龍　洋

內(nèi)容提要 《刑法修正案（六）》規(guī)定的虛假破產(chǎn)罪，積極回應(yīng)了對假破產(chǎn)的債務(wù)欺詐行為予以刑事救濟(jì)的立法訴求?；谔颖軅鶆?wù)、為自己謀利益的目的，本罪的實(shí)行行為是復(fù)合行為，包括虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為和虛假的破產(chǎn)申請的目的行為；行為主體僅限于具有破產(chǎn)主體資格的公司、企業(yè)；法定結(jié)果的發(fā)生是入罪的必備要素，也是成立犯罪既遂的標(biāo)志，但刑法不處罰本罪的未遂形態(tài)；行為是否進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，是本罪與妨害清算罪區(qū)別的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞 虛假破產(chǎn) 破產(chǎn)程序 行為主體

〔中圖分類號〕D914 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X(2009)02-0090-07おお

破產(chǎn)制度是法人有限責(zé)任制度的重要體現(xiàn)和保障。法人有限責(zé)任制度的目的在于保護(hù)“誠實(shí)而不幸的破產(chǎn)者”的利益，對于惡意濫用破產(chǎn)制度損害債權(quán)人利益的破產(chǎn)欺詐行為，一直是許多國家刑事法律規(guī)制和打擊的對象。（注：破產(chǎn)欺詐犯罪，是破產(chǎn)犯罪中最為典型，最為嚴(yán)重的犯罪。世界大多數(shù)國家都有破產(chǎn)欺詐犯罪的規(guī)定，只是有的國家破產(chǎn)欺詐罪是類罪名，有的國家破產(chǎn)欺詐罪是個罪名。在我國大陸，破產(chǎn)欺詐犯罪可以適用的罪名是刑法第162條妨害清算罪和《刑法修正案（六）》第6條即本文討論的虛假破產(chǎn)罪。）虛假破產(chǎn)罪是我國2006年《刑法修正案（六）》新增設(shè)的罪名。該罪的設(shè)置對形成我國關(guān)于破產(chǎn)欺詐犯罪的刑法懲治體系，具有推動作用。但由于我國刑事立法的暗含式特點(diǎn)，以及虛假破產(chǎn)罪在規(guī)定的內(nèi)容上的不盡明確等因素，理論上關(guān)于該罪的客觀行為，行為主體以及與妨害清算罪的界限等問題存有諸多的認(rèn)識分歧。本文擬對虛假破產(chǎn)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解讀的同時，對該罪相關(guān)問題的法律適用作出分析。

一、虛假破產(chǎn)罪的構(gòu)成要件分析

根據(jù)《刑法修正案（六）》第6條規(guī)定，所謂虛假破產(chǎn)罪，是指公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。

（一）關(guān)于虛假破產(chǎn)罪保護(hù)的法益，即本罪侵犯的客體問題，筆者認(rèn)為，從虛假破產(chǎn)行為所造成的客觀危害來看，本罪侵犯的是復(fù)雜客體，即本罪既侵犯了我國的破產(chǎn)制度，也侵犯了債權(quán)人或其他人的合法權(quán)益。

現(xiàn)代意義的破產(chǎn)是指當(dāng)債務(wù)人即將出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，對債務(wù)人實(shí)施的挽救性程序以及就債務(wù)人的總財產(chǎn)實(shí)行的概括性清算程序的統(tǒng)稱。（注：韓長?。骸镀飘a(chǎn)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2007年，第1頁。）

前者包括破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解等破產(chǎn)預(yù)防程序，后者指破產(chǎn)清算程序。由于破產(chǎn)程序的價值在于給“誠實(shí)而不幸的債務(wù)人以退出市場的機(jī)會”，因此狹義的破產(chǎn)僅指破產(chǎn)清算程序，它是指債務(wù)人在符合法定原因情形下，通過特殊的審判程序，在使全體債權(quán)人獲得公平清償?shù)耐瑫r也終止債務(wù)的過程。正是基于破產(chǎn)之后的免責(zé)，破產(chǎn)之后債務(wù)的終止，債務(wù)人往往視破產(chǎn)程序?yàn)樘觽緩?，在破產(chǎn)程序啟動之前，通過欺詐行為蓄意虛構(gòu)破產(chǎn)原因，搞假破產(chǎn)，真逃債。

由于信用是破產(chǎn)制度的首要理念，因此債務(wù)人虛假破產(chǎn)的失信行為，不同于一般欺詐性的財產(chǎn)犯罪，也即不僅侵犯了債權(quán)人和其他人的合法權(quán)益，更重要的是首先意味著對破產(chǎn)法律制度的踐踏。作為一種破產(chǎn)欺詐行為，立法將其歸置于刑法分則第三章“妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪”一節(jié)中，不僅在于其虛假破產(chǎn)的行為主體是公司、企業(yè)，以及與同條（第162條）的妨害清算罪的銜接關(guān)系，還在于虛假破產(chǎn)行為僭越破產(chǎn)法的規(guī)定，籍助破產(chǎn)程序的行為屬性，從而凸現(xiàn)出這種行為對破產(chǎn)制度乃至破產(chǎn)制度服務(wù)的正常的破產(chǎn)秩序的踐踏和侵犯。

（二）虛假破產(chǎn)罪的客觀要素，表現(xiàn)為行為人實(shí)施了隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。包括構(gòu)成本罪必備的行為要素和結(jié)果要素。

1.行為要素。本罪的實(shí)行行為無疑是虛假破產(chǎn)行為，但關(guān)于虛假破產(chǎn)的行為構(gòu)成，目前不少學(xué)者將破產(chǎn)程序開始之前所實(shí)施的隱匿財產(chǎn)等行為概括為虛假破產(chǎn)行為，即主張本罪的構(gòu)成行為為單一行為。筆者不同意對虛假破產(chǎn)的這種概括和定義。

如前所述，虛假破產(chǎn)罪的實(shí)質(zhì)是假破產(chǎn)，真逃債，即本不該破產(chǎn)的債務(wù)人，通過虛構(gòu)破產(chǎn)原因，實(shí)施虛假破產(chǎn)，從而從法律上消滅債權(quán)。盡管行為的單復(fù)數(shù)與行為侵害的法益的個數(shù)沒有必然的聯(lián)系，但債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始之前所實(shí)施的隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)等不當(dāng)轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)的行為，本身并不能從法律上消除債權(quán)人和其他人的債權(quán)，雖然這種行為確已減少了公司、企業(yè)的財產(chǎn)，但也僅僅是虛構(gòu)了破產(chǎn)的原因，債務(wù)人想要讓債權(quán)從法律上消滅，必須通過啟動破產(chǎn)清算這一特殊的償債程序來實(shí)現(xiàn)。因此，雖然《刑法修正案（六）》第6條并沒有明確規(guī)定本罪在客觀方面要有啟動破產(chǎn)程序行為，但結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》（注：即2006年8月27日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的新的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（本文中簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）。）第2條的規(guī)定，本罪“虛假破產(chǎn)”這一實(shí)行行為的邏輯過程表現(xiàn)為，行為人首先實(shí)施隱匿財產(chǎn)等虛構(gòu)破產(chǎn)原因的欺詐行為，進(jìn)而實(shí)施虛假的破產(chǎn)申請，利用破產(chǎn)程序最終逃避債務(wù)，為自己謀取利益。故本罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為復(fù)合行為，具體包括手段行為和目的行為。

（1）手段行為——虛構(gòu)破產(chǎn)原因的欺詐行為

所謂破產(chǎn)原因，是指認(rèn)定債務(wù)人喪失清償能力，當(dāng)事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實(shí)，即引起破產(chǎn)程序發(fā)生的事實(shí)。（注：王欣新：《破產(chǎn)法專題研究》，法律出版社，2002年，第19頁。）它是法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的惟一根據(jù)和根本條件。具體到我國，《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！贬槍@種法定的破產(chǎn)原因，《刑法修正案（六）》第6條表述為：“通過隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)”，可見，本罪中虛構(gòu)破產(chǎn)原因的欺詐行為，基本圍繞債務(wù)人在破產(chǎn)申請前對財產(chǎn)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移、處分展開，其實(shí)質(zhì)在于通過轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，客觀上減少企業(yè)財產(chǎn)的總價值，人為地促成“資不抵債”即虛假的破產(chǎn)原因的出現(xiàn)。至于具體的手段行為方式，立法列舉了隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)兩種。所謂“隱匿財產(chǎn)”，是指在破產(chǎn)程序開始前，故意將公司、企業(yè)的財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、藏匿的行為。本罪的隱匿財產(chǎn)應(yīng)從廣義上理解，即轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和抽逃資金，隱匿的方式既包括對實(shí)物的藏匿，如將重要生產(chǎn)資料暗自轉(zhuǎn)移到關(guān)系人的倉庫，將資金劃撥到關(guān)系人的賬戶或者存入以私人名義開設(shè)的銀行賬戶；也包括財務(wù)報告上的弄虛作假，如對公司、企業(yè)的財產(chǎn)清單和資產(chǎn)負(fù)債表作虛假記載，采取少報、低報的手段隱瞞、縮小單位財產(chǎn)的實(shí)際數(shù)額，對財產(chǎn)去向隱情不報；甚至可以是毀棄賬簿或其他會計文件。需要注意的是，此處的“財產(chǎn)”只能是在正常破產(chǎn)程序中能夠成為破產(chǎn)清算對象的財產(chǎn)，包括公司、企業(yè)所有或國家授權(quán)經(jīng)營管理的實(shí)物、資金和無形資產(chǎn)。所謂“承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)”，是指本身沒有債務(wù)而虛構(gòu)債務(wù)，或者雖負(fù)有債務(wù)但夸大負(fù)債狀況，造成本單位資不抵債的虛假的破產(chǎn)原因，進(jìn)而實(shí)施虛假破產(chǎn)。

（2）目的行為——虛假的破產(chǎn)申請行為。即“虛假的破產(chǎn)申請”是本罪構(gòu)成的行為要素之一。所謂“虛假的破產(chǎn)申請”，是指債務(wù)人本不符合破產(chǎn)原因，而通過上述不當(dāng)轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)的行為，人為地促成自己不能清償債務(wù)或者資不抵債的虛假的破產(chǎn)原因，從而申請宣告破產(chǎn)或者被債權(quán)人申請宣告破產(chǎn)，致使公司、企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序的行為。本罪的行為人向法院申請破產(chǎn)，就是意圖利用國家破產(chǎn)程序中破產(chǎn)財產(chǎn)的清算制度和分配制度，來確認(rèn)公司、企業(yè)虛假的財產(chǎn)現(xiàn)狀，使得法院對經(jīng)清算組確認(rèn)的“破產(chǎn)財產(chǎn)”進(jìn)行分配，從而理直氣壯地對債權(quán)人或者其他人的債權(quán)等合法權(quán)益不再予以清償，達(dá)到逃避債務(wù)，為自己謀利益的目的。（注：劉德法、肖本山：《虛假破產(chǎn)罪若干問題的認(rèn)定》，《中國檢察官》2007年第9期，第36頁。）如果債務(wù)人雖然實(shí)施了虛假地制造破產(chǎn)原因的手段行為，但最終沒有進(jìn)行破產(chǎn)申請，則不能認(rèn)定實(shí)施了虛假破產(chǎn)。

2.結(jié)果要素。根據(jù)《刑法修正案（六）》第6條的規(guī)定，虛假破產(chǎn)罪是結(jié)果犯，其結(jié)果要素是嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人或其他人的利益。因此，虛假破產(chǎn)行為是否達(dá)到了“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或其他人的利益”的程度，是劃清本罪與非罪界限的標(biāo)準(zhǔn)。這里的“債權(quán)人”是指與公司、企業(yè)形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的金融機(jī)構(gòu)、公司、企業(yè)債券持有人以及經(jīng)濟(jì)合同的債權(quán)人等。所謂“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益”，是指通過虛假破產(chǎn)導(dǎo)致債權(quán)人債務(wù)得不到清償?shù)臄?shù)額巨大?！捌渌恕笔侵腹?、企業(yè)的職工、其他股東、國家稅收部門等。所謂“嚴(yán)重?fù)p害其他人的利益”，是指因虛假破產(chǎn)造成公司、企業(yè)長期拖欠職工工資和社會保險費(fèi)，或者致使國家的巨額稅款得不到清償，或者使公司、企業(yè)的其他股東的合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害等情形。（注：黃太云：《刑法修正案（六）的理解與適用》，《人民檢察》2006年第7期，第46頁。）如果公司、企業(yè)雖然實(shí)施了虛假破產(chǎn)行為，但實(shí)際上沒有損害債權(quán)人或其他人的利益，或者雖有損害但尚未達(dá)到嚴(yán)重程度，不能構(gòu)成本罪。

（三）本罪的行為主體，是具有債務(wù)人身份的任何公司、企業(yè)。關(guān)于本罪的主體范圍，理論上有爭議。由于與妨害清算罪一樣，本罪實(shí)行的是代罰制，而非雙罰制，即只處罰對實(shí)施虛假破產(chǎn)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而未對作為單位的公司、企業(yè)作出罰金刑的處罰規(guī)定，因此有學(xué)者認(rèn)為，虛假破產(chǎn)罪并不屬于完全意義上的單位犯罪，而應(yīng)當(dāng)屬于自然人犯罪。（注：

潘家永：《虛假破產(chǎn)罪探析——兼論破產(chǎn)犯罪的相關(guān)問題》，《政法論壇》2008年第2期，第146頁。）筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。筆者認(rèn)為，本罪是純正的單位犯罪，其犯罪主體只能是公司、企業(yè)。理由在于：首先，由于各國破產(chǎn)法的適用范圍不同，一國破產(chǎn)欺詐犯罪的主體，與該國企業(yè)破產(chǎn)的資格確定密切相關(guān)。從國外的破產(chǎn)立法來看，大致有兩種立法例，一是一般破產(chǎn)主義，破產(chǎn)包括自然人破產(chǎn)和法人破產(chǎn)，因此有關(guān)破產(chǎn)犯罪主體中的債務(wù)人，不僅包括公司、企業(yè)及其組成人員，還包括單純的自然人債務(wù)人；二是企業(yè)法人破產(chǎn)主義，采取這種立法例的國家，嚴(yán)重限制破產(chǎn)犯罪的主體。我國對企業(yè)破產(chǎn)的立法模式即屬后者。在我國，企業(yè)法人是具有破產(chǎn)能力的惟一主體，也就是說我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法排除自然人、非法人組織的破產(chǎn)主體資格。而從保持法律之間的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性要求來看，《刑法修正案（六）》第6條也是明確規(guī)定本罪的犯罪主體是公司、企業(yè)。其次，關(guān)于本罪的刑事責(zé)任方面，立法實(shí)行的是單罰的代罰制，而非雙罰制，筆者認(rèn)為，這種刑事責(zé)任的設(shè)置是否合理，是否應(yīng)采用雙罰制值得商榷，（注：筆者認(rèn)為，立法對本罪單罰制的刑罰設(shè)置不盡合理，應(yīng)實(shí)行雙罰制，其理由是：其一，單罰制不對單位實(shí)施處罰，有損對單位犯罪的預(yù)防。就特殊預(yù)防而言，單罰制不對單位施以罰金，對單位再犯的控制明顯不力；就一般預(yù)防而言，也難以實(shí)現(xiàn)對單位犯罪的威懾作用。其二，雖然在立法規(guī)定上本罪與妨害清算罪的犯罪主體都是公司、企業(yè)，但本罪與妨害清算罪不同。本罪是公司、企業(yè)本不具備“資不抵債”的破產(chǎn)原因的情況下，通過虛構(gòu)破產(chǎn)原因，實(shí)施虛假破產(chǎn)，該公司、企業(yè)的財產(chǎn)仍然客觀存在，只是被行為人人為地隱匿或掩蓋起來，這些財產(chǎn)仍然屬于該公司、企業(yè)實(shí)際擁有，因此對本罪實(shí)行雙罰制并不缺少客觀基礎(chǔ)和前提。）但卻不能因?yàn)閷?shí)行的是代罰制而否定本罪行為主體的單位屬性。我國刑法有關(guān)單位犯罪的刑事責(zé)任，采取的是以雙罰制為主，以單罰制為輔的制度，但無論采用雙罰制或單罰制，都無法否認(rèn)刑罰處罰的主體始終是單位。因?yàn)閱挝环缸锏谋举|(zhì)是單位實(shí)施的犯罪，并非是以單位犯罪為形式的自然人犯罪。即使是在代罰制的單位犯罪中，直接責(zé)任人員承擔(dān)的單位犯罪刑事責(zé)任，與單位整體刑事責(zé)任之間存在分離的狀態(tài)，（注：筆者認(rèn)為單位犯罪刑事責(zé)任是整體刑事責(zé)任，但并不因此而否認(rèn)單位犯罪的直接責(zé)任人員與單位的從屬性與獨(dú)立性的雙重屬性，這也是單位犯罪直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)在機(jī)制。）但刑罰處罰的主體，還是單位。由此可見，立法盡管僅對本罪的公司、企業(yè)的直接責(zé)任人員實(shí)行單罰制，但其前提是立法已經(jīng)肯定了本罪是單位犯罪。否則，實(shí)行單罰制將失去法律依據(jù)。至此，無論是破產(chǎn)申請之前實(shí)施隱匿財產(chǎn)行為，還是之后向人民法院申請破產(chǎn)清算行為，都是公司、企業(yè)的單位行為，即使是由直接責(zé)任人員具體去付諸實(shí)施，但只要是按照單位決策，以單位名義，都是公司、企業(yè)的單位行為。相反，如果在破產(chǎn)程序開始前，公司、企業(yè)中的自然人不是以公司、企業(yè)的名義實(shí)施隱匿財產(chǎn)等行為，則不是公司、企業(yè)的行為，而是自然人的行為，這與單位犯罪具有本質(zhì)區(qū)別。具體說，如果公司、企業(yè)的主管人員在破產(chǎn)程序開始前實(shí)施侵占本公司、企業(yè)的財產(chǎn)，該侵占行為雖然也實(shí)際人為地減少了公司、企業(yè)的財產(chǎn)，從而損害到債權(quán)人或者其他人的利益，但該行為不屬于公司、企業(yè)的單位行為，對此，不能以本罪論處，而可能構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪。再如，公司、企業(yè)的財會人員故意銷毀該公司、企業(yè)的會計賬簿，如果該行為并非根據(jù)單位決策，為虛假破產(chǎn)作準(zhǔn)備，也與其他犯罪之間無連帶關(guān)系，該財會人員則單獨(dú)構(gòu)成故意銷毀會計賬簿罪，而不構(gòu)成本罪。

值得注意的是，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，公司、企業(yè)的破產(chǎn)申請除了債務(wù)人以外，還包括債權(quán)人。由于企業(yè)破產(chǎn)法針對債權(quán)人申請破產(chǎn)規(guī)定了異議期和債務(wù)人享有異議權(quán)，因此筆者認(rèn)為債權(quán)人不能單獨(dú)構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪。實(shí)踐中如果個別債權(quán)人對債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或放棄債權(quán)而予以接受；或者對債務(wù)人的財務(wù)狀況作欺詐性說明，實(shí)施虛假的破產(chǎn)申請，嚴(yán)重?fù)p害其他債權(quán)人利益的，都只能按虛假破產(chǎn)罪的共犯處理。

（四）關(guān)于本罪的主觀要素。從世界各國的刑事立法例來看，都認(rèn)為破產(chǎn)欺詐犯罪的主觀罪過形式是故意，并且有國家規(guī)定構(gòu)成破產(chǎn)欺詐犯罪尚需具有某種犯罪目的，如俄羅斯刑法指明行為人是為了個人利益或他人的利益，故意制造或加大支付能力；也有國家刑法規(guī)定是為損害債權(quán)人利益的目的，如中國澳門刑法指明是意圖損害債權(quán)人；而日本刑法規(guī)定以圖謀自己或他人利益，或以損害債權(quán)人為目的，并將其作為可選擇的犯罪目的。

筆者認(rèn)為，本罪的主觀罪過形式只能是直接故意，并且行為人主觀上具有逃避債務(wù)，為自己謀利益的目的。過失不構(gòu)成本罪。虛假破產(chǎn)罪是一種在特定條件下，利用特定手段實(shí)施的破產(chǎn)欺詐犯罪，其實(shí)質(zhì)是利用破產(chǎn)程序的債務(wù)欺詐。行為人主觀上明知其行為會導(dǎo)致破產(chǎn)，但為自己謀取利益，仍采取隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)等多種欺詐手段積極轉(zhuǎn)移和處分財產(chǎn)，造成資不抵債的假象，進(jìn)而實(shí)施虛假破產(chǎn)，并且對虛假破產(chǎn)的結(jié)果持希望和積極追求的心理態(tài)度。

二、虛假破產(chǎn)罪的法律適用

（一）虛假破產(chǎn)罪的行為方式

如前所述，本罪中的虛假破產(chǎn)，由虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為和在此基礎(chǔ)的虛假的破產(chǎn)申請的目的行為構(gòu)成。就具體到虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為方式而言，《刑法修正案（六）》第6條采取了列舉式與概括式相結(jié)合的立法方式，即“隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)，或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)”。由于刑法是在民事法、行政法等第一次法規(guī)范對正常社會關(guān)系進(jìn)行第一次法調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過追究刑事責(zé)任，裁量和執(zhí)行刑罰的方法對第一次法調(diào)整無效的嚴(yán)重不法行為進(jìn)行的第二次調(diào)整，（注：梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社，2005年，第48頁。）這使得刑法與其保障的“第一次法”的關(guān)系上，不僅要體現(xiàn)出刑法的謙抑性，還要體現(xiàn)出兩者的協(xié)調(diào)性。（注：康均心、杜輝：《虛假破產(chǎn)罪若干問題研究》，《人民檢察》2007年第16期，第19頁。）刑法中的虛假破產(chǎn)罪規(guī)制的是針對破產(chǎn)制度的虛假破產(chǎn)行為，在企業(yè)破產(chǎn)法中，規(guī)定這些虛假行為的是破產(chǎn)無效行為制度，該制度設(shè)置的目的在于將債務(wù)人不當(dāng)處分和讓渡的利益追回而重歸公司、企業(yè)財產(chǎn)，而所謂破產(chǎn)無效行為就是指破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前的臨界期內(nèi)所為的有害債權(quán)人利益的行為，可見，破產(chǎn)無效行為與虛構(gòu)破產(chǎn)原因的欺詐行為之間的聯(lián)系是勿庸置疑的，某種意義上說，企業(yè)破產(chǎn)法中的侵害破產(chǎn)財產(chǎn)的無效行為，不失為虛構(gòu)破產(chǎn)原因的欺詐行為的違法性基礎(chǔ)。

我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)無效行為，包括自始無效的行為和可撤銷的行為兩種。其中，第31條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（1）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；（2）以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的；（3）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的；（4）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?；?）放棄債權(quán)的。”第32條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，（注：《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！保┤詫€別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。第33條規(guī)定：“涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：（1）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；（2）虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的?！迸c上述規(guī)定相呼應(yīng)，《企業(yè)破產(chǎn)法》第131條進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”上述破產(chǎn)無效行為中，第33條規(guī)定的兩種自始無效的行為正好與刑法關(guān)于本罪中列舉的兩種手段行為方式相吻合，問題在于第31條和第32條規(guī)定的六種可撤銷行為是否都可以成為虛假破產(chǎn)罪的行為方式？換言之，虛假破產(chǎn)罪中的“以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)”是否等同于上述六種可撤銷行為？筆者認(rèn)為，除了第32條規(guī)定的偏袒性清償行為之外，其他五種情形可以成為虛假破產(chǎn)罪的行為方式，即可以視為“轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)”的“其他方法”。因?yàn)殡m然偏袒性清償行為違反了公平原則和集體清償原則，損害了其他債權(quán)人的利益，但并不具有充要的刑事可罰性。理由在于：其一，從刑法的謙抑精神來看，刑法并不適用于所有的違法行為，而只能慎重、謙虛地適用于必要的范圍內(nèi)。（注：張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，2007年，第7頁。）也即刑法并不將所有的違法行為都予以犯罪化處理，何況偏袒性清償?shù)奈：σh(yuǎn)低于其他的破產(chǎn)無效行為；其二，從各國的破產(chǎn)犯罪立法來看，都對偏袒性清償行為的犯罪化進(jìn)行了一定的保留，如德國刑法第283條C款規(guī)定了庇護(hù)債權(quán)人罪，該罪是指行為人在知悉其無支付能力，在債權(quán)人未請求或者不以請求的方式或者不在請求的時間內(nèi)，對債權(quán)人提供擔(dān)?；驖M足其債權(quán)，因而導(dǎo)致債權(quán)的不平等清償?shù)男袨?。由此可見，如果債?wù)人應(yīng)到期債權(quán)的權(quán)利人的要求而清償其債務(wù)的，即使其知悉自己無支付能力，也不構(gòu)成犯罪。（注：李飛：《當(dāng)代破產(chǎn)法》，中國法制出版社，2006年，第58頁。）

（二）虛假破產(chǎn)罪的時間問題：行為實(shí)施時間、犯罪成立的時間和犯罪既遂的時間

由于虛假破產(chǎn)罪的實(shí)行行為為復(fù)合行為，包括虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為和虛假的破產(chǎn)申請的目的行為，因此虛假破產(chǎn)罪的行為實(shí)施時間包括虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為實(shí)施時間，虛假的破產(chǎn)申請的目的行為實(shí)施時間。

關(guān)于虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為的實(shí)施時間，即隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)等轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)的實(shí)施時間，是破產(chǎn)程序前還是破產(chǎn)程序中，抑或既包括破產(chǎn)程序前也包括破產(chǎn)程序后，是需要認(rèn)真關(guān)注的問題，因?yàn)樗苯由婕暗綄π袨槿说男袨樽锱c非罪的認(rèn)定。對此，目前我國刑法理論界均主張在破產(chǎn)程序開始前的法定期間或者破產(chǎn)程序進(jìn)行中。筆者認(rèn)為，本罪的手段行為只能發(fā)生在破產(chǎn)程序（注：此處的破產(chǎn)程序，僅指狹義的破產(chǎn)程序，即破產(chǎn)清算程序。）開始之前，不包括“破產(chǎn)程序開始后”，因?yàn)槠飘a(chǎn)程序開始后就無所謂虛假破產(chǎn)的問題。實(shí)踐中，如果在破產(chǎn)清算程序開始之后，行為人實(shí)施隱匿財產(chǎn)等行為，屬于在真破產(chǎn)過程中的損害債權(quán)人或者其他人權(quán)益的行為，對此，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以妨害清算罪論處，而不能構(gòu)成本罪；同樣，隱匿財產(chǎn)等虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為也不包括發(fā)生在“破產(chǎn)程序中”，因?yàn)樗^破產(chǎn)程序中，即是采取廣義的破產(chǎn)程序，除了破產(chǎn)清算程序外，具體還包括重整和和解的破產(chǎn)預(yù)防程序。筆者認(rèn)為，雖然破產(chǎn)重整程序、破產(chǎn)和解程序和破產(chǎn)清算程序這三種程序的開啟都是以債務(wù)人符合破產(chǎn)條件為前提，但后兩種程序作為破產(chǎn)清算程序的前置和預(yù)防程序，并不追求破產(chǎn)的宣告和清算為價值目標(biāo)，這就決定了在重整和和解程序進(jìn)程中，債務(wù)人以欺詐行為使債權(quán)人作出讓步，依此獲得部分免責(zé)而攫取非法利益，雖不失為破產(chǎn)欺詐行為，但這種客觀行為的單一性，無疑有別于虛假破產(chǎn)罪的客觀復(fù)合行為的要求。畢竟，由于虛假破產(chǎn)罪規(guī)制的是假破產(chǎn)真逃債行為，虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段欺詐行為是其犯罪構(gòu)成的應(yīng)有要素。當(dāng)然，對這種既有別于虛假破產(chǎn)，又有別于發(fā)生在破產(chǎn)清算場合的妨害清算罪的真破產(chǎn)過程中的破產(chǎn)欺詐行為還無法進(jìn)行刑事追究，也顯現(xiàn)出我國刑法關(guān)于破產(chǎn)欺詐犯罪的懲罰體系尚需進(jìn)一步完善的迫切性。

至于手段行為發(fā)生在破產(chǎn)程序開始前，又是否需受某一個法定時間段限制？值得討論。如前所述，企業(yè)破產(chǎn)法上的自始無效行為和多數(shù)可撤銷行為均可作為虛構(gòu)破產(chǎn)原因的手段行為方式，但并不是任何時間發(fā)生的上述行為都可以被宣告無效或者撤銷，亦即涉及臨界期的問題。（注：各國破產(chǎn)法都規(guī)定，只有發(fā)生在破產(chǎn)宣告之前的一段時間內(nèi)的特定行為才可以被宣告無效或者撤銷，這段時間被稱為臨界期。）對兩種自始無效行為，我國企業(yè)破產(chǎn)法沒有規(guī)定臨界期，所以，對這兩種虛假破產(chǎn)行為在構(gòu)成犯罪的認(rèn)定上無需考慮臨界期。而對第31條五種可撤銷的行為，其臨界期被規(guī)定為破產(chǎn)申請受理之前的1年之內(nèi)。這就涉及到的五種可撤銷行為作為虛構(gòu)破產(chǎn)原因的欺詐行為，在構(gòu)成犯罪的認(rèn)定上，是否要受臨界期的限制？對此理論界存有不同的看法。一種意見認(rèn)為，不應(yīng)受臨界期的限制，理由是《刑法修正案（六）》未作“法定期間”的限制，這有利于擴(kuò)大刑法防治的范圍。（注：李建廠：《論破產(chǎn)犯罪》，楊春洗、高格.我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪研究》，北京大學(xué)出版社，1996年，第615頁。）若受上述“法定期間”的限制，這很容易成為他人逃避刑法追究的理由，行為人完全可以通過實(shí)施上述行為，進(jìn)而延遲申請破產(chǎn)。（注：劉德法、肖本山：《虛假破產(chǎn)罪若干問題的認(rèn)定》，《中國檢察官》2007年第9期，第36頁。）另一種意見認(rèn)為應(yīng)受臨界期的限制，主要理由是，在破產(chǎn)申請受理之前，這五種交易行為和處分行為混同在一般經(jīng)營行為中，要想在主觀上將其從合法行為中區(qū)分并進(jìn)行入罪評價，應(yīng)該是非常困難的，而簡單易行而且在司法上具有可操作性的方法就是以臨界期為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分。（注：李翔：《我國刑法上之破產(chǎn)犯罪研究》，《法學(xué)論壇》2007年第5期，第126頁。）筆者同意后一種意見，根據(jù)法律協(xié)調(diào)的一般原理，上述臨界期的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為刑法上適用的限制性條件，即對行為人在臨界期之前的可撤銷行為不能認(rèn)定為犯罪行為，而對行為人在臨界期間實(shí)施的可撤銷行為，如果能夠證明其明知自己支付不能或者資不抵債的財務(wù)狀況，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上具有破產(chǎn)逃債的目的。相反如果沒有一個期限的限制，勢必會擴(kuò)大對惡意逃債行為的刑事處罰范圍，而且還會有違《聯(lián)合國公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第11條關(guān)于“任何人不得僅僅由于無力履行約定義務(wù)而被監(jiān)禁”的禁止債務(wù)監(jiān)禁原則。

虛假破產(chǎn)的目的行為實(shí)施的時間，就是指實(shí)施虛假的破產(chǎn)申請的時間，亦即虛假破產(chǎn)行為止于公司、企業(yè)申請破產(chǎn)或者被申請破產(chǎn)之時。至于犯罪成立的時間，應(yīng)以行為人的破產(chǎn)申請導(dǎo)致“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”的結(jié)果發(fā)生為標(biāo)志。如前所述，根據(jù)《刑法修正案（六）》第6條的規(guī)定，本罪屬于理論上的結(jié)果犯，成立犯罪，要求行為人的行為必須發(fā)生法定的危害結(jié)果，也即虛假破產(chǎn)行為只有嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或其他人利益時，刑法才有必要干預(yù)。之所以對行為結(jié)果作出要求，無疑表明立法目的在于限制虛假破產(chǎn)的犯罪圈及處罰范圍。而從國外破產(chǎn)犯罪的立法看，破產(chǎn)宣告的確定，屬于破產(chǎn)犯罪的客觀處罰條件，如日本，在實(shí)定法上，破產(chǎn)犯罪中“破產(chǎn)宣告的確定”（日本破產(chǎn)法第374條和第375條），被日本學(xué)者一致認(rèn)為是客觀的處罰條件。我國有學(xué)者認(rèn)為，本罪以受破產(chǎn)宣告確定為條件，即破產(chǎn)宣告前一定期限內(nèi)破產(chǎn)人所為的行為只有在破產(chǎn)宣告確定時才構(gòu)成犯罪。（注：李建廠：《論破產(chǎn)犯罪》，楊春洗、高格.我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪研究》，北京大學(xué)出版社，1996年，第615頁。）筆者同意這樣的觀點(diǎn)。因?yàn)榉ㄔ阂坏┳鞒銎飘a(chǎn)宣告，也就意味著債權(quán)人或其他人利益受到損害。因此從這個意義上說，犯罪成立的時間即法定結(jié)果發(fā)生的時間，實(shí)際也就是受法院破產(chǎn)宣告的時間。

關(guān)于本罪的既遂形態(tài)，從刑法理論上看，結(jié)果犯的既遂形態(tài)停頓在構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的點(diǎn)上。構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生可以與實(shí)行行為共時，也可以在其之后的一段時間。也即行為人實(shí)施實(shí)行行為并且發(fā)生法定的構(gòu)成要件結(jié)果，犯罪方告完成。（注：

張小虎：《犯罪論的比較與建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社，2006年，第532頁。）筆者認(rèn)為，本罪中行為人的虛假破產(chǎn)行為造成“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人的利益”的結(jié)果，既是入罪的結(jié)果，也是構(gòu)成既遂的結(jié)果。因此，債務(wù)人在隱匿、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)等虛構(gòu)破產(chǎn)原因的基礎(chǔ)上，實(shí)施虛假的破產(chǎn)申請，至法院作出破產(chǎn)宣告之時，不僅構(gòu)成犯罪，而且成立本罪的既遂。至于本罪是否存在未完成形態(tài)的未遂，筆者認(rèn)為，雖然從刑法理論上看，所有的直接故意犯罪都有犯罪未完成形態(tài)的未遂，但鑒于本罪的結(jié)果既是完成形態(tài)既遂的標(biāo)志，同時也發(fā)揮限制犯罪圈的入罪功能，顯然本罪沒有處罰犯罪未遂之必要。

（三）虛假破產(chǎn)罪與妨害清算罪的關(guān)系

妨害清算罪與虛假破產(chǎn)罪是存在密切聯(lián)系的犯罪，根據(jù)刑法第162條規(guī)定，妨害清算罪是指公司、企業(yè)進(jìn)行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財產(chǎn)清單作虛假記錄或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。在我國，根據(jù)公司、企業(yè)清算的原因，可分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算，妨害清算罪不僅可以發(fā)生在破產(chǎn)清算的場合，也可以發(fā)生在非破產(chǎn)清算場合，當(dāng)妨害清算罪發(fā)生在破產(chǎn)清算場合，兩罪同為破產(chǎn)欺詐犯罪行為，它與虛假破產(chǎn)罪從法條的字面表述看，在犯罪主體、行為方式、行為后果方面基本相同。對于兩罪的區(qū)別，理論上多數(shù)學(xué)者采用時間區(qū)分說，但是，時間區(qū)分說又存有不同的主張：有學(xué)者認(rèn)為，虛假破產(chǎn)行為止于公司、企業(yè)申請破產(chǎn)或者被申請破產(chǎn)之日；而妨害清算行為始于清算程序開始。（注：劉艷紅：《中華人民共和國刑法修正案（六）之解讀》，《法商研究》2006年第6期，第32頁。）也有學(xué)者主張?zhí)摷倨飘a(chǎn)行為實(shí)施在進(jìn)入破產(chǎn)清算程序之前。（注：賈宇：《罪與刑的思辨》，法律出版社，2002年，第289頁。）

筆者同意后一觀點(diǎn)。如前所述。根據(jù)我國破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)申請人的申請對公司、企業(yè)能否進(jìn)入破產(chǎn)程序具有重要意義，但申請人的破產(chǎn)申請只是破產(chǎn)程序開始的前提，而并非是公司、企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序的標(biāo)志。法院在接到破產(chǎn)申請人的申請后，還需要對其破產(chǎn)申請進(jìn)行審查，此時公司、企業(yè)是否符合破產(chǎn)條件尚處于不確定狀態(tài)，是否需要破產(chǎn)尚需法院的認(rèn)定，退一步說，即使法院作出受理破產(chǎn)申請決定時，還很難說公司、企業(yè)就進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，而只有在人民法院作出破產(chǎn)宣告以后，破產(chǎn)案件才進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，因此，當(dāng)人民法院作出破產(chǎn)宣告，破產(chǎn)案件進(jìn)入破產(chǎn)清算程序后，公司、企業(yè)隱匿財產(chǎn)等欺詐行為，由于妨害的是公司、企業(yè)的清算制度，構(gòu)成犯罪的，成立妨害清算罪，而在人民法院作出破產(chǎn)宣告之前，破案案件未進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，公司、企業(yè)的虛假破產(chǎn)行為，構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪。オ

作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院

責(zé)任編輯：心 遠(yuǎn)