的;不同詞語的所指應(yīng)當不同,同一詞語的所指應(yīng)當相同,即同字同義,異字異義。這條原則說明,立法起草者應(yīng)該用相同詞語來表達相同事物。”(注:[美]賽德曼等:《立法學(xué)理論與實踐》,劉國福等譯,中國經(jīng)濟出版社2008年版,第345頁。)這一點對于證明責任理論、立法和實踐都極為缺乏的我國而言尤為重要。我們常常擔心某些新的或者晦澀的概念術(shù)語的使用將會使立法變得難以被理解,這種擔心雖然不無道理,但更多是杞人憂天。一方面,是否所有的法律或者某一法律的所有條文都能夠被制定得既通俗易懂又邏輯嚴謹,既有利于法律適用又讓百姓都能理解呢?對此我們似乎不應(yīng)過于樂觀。事實上,只要立法者不是刻意使用晦澀難懂的詞匯和表述,而是“不得不使用”,那么一定程度的“晦澀”和“抽象”就是可以容忍的;另一方面,我國是一個法律制度和法學(xué)理論的引進大國,無數(shù)新的概念、理論和制度進入我國的各項立法。這就決定了立法中的許多概念和制度對于百姓而言都是新鮮和陌生的,這是我們必須面對的一個現(xiàn)實國情。對于一個法律后發(fā)展國家,只要在多方權(quán)衡之后能夠認定引進的法律基本符合本國需求和現(xiàn)實,那么,將引入的概念和制度直接作為一個“初始選擇”,并擠掉本國原有的選擇,可能就是一個明智的決定。

四、分立,從術(shù)語選擇開始

正如前文已經(jīng)有所顯示的,本文論證的所謂證明責任與提供證據(jù)責任的概念分立,不僅是指將行為意義證明責任和結(jié)果意義證明責任各自脫離作為上位概念的雙重含義證明責任,而且也試圖表達出本文對概念分立之后術(shù)語使用的一種傾向——選擇“證明責任”與“提供證據(jù)責任”這兩個術(shù)語,并且放棄我們一直習(xí)慣使用的“舉證責任”這一術(shù)語。在筆者看來,術(shù)語選擇的適當與否也會直接對證明責任概念分立的效果產(chǎn)生推動或阻礙作用,而我們常常使用的舉證責任這一術(shù)語不適宜承擔這樣的使命。

首先,“舉證責任”術(shù)語的存廢問題。我國一直使用的“舉證責任”術(shù)語,是日本學(xué)者對德語“Beweislast”的翻譯。不得不承認,日本學(xué)者當初將“Beweislast”譯述為“舉證責任”是比較貼切的。因為“Beweislast”在漫長的歷史過程中原本就是“提供證據(jù)責任”,而且日本學(xué)者在引入“Beweislast”之后的較長時期內(nèi)也是在提供證據(jù)意義上使用的。(注:雖然日本學(xué)者雉本郎造博士于大正六年(1917年)發(fā)表《舉證責任的分配》將“‘證明責任雙重含義說”介紹到日本,但日本法學(xué)界是從昭和五十年(1975年)以后,才逐漸開始就證明責任是“證明責任”的本質(zhì)方面達成共識。參見陳剛《證明責任法研究》,中國人民大學(xué)出版社2000年版,第52—53頁。)在我國,“舉證責任”這一術(shù)語則由于其漢語意義而顯得更為貼切,比如《現(xiàn)代漢語詞典》就將“舉證”解釋為“出示證據(jù);提供證據(jù)”(注:中國社會科學(xué)院語言研究所編:《現(xiàn)代漢語詞典》(第五版),商務(wù)印書館2005年版,第738頁。)。然而,當初翻譯用語的準確性已經(jīng)隨著證明責任理論的發(fā)展而呈現(xiàn)出某種滯后性和不適應(yīng)性,而這種不適應(yīng)性在中國語境中表現(xiàn)得極為強烈——原本漢語“舉證”含義表現(xiàn)出的優(yōu)勢如今反而已經(jīng)成為一種人們接受和理解現(xiàn)代證明責任理論的障礙。本文主張放棄使用“舉證責任”術(shù)語,主要基于兩點考慮:一是,“舉證責任”在漢語表達上與提供證據(jù)責任的密切關(guān)聯(lián),使其難以勝任雙重含義說證明責任的任務(wù)。張衛(wèi)平教授就曾指出:“筆者在參與《證據(jù)規(guī)定》的討論時,一再主張將過去人們習(xí)慣的‘舉證責任改為‘證明責任,‘證明責任的提法使我們能夠正確地理解和使用客觀意義上的證明責任這一概念。而過去我們是兩種意義上使用‘舉證責任,行為意義上和客觀意義上的。而大多數(shù)人難以區(qū)分這兩種含義,包括我們的部分法官。”(注:張衛(wèi)平:《探究與構(gòu)想:民事司法改革引論》,人民法院出版社2003年版,第193頁。)二是,證明責任具有雙重含義的觀念已經(jīng)得到理論界、實務(wù)界的基本認可(盡管這種認可仍然是有限的,甚至在某些情形下是表面的),因而即使我們將來用“舉證責任”這一術(shù)語來特指提供證據(jù)責任也存在困難。(注:比如20世紀90年代開始的所謂“舉證責任”改革,實質(zhì)是在案件數(shù)量激增已經(jīng)超出法院的應(yīng)對能力、當事人主義模式得到重新認知和定位的背景下,為使法院擺脫困境和促進司法效率所采取的強調(diào)和強化當事人提供證據(jù)負擔的措施,是一種與傳統(tǒng)強調(diào)法院調(diào)查取證的取向相對應(yīng)的新取向。但是由于使用的是“舉證責任”這一術(shù)語,而舉證責任在80年代以來雙重含義學(xué)說的鼓吹下又具有了新的更廣的含義,從而常常引起了人們對所謂舉證責任改革認識的模糊甚至混淆。)因此,由于“舉證責任”在漢語表述上的誤導(dǎo)性及其與提供證據(jù)責任同義在人們觀念中的根深蒂固,“舉證責任”這一術(shù)語已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代證明責任理論、實踐和立法的要求,我們應(yīng)當用更為合適的術(shù)語作為替代選擇。

其次,“走出”雙重含義說的證明責任概念框架而徹底區(qū)分行為意義證明責任與結(jié)果意義證明責任之后,還有另一種術(shù)語選擇,即將分立后的概念直接稱為“行為證明責任”和“結(jié)果證明責任”,或者“主觀證明責任”與“客觀證明責任”。除了筆者在第一部分所闡述的增加使用成本和降低證明責任這一概念指稱功能的理由之外,這種術(shù)語選擇方式也不大容易在實踐中被堅持,而是極有可能回到原來統(tǒng)一的“證明責任”概念框架。批評者可能會指出,現(xiàn)代證明責任理論發(fā)源地德國的學(xué)者們就常常分別使用客觀證明責任與主觀證明責任兩個術(shù)語以示區(qū)分。但是在筆者看來,這并不能夠成為我們進行這種術(shù)語選擇的真正理由。一方面,德國學(xué)者的這種術(shù)語區(qū)分并不總是一貫的,他們在教材和著作中仍然常常使用證明責任直接指稱客觀證明責任;另一方面,德國有長期的現(xiàn)代證明責任理論和實踐傳統(tǒng)(德國可以稱得上大陸法系證明責任理論的發(fā)源地以及生產(chǎn)和輸出大國),在一個世紀之前就已經(jīng)對雙重含義說達成基本共識,絕非我國可比。在證明責任具有雙重含義的觀念于我國還遠不及德國般根深蒂固時,也許更有效、更便利的做法是將兩種含義在術(shù)語上也徹底分開。

最后,本文主張放棄使用“舉證責任”這一術(shù)語,并否定“主觀證明責任”與“客觀證明責任”這種術(shù)語選擇,而主張將結(jié)果責任(客觀證明責任)直接稱為證明責任,將行為責任(主觀證明責任)直接稱為提供證據(jù)責任(注:已有部分學(xué)者在論著或教材中從分立意義上界定客觀證明責任,并使用“證明責任”這一術(shù)語。參見江偉主編《民事訴訟法》,高等教育出版社2007年版,第179頁;田平安主編《民事訴訟法原理》,廈門大學(xué)出版社2005年版,第281頁;譚兵、李浩主編《民事訴訟法學(xué)》,法律出版社2009年版,第196頁;張衛(wèi)平《民事訴訟法》,法律出版社2009年版,第208頁。),這種做法可能會遭到質(zhì)疑。質(zhì)疑者可能會指出,“舉證責任”這一術(shù)語在中國存在了近百年,要求人們轉(zhuǎn)換術(shù)語不切實際,不如保留這一術(shù)語而進一步明確其含義,這樣成本相對較小而且更具可行性等。對此,有兩點可以作為可能的回應(yīng):第一,提供證據(jù)責任一統(tǒng)天下的時代已經(jīng)過去,而“舉證責任”在中國語境中又具有偏向提供證據(jù)責任的誤導(dǎo)性,使這一術(shù)語根本無法勝任證明責任新時代的要求,“舉證責任”術(shù)語只屬于前一個時代。盡管我們已經(jīng)習(xí)慣于這一術(shù)語,也應(yīng)當忍痛割愛。第二,本文主張的術(shù)語選擇并非指望人們馬上改變自己習(xí)慣使用的術(shù)語,特別是對于民眾而言,這必定是一個長期的過程。但至少應(yīng)當首先在學(xué)術(shù)理論和立法上堅持這一點,并進而在法官中達成共識,最終將這種新的術(shù)語能夠在更廣大的民眾中間傳播、扎根(注:所謂“學(xué)者—法官—民眾”模式,并非嚴格的法律知識觀念傳播順序和實踐中必然遵循的定式,而是大致描述了學(xué)者眼中的一般傳播路徑。首先,學(xué)者是概念術(shù)語的研究者和極其重要的傳播者(如學(xué)院教學(xué)、報告演講、出版著作等方式),而且由于學(xué)者學(xué)術(shù)研究的專業(yè)性和對立法、司法可能產(chǎn)生的重要影響,學(xué)者對概念術(shù)語的使用不僅有一種“初創(chuàng)者”(國外的諸多理念與制度也大多是通過學(xué)者的學(xué)術(shù)研究引入的)的地位,還常常(對法官和民眾)產(chǎn)生一種模范和指導(dǎo)作用。其次,法官作為立法者與民眾之間的一道橋梁,不僅擔負著法律適用的基本任務(wù),而且還具有某種程度的普法功能。法官一方面將立法中的概念和規(guī)則傳播給當事人,另一方面也將學(xué)者們概念使用和規(guī)則理解的傾向間接地傳播給當事人。最后,民眾在學(xué)者著述和法官司法的影響下,逐漸掌握、理解和適應(yīng)這種新的術(shù)語選擇。將民眾放在最后階段并且指出其被動性主要有兩個原因:一是一般民眾并沒有如此多的機會準確使用和具體理解諸多的法律概念術(shù)語(可能只是在自己涉訴之后才會對證明責任真正有所理解);二是一般民眾并沒有如此大的動力去掌握法律概念術(shù)語,雖然他們無時無刻不在法律之網(wǎng)的籠罩下,但并非不懂法律術(shù)語和規(guī)則就無法生存和生活。)。實際上,日本學(xué)術(shù)界的做法已經(jīng)為我們作出了榜樣。在日本,最初舉證責任、證明責任和立證責任三個用語是可以互換的,后來為了防止使用中產(chǎn)生混亂,似乎有些約定俗成地將實質(zhì)上的舉證責任,稱為證明責任(注:參見張衛(wèi)平《訴訟構(gòu)架與程式:民事訴訟的法理分析》,清華大學(xué)出版社2000年版,第247頁。)。

余 論

本文的分立立場可能會面臨三種質(zhì)疑,一是認為現(xiàn)有的雙重含義說概念框架本身并無問題,問題只是需要時間讓人們充分理解和區(qū)分主觀證明責任(舉證責任)與客觀證明責任(舉證責任)而已,因此所謂的概念分立只是“畫蛇添足”而已;二是認為所謂概念分立的立場可能會破壞原先雙重含義說概念框架所表現(xiàn)出來的證明責任理論的體系性,因而分立方案代價太大;三是既然分立論立場也需要作持久戰(zhàn),那么如何體現(xiàn)或確保未來其較雙重含義說概念框架的優(yōu)勢。第一種質(zhì)疑看似具有顛覆本文整個立論的力量,但實際上并不切中要害,因為分立論的立場恰恰在于盡可能大大縮短理解和區(qū)分主觀證明責任與客觀證明責任的時間,是為了更好的完成雙重含義說證明責任概念框架還未能完成的任務(wù)。第二種質(zhì)疑盡管并非毫無道理,但更多是言過其實。一方面,理論的體系性并非依賴于概念術(shù)語的文字本身,而是依賴于概念之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián);另一方面,與雙重含義說概念框架相比,分立論的立場更強調(diào)在區(qū)分的基礎(chǔ)上尋找關(guān)聯(lián),而不是在關(guān)聯(lián)的內(nèi)部框架下尋求區(qū)分。對于明顯具有不同含義和功能的行為證明責任與結(jié)果證明責任,對于明顯區(qū)分不足而不是找不到關(guān)聯(lián)的我國現(xiàn)實狀況而言,似乎分立論的立場更有助于我國證明責任理論體系的建立和證明責任立法的完善。在理論上我們的確不能否定質(zhì)疑者所說的可能性,但這種質(zhì)疑更多是以可能的結(jié)果來否定當前的選擇。對第三種質(zhì)疑,本文的確無法預(yù)計所謂分立論立場究竟在何時何地會成功實現(xiàn)其預(yù)期目標,也無法預(yù)計這種分立立場比雙重含義說概念框架更為有效的具體程度和時間,本文只是試圖指出至少就此時此刻的選擇而言,分立論的立場更有助于民眾甚至包括法官和學(xué)者們作更有效的區(qū)分和理解,有助于法律語言的規(guī)范化。

(責任編輯:劉迎霜)