鄒　政

摘要：在經(jīng)歷了從“否定說(shuō)”到“肯定說(shuō)”的轉(zhuǎn)變之后，訴訟契約已經(jīng)成為民事訴訟的基本理論問(wèn)題之一。承認(rèn)訴訟契約已是現(xiàn)代民事訴訟的大勢(shì)所趨，它不僅體現(xiàn)了“意思自治”原則和精神的要求，并且在民事訴訟程序中，還與當(dāng)事人主義的民事訴訟模式，解決糾紛的訴訟目的，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訟法律關(guān)系有著必然的聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治

中圖分類號(hào)：DF71

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

訴訟契約理論在德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的研究由來(lái)已久，且成果不菲，可在祖國(guó)大陸的研究卻比較罕見，這與我國(guó)的民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。但近年來(lái)，隨著研究的不斷深入，已經(jīng)有部分學(xué)者開始探討“訴訟契約”理論了。

(注： 在我國(guó)最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的歷史使命［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996,(3).之后有，張衛(wèi)平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛(wèi)強(qiáng).民事訴訟契約研究［J］.社會(huì)科學(xué)家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國(guó)法制出版社，1999.92－112；張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化——完善我國(guó)民事民事訴訟法的基本作業(yè)［J］.中國(guó)法學(xué)，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.)

首先有必要從訴訟契約的“存在性”問(wèn)題談起，以對(duì)其歷史脈絡(luò)有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現(xiàn)在《民法》領(lǐng)域。(注：已有學(xué)者指出：契約的觀念不囿于民法領(lǐng)域，它還與其他社會(huì)問(wèn)題的研究具有密切的聯(lián)系，例如它與政治、宗教、倫理結(jié)盟，出現(xiàn)了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運(yùn)用契約規(guī)則的方式和效力來(lái)表現(xiàn)人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對(duì)在其他領(lǐng)域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學(xué)范圍內(nèi)探討，故而說(shuō)契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領(lǐng)域是否存在？這個(gè)問(wèn)題經(jīng)歷了從“否定說(shuō)”到“肯定說(shuō)”的轉(zhuǎn)變。

在19世紀(jì)后期，訴訟法學(xué)開始脫離實(shí)體法學(xué)的支配而逐漸獨(dú)立起來(lái)，并確立其一整套的獨(dú)立理論，但訴訟契約普遍不為學(xué)者所接受，對(duì)其持“否定說(shuō)”。當(dāng)時(shí)學(xué)者們認(rèn)為訴訟法是公法，而訴訟法律關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，這種公法關(guān)系不能由當(dāng)事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對(duì)當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中所為的有關(guān)訴訟程序和實(shí)體內(nèi)容的合意行為，學(xué)者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當(dāng)事人之間以合意約定的訴訟內(nèi)容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規(guī)定的合意，才被嚴(yán)格適用，如管轄協(xié)議。另外，大多數(shù)學(xué)者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發(fā)，認(rèn)為法律未予規(guī)定的合意，應(yīng)當(dāng)視為法律之當(dāng)然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國(guó)法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無(wú)法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規(guī)定的場(chǎng)合（即禁止任意訴訟的例外情形）當(dāng)事人之間的合意才能直接發(fā)生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學(xué)者們的批判，以德國(guó)學(xué)者巴茲、日本學(xué)者兼子一教授等為代表，他們認(rèn)為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止［1］。

盡管德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)訴訟契約的研究比較深入，但學(xué)者們對(duì)訴訟契約（主要是針對(duì)法律沒有明文規(guī)定的訴訟契約）應(yīng)否承認(rèn)的爭(zhēng)論從來(lái)沒有停止過(guò)，而上述國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)判例也常常沖突。在祖國(guó)大陸，一則由于對(duì)訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對(duì)訴訟法為公法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)根深蒂固，導(dǎo)致對(duì)于承認(rèn)法律規(guī)定之外的訴訟契約還有相當(dāng)?shù)木嚯x，因此有必要對(duì)訴訟契約存在的理論基礎(chǔ)作出評(píng)述，以彰顯其正當(dāng)性和合理性。本文在此持“肯定說(shuō)”的立場(chǎng)，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面地肯定訴訟契約。

一、 訴訟契約的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含義是“私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思實(shí)施的行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用，即私人協(xié)議可變通私法。”［2］換句話說(shuō)，私法自治，亦稱意思自治，是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人的意思，原則上國(guó)家不作干預(yù)［3］。

本來(lái)作為私法領(lǐng)域內(nèi)的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關(guān)。

首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產(chǎn)生糾紛為前提的，只有在私權(quán)主體之間出現(xiàn)了爭(zhēng)議，才可將糾紛提交給裁判機(jī)關(guān)引起民事訴訟?！懊袷略V訟是國(guó)家權(quán)力解決當(dāng)事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國(guó)家對(duì)公民來(lái)說(shuō)，這是公法關(guān)系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內(nèi)容來(lái)看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系?！保?］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求作出權(quán)威裁判的過(guò)程，盡管在糾紛解決過(guò)程中出現(xiàn)了代表國(guó)家權(quán)力的裁判者即法院，但當(dāng)事人的訴訟主體地位與其在私法領(lǐng)域的民事主體地位并無(wú)二致。(注：嚴(yán)格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數(shù)情況下，兩者是同一個(gè)對(duì)象，法律身份不同但實(shí)質(zhì)相同。)所以，當(dāng)事人實(shí)體上的主體需求轉(zhuǎn)化為一種程序上的主體需求，當(dāng)事人實(shí)體上的法律地位也應(yīng)轉(zhuǎn)化為程序上的主體地位。在程序設(shè)計(jì)之時(shí)就應(yīng)充分考慮程序利用者——人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現(xiàn)，訴訟契約也就成為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人程序主體選擇權(quán)的一個(gè)積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現(xiàn)代性和正當(dāng)性，同時(shí)也越能夠體現(xiàn)出糾紛主體的內(nèi)在意志以及由此產(chǎn)生出的程序自治性［5］。因此，根據(jù)民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性質(zhì)和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當(dāng)是毫無(wú)異議的。

其次，“程序是交涉過(guò)程的制度化”，其普遍形態(tài)是“按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭(zhēng)論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下做出決定?！保?］因而，程序與契約有著相同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，“現(xiàn)代契約更傾向于由制度規(guī)范輔以法定的締約過(guò)程中的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)來(lái)確定雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系”［7］。例如，拍賣、招標(biāo)、格式合同等，很難說(shuō)是契約還是程序。而現(xiàn)代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對(duì)性原則在公法領(lǐng)域的擴(kuò)大化。有學(xué)者甚至認(rèn)為“正當(dāng)程序作為公法行為的基本原則，在法哲學(xué)的視角里，法律程序的本質(zhì)就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認(rèn)可”，進(jìn)而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現(xiàn)為訴訟主體之間的交涉，為當(dāng)事人之間紛爭(zhēng)的解決提供了秩序平臺(tái)，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協(xié)作而不是對(duì)抗的態(tài)度。訴訟的這些最一般的表現(xiàn)體現(xiàn)出了訴訟的本質(zhì)：訴訟主體的交涉和合意［9］?；诖?，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當(dāng)然是可以而且應(yīng)當(dāng)適用的。

如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當(dāng)仁不讓，它就是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。當(dāng)事人作為權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利，同樣也可以在民事訴訟領(lǐng)域中自由處分自己的權(quán)利。這實(shí)際上就是意思自治在不同法域中的不同表現(xiàn)，在民事實(shí)體法領(lǐng)域意思自治表現(xiàn)為“契約自由”，在民事訴訟法領(lǐng)域則表現(xiàn)為“當(dāng)事人處分權(quán)主義”。由于民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特性，使得實(shí)體法中的契約自由原則通過(guò)訴訟主體的處分權(quán)得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當(dāng)事人雙方共同合意行使處分權(quán)的結(jié)果。

二、 訴訟契約的訴訟模式基礎(chǔ)：當(dāng)事人主義訴訟模式

在民事訴訟領(lǐng)域，向來(lái)存在職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式的區(qū)分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。

當(dāng)事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當(dāng)事人居于核心的地位，訴訟請(qǐng)求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集和證明概由當(dāng)事人負(fù)責(zé)［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請(qǐng)求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來(lái)證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域?！保?2］而處分權(quán)主義是當(dāng)事人主義的另一個(gè)重要表現(xiàn)，其內(nèi)容主要是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，當(dāng)事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請(qǐng)求，訴訟可以基于當(dāng)事人的意思而終結(jié)。其中“當(dāng)事人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對(duì)訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場(chǎng)合（辯論過(guò)程中）提出來(lái)的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)?！保?3］

在當(dāng)事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權(quán)主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己的權(quán)利的自由，而處分權(quán)主義則就是在當(dāng)事人直接處分自己權(quán)利方面尊重他們的自由。實(shí)體法領(lǐng)域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領(lǐng)域中得到具體體現(xiàn)和延伸，如前文所述，當(dāng)事人不僅在實(shí)體法上有權(quán)處分自己的實(shí)體權(quán)利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實(shí)體權(quán)利。根據(jù)上述分析，不難得出這樣的結(jié)論：當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當(dāng)然成為意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。訴訟契約與當(dāng)事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當(dāng)事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。

相反，在職權(quán)主義模式下，其核心內(nèi)容是法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)，法官的職權(quán)高于當(dāng)事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調(diào)查取證的權(quán)利和權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對(duì)法院是沒有約束力的；因此，在職權(quán)主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據(jù)，討論訴訟契約實(shí)際意義不大。(注：盡管在職權(quán)主義模式下，也有管轄協(xié)議等合意的存在，但僅限于法律明文規(guī)定的場(chǎng)合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠(yuǎn)。)

在傳統(tǒng)職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式的劃分之外，有學(xué)者提出“協(xié)同型民事訴訟模式”。所謂協(xié)同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應(yīng)最大值的發(fā)揮法官與當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性及其作用，法官與當(dāng)事人協(xié)同推進(jìn)民事訴訟程序的一種訴訟模式。協(xié)同型民事訴訟模式是在充分尊重當(dāng)事人辯論權(quán)和處分權(quán)的前提下，為促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，為節(jié)約有限的司法資源，而確定法官與當(dāng)事人必須協(xié)同行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的一種訴訟模式［14］。實(shí)際上協(xié)同型民事訴訟模式是在吸取了當(dāng)事人主義訴訟模式合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了法官職權(quán)的作用，也就是要同時(shí)發(fā)揮法官和當(dāng)事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權(quán)主義的立場(chǎng)上，協(xié)同型民事訴訟模式與當(dāng)事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協(xié)同型民事訴訟模式的框架內(nèi)，也有適用的空間和必要。

三、 訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)：解決糾紛

訴訟目的論被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來(lái)都是國(guó)內(nèi)外學(xué)者比較關(guān)注的問(wèn)題，也形成了種種學(xué)說(shuō)，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關(guān)于訴訟目的的相關(guān)學(xué)說(shuō)，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認(rèn)為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對(duì)訴訟案件而言，對(duì)于非訟案件。后者

往往只有一方當(dāng)事人，并沒有直接的利害關(guān)系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過(guò)對(duì)一種法律狀態(tài)的確定，以穩(wěn)定相應(yīng)的法律關(guān)系。)換句話說(shuō)就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當(dāng)事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當(dāng)事人對(duì)確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時(shí)也能夠?qū)υV訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進(jìn)作用，為社會(huì)主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調(diào)解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個(gè)系統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制。

“無(wú)爭(zhēng)議便無(wú)訴訟”這一古老的法諺充分說(shuō)明了當(dāng)事人雙方進(jìn)行訴訟的直接動(dòng)因。糾紛產(chǎn)生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當(dāng)事人的選擇，也就是說(shuō)在正式啟動(dòng)訴訟程序之前，已經(jīng)經(jīng)歷了一次當(dāng)事人的“意思自治”——選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經(jīng)有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協(xié)議）。如果當(dāng)事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國(guó)家權(quán)力對(duì)當(dāng)事人有爭(zhēng)議的法律關(guān)系作出權(quán)威和終局判定，而對(duì)于當(dāng)事人之間沒有“爭(zhēng)議”的地方，國(guó)家權(quán)力就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。訴訟契約是當(dāng)事人為了最終解決糾紛而自愿達(dá)成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的?！昂弦饧礋o(wú)爭(zhēng)議”，因?yàn)楹弦馐腔诋?dāng)事人雙方的意思自治而達(dá)成的一致意見。在當(dāng)事人沒有爭(zhēng)議之處，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思，允許合意——訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過(guò)來(lái)，訴訟契約正好體現(xiàn)了“解決糾紛”的目的性要求。

四、 訴訟契約的訴訟法律關(guān)系基礎(chǔ)：當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訟法律關(guān)系

關(guān)于“民事訴訟法律關(guān)系”的各種學(xué)說(shuō)中，本文同意劉榮軍教授的觀點(diǎn)：民事訴訟是關(guān)于審判和爭(zhēng)訟的法律，它既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭(zhēng)訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系，而爭(zhēng)訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。因而民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭(zhēng)訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會(huì)關(guān)系。所謂爭(zhēng)訟法律關(guān)系就是指當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，其核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，負(fù)擔(dān)提出請(qǐng)求和進(jìn)行抗辯、承擔(dān)證明責(zé)任。爭(zhēng)訟法律關(guān)系的發(fā)展，既可以為人民法院進(jìn)行司法判斷提供事實(shí)基礎(chǔ)，也可以為當(dāng)事人互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機(jī)［15］。

爭(zhēng)訟法律關(guān)系，主要是當(dāng)事人之間的關(guān)系。當(dāng)事人之間互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)入訴訟在當(dāng)事人之間就成為爭(zhēng)訟法律關(guān)系，“當(dāng)事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過(guò)程中必然要求相互抗辯，實(shí)施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當(dāng)事人在法院的指導(dǎo)下相互抗辯和防御，其積極主動(dòng)的訴訟活動(dòng)是查清案件事實(shí)、達(dá)到實(shí)體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當(dāng)事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動(dòng)中，對(duì)于某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)或事實(shí)達(dá)成合意來(lái)處分自己的實(shí)體權(quán)利（如和解協(xié)議）或程序權(quán)利（如變更期日的協(xié)議）的行為——訴訟契約，是應(yīng)當(dāng)許可的，這是當(dāng)事人之間充分行使處分權(quán)的具體形式。

五、 結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，肯定訴訟契約已經(jīng)是現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展趨勢(shì)。在法理根基方面，民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。在訴訟模式方面，當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無(wú)爭(zhēng)議即無(wú)訴訟”，而“合意即無(wú)爭(zhēng)議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)。在訴訟法律關(guān)系方面，民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭(zhēng)訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會(huì)關(guān)系，爭(zhēng)訟法律關(guān)系的核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，因此當(dāng)事人之間以合意方式行使訴權(quán)，訴訟契約就有了存在的可能和必要。

筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導(dǎo)程序自由主義，主張當(dāng)事人程序主體性的同時(shí)也要遵守法律、要求法官對(duì)程序的引導(dǎo)與管理。對(duì)訴訟契約的合理規(guī)定，以及法官積極作用的發(fā)揮，意義在于國(guó)家能夠通過(guò)它們更為明確地為行為人設(shè)立一個(gè)行為的坐標(biāo)與框架，把個(gè)體的行為局限于國(guó)家的視野之中。這是對(duì)個(gè)體契約自由的一種干預(yù)，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。

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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:

After the change from negative to positive theory, the litigation contract has become one of the basic theories of civil procedure law. Confirming litigation contrac has been the modern trend of civil litigation. It not only embodies the request of the principle and spirit of idea autonomy, in civil proceedings, but also has inevitable relations with the litigation mode of adversery system, the proceeding purpose of dispute settlement, and the adversery relationship between the parties. As a result, we should confirm litigation contract.

Key Words:litigation contract; confirm; idea autonomy

本文責(zé)任編輯：唐 力