孫 晉，廉靜韻

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

市場經(jīng)濟的特點是集中過程。[1]在19世紀到20世紀第二次世界大戰(zhàn)前這一過程表現(xiàn)為卡特爾和托拉斯，第二次世界大戰(zhàn)后則主要表現(xiàn)為企業(yè)集團。如果說20世紀各國反壟斷法主要關(guān)注卡特爾和托拉斯，準確地說是卡特爾和托拉斯壟斷組織催生了反壟斷法，那么在21世紀各國反壟斷法不得不把關(guān)注的目光轉(zhuǎn)向企業(yè)集團或者說企業(yè)集團現(xiàn)象必然會推動反壟斷法的進一步發(fā)展。經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和經(jīng)濟全球化成為我國企業(yè)向集團化方向發(fā)展的內(nèi)外兩大推動力，2008年至今因應對國際金融危機的產(chǎn)業(yè)振興計劃實施，又進一步促進了我國的企業(yè)并購，我國企業(yè)集團化進入高潮期，這個發(fā)展趨勢必然給我國新生的《反壟斷法》帶來嚴重挑戰(zhàn)。企業(yè)集團一般規(guī)模大，集團內(nèi)成員企業(yè)關(guān)系復雜，其所引發(fā)的反壟斷問題更為復雜，企業(yè)集團在反壟斷法中的主體地位之甄別就是亟待解決的理論問題，也是解決對企業(yè)集團限制競爭和壟斷行為進行反壟斷規(guī)制的基礎(chǔ)性問題。

法律行為都是由主體、內(nèi)容和客體組成，反壟斷法中的壟斷行為也不例外。我國《反壟斷法》將該法的規(guī)制對象，也即從事經(jīng)濟活動中壟斷行為的主體統(tǒng)一界定為“經(jīng)營者”，將其界定為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”。從中可以得出這樣一個結(jié)論:即判斷一個市場主體是否屬于經(jīng)營者，關(guān)鍵在于它是否作為法律上和經(jīng)濟上獨立的行為主體參與了相關(guān)市場經(jīng)濟活動，而不在于它的具體組織形態(tài)。這樣的界定也為我們思考企業(yè)集團在反壟斷法上的主體地位提供了探討空間和思路指引。作為企業(yè)發(fā)展總體趨勢的企業(yè)集團能夠創(chuàng)造出巨大的規(guī)模經(jīng)濟效益，從而降低經(jīng)營成本;然而，企業(yè)集團的成員企業(yè)在集團公司的統(tǒng)一協(xié)調(diào)和管理之下，往往會達成產(chǎn)量、價格、人事等方面的協(xié)議，使得其間實質(zhì)上不存在競爭，并在市場上形成壟斷勢力，[2]這種交易價格和其他交易條件的形成是市場內(nèi)部化所致，資源得不到優(yōu)化配置，有違自由競爭和資源優(yōu)化配置的市場原則。同時由于企業(yè)集團自身組合的復雜性和行為的多面性決定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)難以對其進行審查。企業(yè)集團在反壟斷法上的主體地位認定需要具體問題具體分析和分別對待。

一、企業(yè)集團在反壟斷法中的內(nèi)涵

(一)企業(yè)集團的含義和特征

日本最早在法律上界定“企業(yè)集團”，金森久雄等人于1986年出版的《經(jīng)濟詞典》中將企業(yè)集團定義為“多數(shù)企業(yè)相互保持獨立性，并相互持股，在融資關(guān)系、派遣人員、原材料供應、產(chǎn)品銷售、制造技術(shù)等方面建立緊密關(guān)系而協(xié)調(diào)企業(yè)行動的企業(yè)集體”。日本公平交易委員會將企業(yè)集團概括為七項特征:社長會、相互持股、互派高級管理者、系列融資、集團內(nèi)交易、共同投資、統(tǒng)一的商標和標記符號。[3]歐美等國雖沒有明確的“企業(yè)集團”概念，但作為類似的企業(yè)聯(lián)合組織形式則早已在各國產(chǎn)生并發(fā)展，繼卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩等壟斷組織之后，自20世紀六七十年代以來以壟斷形式存在的控股公司(集團)和聯(lián)合大企業(yè)組織，在西方各國的經(jīng)濟生活中一直扮演著企業(yè)集團的角色。[4]

我國在1998年才由國家工商總局發(fā)布的《企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》給出企業(yè)集團法律上的定義，即“以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體”。

(二)企業(yè)集團的不同類型及其反壟斷法對應的不同規(guī)制態(tài)度

根據(jù)不同的分類標準，我們可以把企業(yè)集團進行以下三種劃分:

1.合并是企業(yè)成長擴張組成企業(yè)集團最常用的方法，根據(jù)形成企業(yè)集團的不同合并方式，可以將企業(yè)集團劃分為橫向合并型、垂直合并型和混合合并型三種類型。[5]

(1)橫向合并型企業(yè)集團。其通過處于同一行業(yè)或者其產(chǎn)品屬于同一市場的企業(yè)之間的合并實現(xiàn)的。參與合并的諸企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)具有替代性即企業(yè)之間具有一定的競爭關(guān)系，這種合并方式也稱為水平合并。在反壟斷法產(chǎn)生之前和產(chǎn)生初期橫向合并最為常見，至今在反壟斷法實施較為寬松的國家此類企業(yè)集團仍較常見。

(2)垂直合并型企業(yè)集團。垂直合并也稱作縱向合并，在反托拉斯經(jīng)濟學上叫做縱向一體化。參與此類合并的企業(yè)彼此之間為前后工序關(guān)系或上下游關(guān)系，相互之間位于供應鏈的不同層次，如產(chǎn)品的制造商同其銷售商之間的合并?？v向合并可以使得企業(yè)之間的投入—產(chǎn)出環(huán)節(jié)直接納入企業(yè)的內(nèi)部進行管理和規(guī)劃，使得兩個企業(yè)之間的討價還價的契約關(guān)系變成企業(yè)內(nèi)部的行政管理關(guān)系，可以提高企業(yè)對于市場的控制能力。[6]

(3)混合合并型企業(yè)集團?；旌虾喜a(chǎn)生于多為沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間，通常發(fā)生在某一產(chǎn)業(yè)的企業(yè)試圖跨入利潤較高的另一個產(chǎn)業(yè)，這種合并往往具有互補性，其目標主要在于分散風險和獲取利潤。

2.依企業(yè)集團組成成員間相互關(guān)系的形成途徑可將企業(yè)集團分為資本型企業(yè)集團和合同型企業(yè)集團。資本型企業(yè)集團以資本為結(jié)合的紐帶，母公司或者其他處于控制地位的子公司甚至是孫公司，通過企業(yè)間相互投資、股權(quán)收購或股份置換等方式，持有其從屬企業(yè)的全部或部分股權(quán)，形成控股或參股關(guān)系，從而對從屬企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營施加影響，建立起控股或參股關(guān)系。合同型企業(yè)集團的內(nèi)部各成員之間不是控股參股關(guān)系，而是以簽訂的契約為基礎(chǔ)結(jié)合成統(tǒng)一的集團。相比較資本型企業(yè)集團，合同型企業(yè)集團各成員間的關(guān)系多處于較不穩(wěn)定的狀態(tài)，故僅依靠合同形成的外部結(jié)合來維系集團各成員間長期穩(wěn)定的關(guān)系并實現(xiàn)集團的整體利益相對困難。

3.按照成員企業(yè)在集團中的地位和成員企業(yè)之間的參股、控股方式可以將企業(yè)集團劃分為單點輻射型和多元復合型兩種組織形式。

單點輻射型企業(yè)集團以實力雄厚的大型或特大型企業(yè)為核心，核心企業(yè)通過控股控制一批子公司，子公司再通過投資控股一大批孫公司，孫公司還可以控股更大一批重孫公司。

多元復合型企業(yè)集團由若干個實力相當?shù)拇笾行推髽I(yè)或公司聯(lián)合組建。集團內(nèi)部各企業(yè)不僅具有自主的法律地位，而且地位平等，不存在依附關(guān)系。但所有企業(yè)必須置于一個統(tǒng)一領(lǐng)導之下。這種企業(yè)集團在德國被稱為平行康采恩。集團成員企業(yè)之間可能存在著相互參股或交叉持股關(guān)系，但是就集團整體而言任何一個企業(yè)均無法占據(jù)主導的地位，從而擁有控制其他所有集團成員的能力。因此，成員企業(yè)必須通過協(xié)商成立集團的最高權(quán)力機構(gòu)，才能將成員企業(yè)置于集團的統(tǒng)一領(lǐng)導之下。[7]

二、企業(yè)集團在反壟斷法規(guī)制中的特殊性

要分析企業(yè)集團在反壟斷規(guī)制中的特殊性，就必須要對企業(yè)集團同反壟斷規(guī)制最常見的一般對象即單體企業(yè)加以區(qū)分。

單體企業(yè)是反壟斷法律關(guān)系的一般主體，無論其是否具備法人資格，都具有獨立的意思決策和實施能力并能獨立承擔法律責任。在市場中，不僅可以實施單方限制競爭行為，如濫用市場支配地位行為，也可以實施雙方或多方限制競爭行為，如與其他企業(yè)達成限制競爭協(xié)議或者與其他企業(yè)發(fā)生可能“產(chǎn)生或加強市場支配地位”的合并行為，反壟斷法將對該單體企業(yè)進行制裁，并使其獨立承擔相應刑事、行政或者民事法律責任。

企業(yè)集團則不同。首先從法律層面講，企業(yè)集團不是法人，它沒有獨立的意思決策機關(guān)，集團企業(yè)或集團協(xié)調(diào)機構(gòu)作為整個企業(yè)集團的總指揮部，它的作用只是規(guī)劃和協(xié)調(diào)。企業(yè)集團也沒有一個專門代表企業(yè)集團對外從事市場交易活動和競爭活動的機關(guān)，它的戰(zhàn)略決策主要依靠其成員企業(yè)各自獨立的交易和競爭活動來實現(xiàn)，也就是說，在對外交易中，企業(yè)集團不能以自己的名義開展活動。再從經(jīng)濟層面來看，規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的誘惑，企業(yè)之間的聯(lián)合成為現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的主要趨勢。當企業(yè)發(fā)展成為企業(yè)集團并擁有相當程度的市場控制力時，企業(yè)集團又容易依靠其非單一法人的特性實施限制競爭行為。企業(yè)集團的限制競爭行為實際上是由集團母公司以及各成員企業(yè)所實施的，無論是集團母公司還是各個子公司所實施的限制競爭行為實際上都是以企業(yè)集團整體利益為出發(fā)點，經(jīng)過企業(yè)集團統(tǒng)一協(xié)調(diào)和安排而做出的，因此企業(yè)集團的出現(xiàn)使市場壟斷更經(jīng)常出現(xiàn)且壟斷行為更加隱蔽。

以企業(yè)集團內(nèi)部限制競爭協(xié)議為例，美國《謝爾曼法》在第1條中對限制競爭性協(xié)議行為做出明確禁止規(guī)定，宣布任何形式的以限制競爭為目的的聯(lián)合、共謀行為均為非法，沒有例外情況。對于企業(yè)集團成員企業(yè)之間的共謀問題的處理上，美國法院在早期堅持的是“企業(yè)集團內(nèi)部共謀原則”，該原則使得《謝爾曼法》第1條在規(guī)制擁有共同所有權(quán)的母公司和子公司之間的共謀即企業(yè)集團的內(nèi)部共謀時，也依然發(fā)生效力。如1947年法院在 United States v.Yellow Cab Co.一案中認為，這一協(xié)議為《謝爾曼法》所禁止。問題的焦點是，是否存在限制州際間貿(mào)易的協(xié)議或者說這一協(xié)議是否能從擁有共同控制的企業(yè)之間產(chǎn)生?法院認為本案中眾多公司之間即使存在共同所有權(quán)或控制也不能使該協(xié)議逃脫《謝爾曼法》的影響。但事實上企業(yè)集團任何涉及貿(mào)易的協(xié)議或策劃，其實質(zhì)都是一種內(nèi)部約束和對外限制，如果都將其宣布為非法，將會阻礙大量的貿(mào)易活動的開展，也否定了企業(yè)集團的效率優(yōu)勢。1984年美國法院對Copperweld Co.v.Independence Tube Co.的判決真正改變了企業(yè)集團內(nèi)部共謀受反壟斷法追究這種狀況，該案最終的判決認為一個母公司和一個全資子公司之間的共謀不違反《謝爾曼法》，這一判決結(jié)果，打破了最高法院以往的做法，是關(guān)于母公司和全資子公司之間的聯(lián)合行為的里程碑式的判決。法院認為，母公司Copperweld和全資子公司Regal的反競爭行為并不違反《謝爾曼法》。因為母公司和其全資子公司總是存在完全統(tǒng)一的經(jīng)濟利益，如果法院認為它們的共謀行為違反了《謝爾曼法》，則母公司只能被迫將子公司轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有獨立法人人格的分支機構(gòu)，其結(jié)果是此種“激勵”措施對反壟斷目的的實現(xiàn)沒有任何幫助作用，這樣做反而剝奪了客戶和生產(chǎn)商原本能夠從子公司那里獲得的好處。法院還認為，《謝爾曼法》所禁止的行為必須是復數(shù)的當事人，在本案中只存在最終利益是一致的一個經(jīng)濟實體。如果子公司不為母公司的最大利益活動的話，母公司可在任何時候?qū)ζ溥M行全面的控制。法院還認為早期“集團共謀”理論，僅僅注意了一個企業(yè)的結(jié)構(gòu)形式而忽視了經(jīng)濟現(xiàn)實。實際上，一個全資子公司與一個法人內(nèi)部的分支機構(gòu)的功能是一致的。不過，美國法院也非常清楚，這里的處理只是一個特例，法院明確表示:我們不能認為在任何情況下，比如母公司和一個并沒有完全控制的子公司之間的共謀也是合法的。

從這一判決結(jié)果中我們可以看到企業(yè)集團在反壟斷法主體地位上的復雜性。企業(yè)集團還可將其劃分為母公司和全資子公司、母公司和非全資子公司、姐妹公司等各種類型。現(xiàn)實情況紛繁復雜，對一項協(xié)議是否禁止，單純通過制定法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的。

三、認定企業(yè)集團壟斷主體地位的必要性

企業(yè)集團本身在反壟斷法中的地位界定有其復雜性，但是甄別認定企業(yè)集團的壟斷主體地位在法律實踐中又是非常必要的，其原因在于:

其一，從我國現(xiàn)行立法來看，《反壟斷法》是我國社會主義市場經(jīng)濟的基石。但是也應該看到該法整部條文僅57條，規(guī)定過于簡略。體現(xiàn)在反壟斷法規(guī)制的主體上，主要在第12條對“經(jīng)營者”進行了界定。反壟斷法對企業(yè)集團的規(guī)制主要體現(xiàn)在:

1.本法第13條對壟斷協(xié)議的界定。該條第2款規(guī)定:本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。其中“決定”一詞中蘊含了對企業(yè)集團或其他形式的企業(yè)聯(lián)合體以決議的形式，要求其成員企業(yè)共同實施的排除、限制競爭的行為。當然企業(yè)集團內(nèi)部各企業(yè)之間也可以通過雖無達成書面或口頭協(xié)議、決議，但相互之間進行了溝通，從而實施排除或限制競爭的行為。[8]

2.本法第3章第19條對“濫用市場支配地位”的壟斷行為的規(guī)制。然而，該法條規(guī)定缺陷在于，如果是針對企業(yè)集團這種特殊的市場主體，法條在適用上就會陷入困境，經(jīng)營者該如何界定?是將企業(yè)集團本身作為一個經(jīng)營者對待，從而確定其市場份額，還是將企業(yè)集團的內(nèi)部成員企業(yè)分別作為經(jīng)營者對待?這種主體的劃分標準不同則會導致企業(yè)集團在責任承擔上的不同，甚至會影響到企業(yè)集團的存續(xù)。因此筆者認為，該法條對企業(yè)集團的適用模糊不清，存在廣泛的解釋空間。

3.反壟斷法第4章的規(guī)定對企業(yè)集團具有重要意義。其對于“經(jīng)營者集中”的規(guī)定，直接涉及企業(yè)集團是否能夠形成，一個企業(yè)集團還能不能再進一步擴大。然而，該章規(guī)定似乎采取了一刀切的辦法。在實踐中，不同企業(yè)集團的組織形式，其實施的行為對市場壟斷狀態(tài)的影響大不相同。

其二，從我國實踐看，涉及需要對企業(yè)集團的反壟斷規(guī)制的情形越來越頻繁。一方面，國內(nèi)20世紀末啟動的企業(yè)集團化戰(zhàn)略和當前因應國際金融危機實施的產(chǎn)業(yè)振興計劃帶來的產(chǎn)業(yè)整合趨勢以及近年來的外資并購，加速了國外企業(yè)在我國市場上進行市場集中的行為。三股力量在我國催生大量企業(yè)集團。尤其是外資并購，進入20世紀90年代以來，在第五次跨國并購浪潮席卷全球的國際大環(huán)境下，外資并購國內(nèi)企業(yè)的潮流洶涌而至。收購、兼并國內(nèi)企業(yè)(尤其是國內(nèi)行業(yè)龍頭企業(yè))一躍成為外商對華投資的主要形式，即從合資、合營、獨資創(chuàng)建企業(yè)為主轉(zhuǎn)為并購企業(yè)為主，并夾雜著一些跨行業(yè)、跨部門的并購。外資并購是一把“雙刃劍”，它在推動國內(nèi)企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟與經(jīng)營制度創(chuàng)新以及增強市場競爭力的同時，也為我國經(jīng)濟發(fā)展帶來了一定的負面影響，尤其嚴重的是很多外商趁機擠占國內(nèi)市場，排擠國內(nèi)企業(yè)，致力于獲得并維持壟斷地位，形成對內(nèi)資企業(yè)發(fā)展的障礙。[9]種種跡象表明，外資通過控股某一行業(yè)進而實現(xiàn)其行業(yè)壟斷，已成為外商來華投資的重大策略之一。如被商務(wù)部反壟斷局于2009年3月18日叫停的“可口可樂并購匯源”案就是典型一例。而另外一方面，我國反壟斷法律制度仍舊不夠完善，執(zhí)法經(jīng)驗嚴重不足，無疑為外資實現(xiàn)這種與我國經(jīng)濟發(fā)展相悖的戰(zhàn)略目標提供了絕佳時機，為我國經(jīng)濟今后的發(fā)展埋下了隱患，[10]如何克服其所帶來的壟斷市場的弊端，已成為立法部門和執(zhí)法機關(guān)亟需解決的重大課題。

跨國企業(yè)集團在華并購以及通過外資并購在華形成企業(yè)集團，這些企業(yè)集團如果在反壟斷法上不能確認其主體地位，那么外資利用集團組織形式逃脫我國反壟斷法律監(jiān)控將成為現(xiàn)實，這必然為我國的市場競爭帶來極大的隱患。由此看來，企業(yè)集團的反壟斷法主體地位的確認事關(guān)國內(nèi)市場有效競爭的維護和對外資在華并購的規(guī)范。

四、企業(yè)集團反壟斷法主體地位的界定

(一)從反壟斷法的基本原則出發(fā)加以認定

美國在其反壟斷判例法中相繼創(chuàng)設(shè)了兩個重要原則:本身違法原則和合理原則，這使美國的反壟斷制度既富有彈性又不乏可操作性，對其他國家的反壟斷制度產(chǎn)生了很大影響。依據(jù)本身違法原則，當某種具有壟斷性質(zhì)的行為一旦被認定為反壟斷法明文規(guī)定的類型，則無需對這種行為的經(jīng)濟理由和經(jīng)濟后果進行進一步調(diào)查便可認定其為非法。本身違法原則體現(xiàn)了反壟斷法的嚴厲性。依據(jù)合理原則，只有當該行為或狀態(tài)限制了競爭，造成了壟斷弊害時，才加以限制和規(guī)制。合理原則充分體現(xiàn)了反壟斷制度的終極價值目標——社會整體效益價值目標的要求，即以經(jīng)濟效益比較為核心，通過合理原則來判斷壟斷帶來的負經(jīng)濟效應與正經(jīng)濟效應何者為大，以便決定是否適用反壟斷制裁。這使得合理原則具有很強的適應性和靈活性。[11]當然這兩種原則的運用并非一成不變，而是隨著經(jīng)濟發(fā)展情況并結(jié)合本國國情，在不同領(lǐng)域分別進行適用。

(二)從企業(yè)集團本身實施的行為和多樣的組織形式中界定

反壟斷法將壟斷行為大致分為三類:壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中。這三類行為均有自身不同特點，在企業(yè)集團實施上述三類行為時應分別對待。

1.在分析企業(yè)集團實施的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為時(這里主要涉及企業(yè)集團內(nèi)部成員企業(yè)之間實施的行為)，筆者認為歐盟的經(jīng)濟實體理論和美國的集團共謀理論對企業(yè)集團主體地位的認定有重大的借鑒意義。

(1)歐盟的經(jīng)濟實體理論

根據(jù)《歐盟條約》第81條，歐盟委員會和歐盟法院在適用歐盟競爭法的實踐中，發(fā)展出了“經(jīng)濟實體原則”，這一原則對處理母子公司關(guān)系起到了指導作用。經(jīng)濟實體原則又稱經(jīng)濟一體化原則，具體是指在歐共體境內(nèi)認定某些企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織是否屬于競爭法中的企業(yè)時，不限定于某種特定的組織形式，尤其是在由幾個法人或幾個自然人以及自然人和法人組成的經(jīng)濟組織的情況下，主要看這些成員企業(yè)是否是具有自主決策功能的經(jīng)濟實體。[12]

如完全受母公司控制的全資子公司就不是競爭法中的企業(yè)。在競爭法中一般將它與母公司視為一個企業(yè)，它們之間的協(xié)議實際上是一個經(jīng)濟實體的單方行為，并不具有反壟斷法意義上的協(xié)議的基本特征，故不受反壟斷法規(guī)制。歐盟競爭法上認為雖然母公司與全資子公司是法律上的獨立企業(yè)，但是由于它們之間存在完全控制關(guān)系，子公司在經(jīng)濟上沒有獨立性，母公司和子公司在經(jīng)濟上是連為一體的從而成為一個實體。該“經(jīng)濟實體原則”不僅適用于對母子公司之間的共謀問題的處理上，還同樣適用于對濫用市場支配地位問題的處理。

在考量企業(yè)集團實施的濫用市場支配地位行為時，首先是對經(jīng)營者是否具有市場支配地位的認定，其次是對具有市場支配地位的經(jīng)營者從事的行為的認定。其中對前者的認定更為關(guān)鍵。我國《反壟斷法》第18條和第19條對經(jīng)營者具有市場支配地位應當考察的因素和如何推斷該市場支配地位作了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，相關(guān)市場的界定和市場份額的認定是解決該問題的關(guān)鍵。那么如何認定企業(yè)集團的市場份額呢?實踐中，歐盟競爭法在規(guī)制企業(yè)集團成員企業(yè)的濫用市場支配地位行為時，是將企業(yè)集團作為一個整體來計算市場份額進而確定是否存在市場支配地位的。德國反壟斷法也明確規(guī)定，在處理壟斷案件時，如果存在企業(yè)集團則以集團為單位，即在認定企業(yè)集團是否應受反壟斷法管轄時，應把企業(yè)集團作為一個單一實體來對待。[13]

(2)美國的企業(yè)集團內(nèi)部的經(jīng)營安排理論——針對企業(yè)集團的限制競爭協(xié)議

美國法律體系中更多是用母子公司的概念來表征存在控制關(guān)系的經(jīng)濟實體，限制競爭協(xié)議在美國反壟斷法中則被稱之為共謀。正如前文在分析企業(yè)集團在反壟斷法規(guī)制中的特殊性時所提到的，“企業(yè)集團共謀”理論僅僅注意了一個企業(yè)的結(jié)構(gòu)形式而忽視了經(jīng)濟現(xiàn)實。實際上，一個全資子公司與一個法人內(nèi)部的分支機構(gòu)的功能是一致的。由此可見，在認定企業(yè)集團在限制競爭協(xié)議中的主體地位時，美國開始放棄了結(jié)構(gòu)主義的本身違法原則的應用，并開始重視企業(yè)集團成員企業(yè)之間的經(jīng)濟現(xiàn)實。在認定母子公司到底是不是一個獨立的經(jīng)濟實體時(尤其在母公司與非全資子公司的情形)美國學術(shù)界存在不同的觀點。美國司法部則接受了“企業(yè)集團內(nèi)部的經(jīng)營安排”理論，主張不論是被部分擁有或全部擁有股權(quán)的企業(yè)集團內(nèi)的子公司，都不是反托拉斯法規(guī)制的對象。實踐中不少法院的判決結(jié)果也是大相徑庭。

(3)對于企業(yè)集團濫用市場支配地位的行為

實踐中，判斷企業(yè)是否已經(jīng)獲得市場支配地時，也是將企業(yè)集團作為一個整體予以考察的，最高法院對美國標準石油公司的判決，美國政府就該案向法院提起反壟斷訴訟時，石油大亨洛克菲勒及其合伙人在19世紀最后的1/4世紀已經(jīng)控制了美國石油提煉業(yè)的90%。這一份額的計算，顯然是以集團為單位的。

2.對于企業(yè)集團實施的經(jīng)營者集中行為，這種行為也可以認為是企業(yè)集團實施的內(nèi)部組織行為，但這種組織行為有可能產(chǎn)生壟斷的效果。根據(jù)前文對企業(yè)集團進行的歸類，企業(yè)集團的組織行為可以劃分為兩種類型:其一是企業(yè)集團內(nèi)部成員企業(yè)之間實施的經(jīng)營者集中行為，根據(jù)我國《反壟斷法》第22條的規(guī)定:參與集中的每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報。這是因為子公司之間或成員公司彼此間進行股份和資產(chǎn)重新組合，不影響市場總體競爭狀態(tài)。其二是企業(yè)集團內(nèi)部成員企業(yè)同外部企業(yè)實施的經(jīng)營者集中行為。這種行為只要達到了反壟斷法規(guī)定的申報標準，就要進行申報，但是在審查的過程中，各個國家又有不同的審查標準。我國《反壟斷法》第27條規(guī)定，審查經(jīng)營者集中應當考慮參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場和市場份額及其對市場的控制力、相關(guān)市場的集中度、集中對市場進入和技術(shù)進步的影響、集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響、集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響等諸因素。另外在審查過程中，還應當注意不同經(jīng)營者集中方式所產(chǎn)生的潛在競爭程度是不同的。比如控股較之于參股、通過取得股權(quán)較之于通過合同方式進行的經(jīng)營者集中，對競爭的影響都是不同的，這些因素都應當在我們考察和權(quán)衡的范圍之內(nèi)。

(三)結(jié)合我國的國情進行考察

我國《反壟斷法》在對企業(yè)集團的主體地位進行界定時應充分考慮到我國的國情。行政性壟斷是我國舊體制下以及舊體制向新體制轉(zhuǎn)軌的產(chǎn)物，它嚴重阻礙我國經(jīng)濟發(fā)展，因此，對企業(yè)集團涉及行政性壟斷行為應當適用嚴厲的本身違法原則。對于經(jīng)濟性壟斷，則宜適用合理原則，因為并非所有的經(jīng)濟性壟斷都會帶來弊害。尤其應看到目前我國企業(yè)總體規(guī)模不大，很少企業(yè)實現(xiàn)真正意義上的規(guī)模生產(chǎn)，新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展較晚，尚不足以與國外同行業(yè)展開競爭。因此在對企業(yè)集團進行規(guī)制時，要以追求社會整體效益為主要目標并考慮我國企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀[14]。

(四)反壟斷法豁免企業(yè)的界定

反壟斷法豁免制度，系指出于公共利益和社會整體利益考慮對某些領(lǐng)域或某項事項本應受到法律追究的行為不適用反壟斷法;就廣義而言還包括適用除外，即某些特定行業(yè)或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在，也即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨行為，不適用反壟斷法。[15]從經(jīng)濟學上講，反壟斷法豁免制度的基礎(chǔ)在于壟斷對經(jīng)濟發(fā)展的影響具有正負兩面性。在某些自然壟斷領(lǐng)域，壟斷對經(jīng)濟發(fā)展和效率的提高都是有益的。從法理學上講，反壟斷法豁免制度體現(xiàn)了效率與公平的兼顧，不僅可以使資源得到最優(yōu)化的配置，更體現(xiàn)了對社會整體效益價值目標的追求。

一般而言，反壟斷法豁免制度適用的領(lǐng)域主要包括:自然壟斷行業(yè);銀行、保險業(yè);知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域;對外貿(mào)易領(lǐng)域;農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)。另外在某些涉及壟斷協(xié)議審查的情況下，如果某些協(xié)議沒有產(chǎn)生限制競爭的效果，反而提高了市場的競爭力，則不應受到反壟斷法的追究，應受到法律的保護，適用豁免制度。

對于涉及這些領(lǐng)域并從事上述所為的經(jīng)濟行為的企業(yè)集團，筆者認為可以不用考慮反壟斷法的規(guī)制，而直接適用反壟斷法的豁免制度，從而有效維護公共利益和社會總體利益。但并非在這些領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)集團一律得以豁免，我們還需要考慮企業(yè)集團所從事的相關(guān)行為是否具有可豁免的性質(zhì)。這就需要結(jié)合上述第二點的內(nèi)容加以具體分析。

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