向 東

(福建師范大學(xué)，福建福州350007)

德國侵權(quán)法上同質(zhì)料性原則分析

向 東

(福建師范大學(xué)，福建福州350007)

同質(zhì)料性是德國法院在一系列判例中確立的，用來處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題時所采用的一種特殊原則。在特定情形下，法院可以依據(jù)其對于物的損害賠償和物本身因最初就有的缺陷而導(dǎo)致的價值降低之間是否具有同質(zhì)料性，來確定案件所應(yīng)該適用的法律，決定案件屬于侵權(quán)還是違約。我國在處理類似疑難案件方面可以借鑒該制度。

同質(zhì)料性;違約責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任;責(zé)任競合

同質(zhì)料性(德語stoffgleichheit)，是德國法上專有的一項制度。由于適用該制度的案件僅僅是民事責(zé)任競合案件中的一小部分，且我國與德國在處理民事責(zé)任競合的方式、立場上的不同，對之研究的文章不多。本文嘗試對德國法院實務(wù)中的同質(zhì)料性原則進行初步的介紹和分析，以就教大方。

一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的基本理論

民事責(zé)任競合，指的是同一違法行為雖然符合多種民事責(zé)任的構(gòu)成要件，可以成立幾種民事責(zé)任，但受害人只能選擇其中之一而請求［1］(P761)。民事責(zé)任競合在實踐中以違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合最為常見。這兩種責(zé)任均以賠償損失為主要內(nèi)容，因此債權(quán)人不能同時請求而只能主張其一，以防止當(dāng)事人獲取不當(dāng)利益。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，是指行為人所實施的某一種違法行為，具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生［2］(P659)。

有學(xué)者對兩種責(zé)任的區(qū)別歸納為九個方面:歸責(zé)原則不同;舉證責(zé)任不同;義務(wù)內(nèi)容的區(qū)別;時效的區(qū)別;責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件不同;責(zé)任形式不同;責(zé)任范圍不同;對第三人的責(zé)任不同;訴訟管轄不同［3］(P784-789)。也有學(xué)者認為兩種責(zé)任的區(qū)別主要在于責(zé)任基礎(chǔ)的不同:違約責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)是違反當(dāng)事人之間的約定義務(wù)，而侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)是加害人違反法律直接規(guī)定的法定義務(wù)［4］(P96)。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任出現(xiàn)競合的原因有四種:一是合同當(dāng)事人的違約行為同時侵犯了法律規(guī)定的強制性義務(wù);二是侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因;三是不法行為人實施故意侵犯他人權(quán)利并造成他人損害的侵權(quán)行為時，當(dāng)事人之間事先存在合同關(guān)系;四是一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任要件，但法律從保護受害人利益出發(fā)，要求合同當(dāng)事人依侵權(quán)制度提出請求或?qū)⑶謾?quán)責(zé)任納入違約責(zé)任［2］(P660-661)。

對于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的現(xiàn)象，有三種基本的法律對策，即允許競合、禁止競合和限制競合。德國是允許競合的典型代表，認為合同法與侵權(quán)責(zé)任法不僅適用于典型的違約行為，也適用于雙重違法行為。受害人基于加害人行為的雙重違法性質(zhì)而產(chǎn)生兩個請求權(quán)。受害人既可以提起違約之訴，也可提起侵權(quán)之訴，如果一項請求權(quán)因時效屆滿而被駁回時，還可行使另一項請求權(quán)。但受害人不能同時實現(xiàn)兩項請求權(quán)。禁止競合的典型代表是法國法，限制競合則是英美侵權(quán)行為法的做法，由于二者與本文關(guān)系不大，不做贅述。

二、有關(guān)同質(zhì)料性的判例

同質(zhì)料性這一概念，法無明文而只見于判例。德國聯(lián)邦最高普通法院民事判例集39第366頁記載了這樣一個判例:原告委托被告建筑商建房。在造屋頂時，該建筑商使用了強度不夠的水泥，這一缺陷在品質(zhì)擔(dān)保期過期很久以后才被發(fā)現(xiàn)。為了防止屋頂坍塌，原告不得不讓人對屋頂進行翻新，原告要求被告支付為此支出的費用。由于已過訴訟時效，原告依據(jù)823條主張侵權(quán)責(zé)任。法院駁回了原告依據(jù)823條提出的訴訟請求，否認了財產(chǎn)所有權(quán)的損害。法官認為:該房地產(chǎn)從未以無缺陷的狀態(tài)成為原告的財產(chǎn)，原告的財產(chǎn)所有權(quán)是隨著完成建筑物的各個部分而逐漸形成的，在其形成的過程中，就已經(jīng)通過建筑材料的投入使用而產(chǎn)生了其特質(zhì)和缺陷。使人取得帶有缺陷的建筑物所有權(quán)，并不屬于損害已存在的所有權(quán)的情況。因此不能適用民法典823條。換句話說，原告所要求的翻新屋頂?shù)馁M用，與房屋本身因最初建造就有的缺陷，不具有同質(zhì)料性，因此，對于損害不得適用相關(guān)侵權(quán)法的規(guī)定［5］。

1976年發(fā)生的漂浮開關(guān)案是同質(zhì)料性原則適用的另一個例子［6］。被告生產(chǎn)用于工業(yè)上的凈化和除油設(shè)備。這些設(shè)備是通過加熱和氣化一種清潔液來產(chǎn)生效果，加熱的過程由浸在清潔液中的加熱絲來完成。而加熱絲的調(diào)節(jié)是由一個漂浮在清潔液中所謂漂浮開關(guān)來保證的，一旦清潔液降低到某一刻度之下，該開關(guān)就會切斷加熱絲內(nèi)的電流。原告購買了這樣一臺設(shè)備，在使用中，由于漂浮開關(guān)失靈，導(dǎo)致加熱絲過熱，并引起了被清洗下來的油脂的燃燒。原告要求被告支付修理該設(shè)備的費用。法院駁回了原告的請求。本案具有決定性的一點更在于，隨著同時交付了有缺陷的開關(guān)而產(chǎn)生的危險，只是在財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，才以超出該缺陷的本身的損失的形式而成為了現(xiàn)實，并因此使得買受人對設(shè)備的財產(chǎn)所有權(quán)的其余無缺陷的部分總體上遭到了損害。法院最終判定此案不適用侵權(quán)法的規(guī)定。這一案例與上面的案例的區(qū)別在于，在漂浮開關(guān)案中，缺陷從一開始就總體性地附著于被轉(zhuǎn)讓的物，以至于所有權(quán)人從一開始就完全無法正常使用該物，并且缺陷本身即涵蓋了所要求賠償?shù)膿p失。正是這一點，形成了所需要審理的兩個案件的區(qū)別。

第一次采用同質(zhì)料性概念的判例，出現(xiàn)于1978年。K買了B的一輛跑車，車上所安裝的輪胎對車和輪轂來說都過窄，并且只適于低速行駛。其中的一個輪胎后來因此而爆裂，并造成該跑車的損壞［7］。該案采取了與漂浮開關(guān)案同樣的標(biāo)準(zhǔn):雖然原告從被告處所買受的汽車的后胎上存在缺陷，但該車從整體上仍然是一件貴重的財產(chǎn)。只是在所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，源自該缺陷的危險才變?yōu)閾p害現(xiàn)實，而該損害是由于具體交通情況所引發(fā)的一起事故而造成的，而且與該缺陷本身不同，并大大高于該缺陷。如果情況的發(fā)展是不同的，特別是假如輪胎及時得到更換，則該案中發(fā)生的，與輪胎不合規(guī)格這一損害不是同質(zhì)料的損害就可以避免。法院最終駁回上訴人的請求。這一判例首次采用并確認了同質(zhì)料性這一概念。

隨后，1983、1985和1992年的三個案件進一步確立了同質(zhì)料性原則。限于篇幅，不再贅述。

三、同質(zhì)料性的緣由及其內(nèi)涵

(一)同質(zhì)料性產(chǎn)生的緣由

同質(zhì)料性這種制度的出現(xiàn)，首要的原因在于德國民法中物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的嚴格區(qū)分，而請求權(quán)競合說的不足則加速了它的產(chǎn)生。

根據(jù)薩維尼所有權(quán)移轉(zhuǎn)的思想，德國學(xué)者承認有物權(quán)行為，物權(quán)行為與債權(quán)行為是相互獨立的兩個法律行為。物權(quán)行為與債權(quán)行為的嚴格區(qū)分，導(dǎo)致了物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)分。在法院的實際工作中，原告訴求的請求權(quán)基礎(chǔ)，將決定訴訟的成敗。同質(zhì)料性原則通過對于原告損失的性質(zhì)的分析，來確定原告的請求權(quán)基礎(chǔ)究竟是物權(quán)請求權(quán)還是債權(quán)請求權(quán)，以此為根據(jù)判定訴訟的勝負。由此可以說，物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，是同質(zhì)料性原則產(chǎn)生的根本原因。

德國人在解決民事責(zé)任競合的過程中選擇了允許競合的做法，其理論基礎(chǔ)在早期是請求權(quán)競合說［8］。該理論認為，一個行為同時具備侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的構(gòu)成要件時，應(yīng)根據(jù)各自的法律規(guī)范加以判斷，因而產(chǎn)生的侵權(quán)行為之損害賠償請求權(quán)與違約行為之損害賠償請求權(quán)可以并存，權(quán)利得任意主張其一或同時主張其全部請求權(quán)［9］(P354)。依據(jù)該理論，債權(quán)人可將請求權(quán)分別處分，或讓與不同之人，或自己保留其一而將另一請求權(quán)讓與他人，有違立法本意。因為請求權(quán)雖有數(shù)個，但其求償?shù)哪康闹挥幸粋€，即請求債務(wù)人賠償損失，若債權(quán)人分別處分數(shù)請求權(quán)，則使請求權(quán)競合之目的，失去了意義。實踐上，德國法院在審判中，通過對當(dāng)事人要求對造成的損失進行賠償，和買受物本身應(yīng)最初就有缺陷而導(dǎo)致價值降低二者之間，是否具有同質(zhì)料性進行判斷，從而斷定應(yīng)該適用侵權(quán)法還是契約法，從而解決了一份損害兩份賠償?shù)牟还胶蠊?965年，德國的卡爾·拉倫茨教授提出了新的學(xué)說，即請求權(quán)規(guī)范競合說。該說認為，同一事實同時具備侵權(quán)行為和債務(wù)不履行的要件，而且均以損害賠償為給付內(nèi)容時，僅產(chǎn)生一項請求權(quán)，具有兩個法律基礎(chǔ)，其內(nèi)容是結(jié)合兩項基礎(chǔ)規(guī)范決定的，債權(quán)人得主張對其有利的部分，但應(yīng)該特別斟酌法律的目的［9］(P363)。在斟酌法律目的的過程中，法院勢必面臨選擇適用侵權(quán)法還是適用契約法的疑難，而同質(zhì)料性就解決了這個問題。

(二)同質(zhì)料性的內(nèi)涵

從上面三個案例可得，同質(zhì)料性這一概念主要解決的問題，是在買受人購買的產(chǎn)品造成其損失并要求賠償后，法院究竟應(yīng)該適用侵權(quán)法還是契約法的問題。當(dāng)事人要求對造成的損失進行賠償，而買受物本身因最初就有缺陷而導(dǎo)致價值降低，這兩者之間是否具有同質(zhì)料性。如果有，則適用侵權(quán)法;如果沒有，則適用合同法。

在很多情況下，通常可以以自然和經(jīng)濟的觀察方式解決是否具有同質(zhì)料性的問題。當(dāng)存在缺陷的部分與物的整體構(gòu)成了統(tǒng)一體，且只有在經(jīng)受嚴重損壞的情況下，它與該統(tǒng)一體才能被強行分離，則應(yīng)該肯定同質(zhì)料性的存在。當(dāng)然，物的缺陷無法通過合理的經(jīng)濟成本消除的情況，也屬于此［10］(P67)。

從更深一個層次討論，這個原則實質(zhì)上是在使用是否具有同質(zhì)料性這一標(biāo)準(zhǔn)來判定具體的案件請求權(quán)基礎(chǔ)為何。以本文所舉第一個案件為例，如果不考慮訴訟時效的因素，原告的損害賠償請求擁有兩個請求權(quán)基礎(chǔ):一個是物權(quán)請求權(quán)，原告可以請求被告承擔(dān)對物損害所造成損失的賠償;另一個是債權(quán)請求權(quán)，原告可以依債法的相關(guān)規(guī)定要求被告完成其因不完全給付而造成的損失。原告選擇了依據(jù)《德國民法典》第823條的規(guī)定，請求法院判決被告承擔(dān)因維修房屋所造成的開支?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規(guī)定，因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。本案原告以被告侵犯了他的房屋所有權(quán)為由索賠，即以物權(quán)請求權(quán)為實在法的依據(jù)。法院則認為，由于被告建筑商的不完全給付行為，合同目的不能實現(xiàn)，房屋所有權(quán)自始未轉(zhuǎn)移。原告房屋的損失，與房屋自始就有缺陷的損失，并不具有同質(zhì)料性，因而不能適用有關(guān)侵權(quán)規(guī)定的第823條，而應(yīng)該適用有關(guān)債權(quán)法的規(guī)定。質(zhì)言之，亦即本案請求權(quán)在實體法上的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)該是債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)。

由我國《合同法》第122條可知，我國目前采取的是請求權(quán)競合說。在實踐中，有學(xué)者將具體的競合情形歸納為兩種:一是違約性侵權(quán)行為，即合同當(dāng)事人的違約行為致他人合同利益以外的利益損害，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件;二是侵權(quán)性違約行為，即行為人實施的侵權(quán)行為致他人合同利益受損的，符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件［3］(P786)。在具體的案件中，當(dāng)事人在這兩種情況下，可以自由選擇其訴訟請求，以保證自己的利益最大化。不可避免地，當(dāng)事人利益的最大化與法律目的可能產(chǎn)生沖突，且具體案件中請求權(quán)基礎(chǔ)如何確定，同質(zhì)料性這個概念則給出了答案。

［1］魏振瀛.民法［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2006.

［2］王利明.侵權(quán)行為法研究(上卷)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2004.

［3］王利明.民法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007.

［4］張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.

［5］B.S.Markesinis.BGHZ39，366 VII.［DB/OL］.［2009.10］. http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/german/case.php?id=1377.

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［8］吳德橋.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的幾種理論學(xué)說評述［J］.法學(xué)評論，1991，(2).

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［10］馬克西米利安·?？怂?侵權(quán)行為法［M］.齊曉琨，譯.北京:法律出版社，2004.

Abstract:The principle of stoffgleichheit is established for the liability concurrence by the court in a suite of judicial precedent in Germany.The court could decide which law would be used，the tort or contracts，through analyzing whether stoffgleichheit has the damage for material and the value reduced caused by its own primary deficiency.We can use the experiences for reference in dealing with such difficult cases.

Key words:Stoffgleichheit;Breaching liability;Infringement liability;Liability concurrence

(責(zé)任編輯:宋孝忠)

Analysis of Stoffgleichheit on German'S Tort Law

XIANG Dong
(Fujian Normal University，F(xiàn)uzhou 350007，China)

DF52

A

1008—4444(2010)03—0117—03

2010-04-25

向 東(1986—)，男，陜西富縣人，福建師范大學(xué)法學(xué)院2008級碩士研究生。