熊任翔

(湖南廣播電視大學(xué)文法部，湖南長沙410008)

在體育比賽競爭越來越激烈的今天，體育運(yùn)動技術(shù)對取得比賽的勝利起著關(guān)鍵性的作用。體育競賽中運(yùn)用的技術(shù)動作、體育訓(xùn)練方法和準(zhǔn)備比賽中使用的技巧，特別是那些投入多、創(chuàng)造性強(qiáng)、具有巨大的應(yīng)用價(jià)值體育運(yùn)動技術(shù)，如果不能申請專利，則很難有效地保護(hù)這些技術(shù)的創(chuàng)造者的利益，也不利于保護(hù)人們創(chuàng)造更多的運(yùn)動技術(shù)的積極性。在我國，體育界對體育運(yùn)動技術(shù)能不能獲得專利存在疑問，有的認(rèn)為不符合授予專利的條件，或認(rèn)為體育運(yùn)動技術(shù)是不受專利法保護(hù)的公共領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)。本文認(rèn)為，對體育運(yùn)動技術(shù)進(jìn)行專利保護(hù)，不僅是可行的，而且是很有必要的。

一 體育運(yùn)動技術(shù)的保護(hù)方法及其現(xiàn)狀

體育運(yùn)動技術(shù)是按照人體運(yùn)動的原理，充分發(fā)揮人體潛在能力，合理而有效地完成各運(yùn)動項(xiàng)目動作的方法［1］。這些技術(shù)主要有關(guān)鍵技術(shù)動作、成套技術(shù)動作、運(yùn)動競賽戰(zhàn)術(shù)、體育項(xiàng)目發(fā)明以及運(yùn)動員選材、訓(xùn)練管理、運(yùn)動創(chuàng)傷的防止和疲勞恢復(fù)、運(yùn)動測試統(tǒng)計(jì)、運(yùn)動營養(yǎng)、運(yùn)動治療、運(yùn)動會編排等方面的技術(shù)、方法、決竅。

在我國，體育運(yùn)動技術(shù)主要是作為一種技術(shù)秘密而受到法律的保護(hù)。有些體育運(yùn)動技術(shù)，如關(guān)鍵技術(shù)動作、成套技術(shù)動作、運(yùn)動競賽戰(zhàn)術(shù)，一旦公開使用，其秘密暴露無遺，使用者再無法獨(dú)守秘密，因而進(jìn)入公共領(lǐng)域而為社會所共享;也有一些體育運(yùn)動技術(shù)，公開使用一般不會泄露其技術(shù)秘密，因此能長期獨(dú)占使用，如疲勞恢復(fù)、運(yùn)動營養(yǎng)、運(yùn)動治療方面的技術(shù)。但這些技術(shù)，如果通過正當(dāng)或合法的途徑被他人知曉，則他人就可以無償?shù)氖褂眠@些技術(shù)。

“公共領(lǐng)域”或者說“公有領(lǐng)域”是知識產(chǎn)權(quán)法理論中被廣泛使用的概念。知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，在這種專有權(quán)之外的知識產(chǎn)品則處于公有領(lǐng)域，通常沒有納入到知識產(chǎn)權(quán)法中的知識創(chuàng)造成果、保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的知識創(chuàng)造成果以及權(quán)利人放棄知識產(chǎn)權(quán)的成果中［2］。專有權(quán)之外的處于公有領(lǐng)域的知識產(chǎn)品是人類共同的知識財(cái)富，也是典型的“知識共有物”。體育運(yùn)動技術(shù)多數(shù)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，主要是由于沒有申請專利，得不到專利法的保護(hù)，等于其創(chuàng)造者放棄自己的知識產(chǎn)權(quán)的成果專有權(quán)，而不是因?yàn)槠鋭?chuàng)造者取得專利權(quán)后，由于超過專利保護(hù)期等原因而進(jìn)入公共領(lǐng)域的。

鮮有體育運(yùn)動技術(shù)獲得專利，其原因是多方面的。第一，我國專利法頒布的時間不是很長，體育工作者申請專利的意識還不是很強(qiáng);第二，人們思想受到傳統(tǒng)習(xí)慣和觀念的束縛，加上體育運(yùn)動技術(shù)專利在某種程度上不利于體育運(yùn)動的普及和發(fā)展，認(rèn)為不宜申請這種專利或授予這樣的專利;第三，由于我國職業(yè)體育運(yùn)動還不發(fā)達(dá)以及體制方面的一些原因，沒有感覺到申請?bào)w育運(yùn)動技術(shù)專利的迫切性和必要性。隨著我國體育事業(yè)的迅速發(fā)展，申請?bào)w育運(yùn)動技術(shù)專利，越來越成為體育工作者所關(guān)心的問題。

二 體育運(yùn)動技術(shù)的專利保護(hù)的可行性

(一)體育運(yùn)動技術(shù)是《專利法》保護(hù)的客體

從理論上講，體育運(yùn)動技術(shù)只要符合我國專利法規(guī)定的條件，專利行政部門就應(yīng)該授予其專利。根據(jù)我國《中華人民共和國專利法》第二條規(guī)定，專利權(quán)的客體是發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。國務(wù)院頒布的《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第二條規(guī)定:“專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案”。所以體育運(yùn)動技術(shù)是專利權(quán)的客體，屬于《專利法》規(guī)定的發(fā)明的范疇。“就發(fā)明專利而言，可獲得專利的既可以是技術(shù)(如制造方法等)，也可以是產(chǎn)品。所以專利法全文中，均有‘方法專利’與‘產(chǎn)品專利’之分”［3］。體育運(yùn)動技術(shù)作為一種技術(shù)方案或方法，完全可以根據(jù)我國《專利法》獲得“方法專利”。

專利技術(shù)是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的一種，《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第二條規(guī)定中所稱的“方法”和“技術(shù)方案”，其本意可能指的是工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)方法和技術(shù)，但在體育產(chǎn)業(yè)化的今天，體育運(yùn)動技術(shù)完全可以劃入“生產(chǎn)方法或技術(shù)”的范疇。

為了準(zhǔn)確界定專利法規(guī)定的可以授予專利的對象范圍，《專利法》第二十三條對其實(shí)質(zhì)性條件進(jìn)行了規(guī)定，同時《專利法》第二十五條對不能授予專利的情形進(jìn)行具體的規(guī)定，即(1)科學(xué)發(fā)現(xiàn);(1)智力活動的規(guī)則和方法;(3)疾病的診斷和治療方法;(4)動物和植物品種;(5)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。體育運(yùn)動技術(shù)并不在法律排除之列，從而從反面說明體育運(yùn)動技術(shù)是《專利法》保護(hù)的客體范圍。

(二)體育運(yùn)動技術(shù)符合授予發(fā)明專利的實(shí)質(zhì)條件

根據(jù)《專利法》的第二十三條規(guī)定，授予發(fā)明專利的實(shí)質(zhì)條件是具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，并對這三個條件作了具體說明。新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中;創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步;實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。在我國現(xiàn)有的體育運(yùn)動技術(shù)中，如果嚴(yán)格按照《專利法》規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件來衡量，不能說沒有可以授予專利的，即使現(xiàn)在沒有，也不能排除今后會出現(xiàn)。

(三)體育運(yùn)動技術(shù)的專利保護(hù)不會對業(yè)余體育運(yùn)動造成不利影響

職業(yè)體育運(yùn)動中的某些關(guān)鍵技術(shù)受專利保護(hù)，并不會影響到業(yè)余體育運(yùn)動發(fā)展，因?yàn)闃I(yè)余體育運(yùn)動是公益性的，不以營利為目的。首先，因教育目的和為個人或者家庭目的利用專利，屬于非商業(yè)目的的利用，根據(jù)相關(guān)解釋包括在《專利法》第六十三條第四款的范圍之內(nèi)，不視為侵犯專利權(quán)。其次，根據(jù)《專利法》第四十九條的規(guī)定，為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以對這些體育技術(shù)專利實(shí)施強(qiáng)制許可。因此，根據(jù)專利法，業(yè)余體育運(yùn)動員是完全可以免費(fèi)使用已經(jīng)申請了專利的體育運(yùn)動技術(shù)的，體育運(yùn)動技術(shù)的專利保護(hù)不會對業(yè)余體育運(yùn)動造成負(fù)面影響。

(四)國外已有體育運(yùn)動技術(shù)取得專利的先例

在我們分析體育運(yùn)動技術(shù)獲得專利的可能性問題時，人們可能更關(guān)注這種專利對體育運(yùn)動的影響，它是不是會對某些體育項(xiàng)目帶來災(zāi)難性的影響而在事實(shí)上不可行。國外的先例告訴我們，這種擔(dān)心不是沒有道理，但這不是由專利法來解決的問題。在美國，雖然學(xué)術(shù)界也某些體育運(yùn)動技術(shù)是否應(yīng)該授予專利存在爭議，但并不妨礙美國的專利部門授予體育運(yùn)動技術(shù)方面的專利，如健身訓(xùn)練方法［4］、棒球投球手的訓(xùn)練方法、高爾夫球運(yùn)動中高爾夫球的擺放方法［5］等。

室內(nèi)美式足球聯(lián)盟所開展的體育一項(xiàng)足球運(yùn)動，是有史以獲得專利的一項(xiàng)運(yùn)動，只有該運(yùn)動聯(lián)盟有權(quán)開展，因?yàn)樵撨\(yùn)動聯(lián)盟把這項(xiàng)運(yùn)動的方法和規(guī)則申請了專利［6］，并于1990年取得了美國專利權(quán)，而且在加拿大、日本和墨西哥都獲得了專利。

就在2009年6月份，美國專利商標(biāo)局就授予一種抓球的訓(xùn)練方法以發(fā)明專利［7］。這種專利是一種典型的體育運(yùn)動技術(shù)專利，鑒于有學(xué)者認(rèn)為體育運(yùn)動技術(shù)不是專利法保護(hù)的范圍，為了更仔細(xì)了解其內(nèi)容，不妨在此作些介紹。

為了訓(xùn)練運(yùn)動員用手指尖而不是用手掌來抓球，這項(xiàng)發(fā)明就是把一個小球用帶子捆在運(yùn)動員的兩只手掌上，帶子穿過球心纏在手背上。此項(xiàng)發(fā)明是為了培養(yǎng)所謂的“指尖控制”和“柔軟的手”而設(shè)計(jì)的，要求用手指尖來抓球、放置球、投球或運(yùn)球。根據(jù)技術(shù)要求，只能用手指尖，包括大拇指尖，球不能與手掌接觸。當(dāng)運(yùn)動員的技能提高后，其掌中的球可以加大，球越大則運(yùn)動員相應(yīng)技術(shù)要求越高。(見圖1－4)

從介紹可以看出，這種訓(xùn)練方法是一種典型體育運(yùn)動技術(shù)，也不是很復(fù)雜，卻可以在美國獲得發(fā)明專利。

三 體育運(yùn)動技術(shù)的專利保護(hù)的必要性

(一)我國職業(yè)體育運(yùn)動的迅速發(fā)展的需要

與業(yè)余體育運(yùn)動不同，在職業(yè)體育運(yùn)動中，體育運(yùn)動運(yùn)動完全商業(yè)化，各種職業(yè)體育運(yùn)動隊(duì)就是一個企業(yè)，運(yùn)動員就是的拿工資的雇員，這些運(yùn)動隊(duì)或運(yùn)動員所掌握的體育運(yùn)動技術(shù)，是其取得成績的法寶，而在職業(yè)體育比賽中的成績，直接決定了運(yùn)動隊(duì)或運(yùn)動員的收入。所以，他們所掌握的獨(dú)有的運(yùn)動技術(shù)，就和一般的企業(yè)所擁有的商業(yè)秘密或?qū)＠粯?，具有十分重要的?jīng)濟(jì)價(jià)值，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)，只要其擁有者愿意申請專利，一般情況下，專利行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)授予專利。

(二)體育運(yùn)動的國際化的要求

許多體育運(yùn)動是全世界普遍開展的，如果其他國家對關(guān)鍵的體育運(yùn)動技術(shù)進(jìn)行專利保護(hù)，而我國不進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)，勢必對我國的體育運(yùn)動技術(shù)擁有者造成直接經(jīng)濟(jì)上的損失。在體育運(yùn)動國際化及世界經(jīng)濟(jì)一體化的形勢下，也使得我國有必要對他國的體育運(yùn)動技術(shù)專利進(jìn)行保護(hù)。

(三)有利于保護(hù)我國體育創(chuàng)新項(xiàng)目

我國民族眾多，群眾體育運(yùn)動歷史源遠(yuǎn)流長，我們完全有可能挖掘整理，創(chuàng)造出既有健身價(jià)值又有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，群眾喜聞樂見，為世界各國人民所喜愛的運(yùn)動項(xiàng)目。如有必要，我們可以體育組織或其他集體的名義申請專利，創(chuàng)造出類似于室內(nèi)美式足球的運(yùn)動項(xiàng)目，使傳統(tǒng)的體育運(yùn)動項(xiàng)目得到更好的開發(fā)利用。

(四)平衡體育運(yùn)動技術(shù)的創(chuàng)造者和其他使用者的利益，促進(jìn)我國體育運(yùn)動的繁榮

體育運(yùn)動技術(shù)是教練或運(yùn)動員在長期艱苦的體育運(yùn)動過程中摸索和創(chuàng)造出來的，是既凝聚著他們大量的體力勞動，更凝聚著他們大量的腦力勞動的智力成果。有些體育運(yùn)動技術(shù)本身的保密性較好，在使用后不容易被他人所掌握，在體育比賽中擁有明顯的優(yōu)勢，從而獲得優(yōu)異的成績而得到經(jīng)濟(jì)上和名譽(yù)上的回報(bào)。但是由于運(yùn)動技術(shù)長期保密而形成壟斷性優(yōu)勢，不利于運(yùn)動水平的整體提高;在某些運(yùn)動技術(shù)保密性較差的情況下，該項(xiàng)技術(shù)一旦使用，再無秘密可言的情況下，則運(yùn)動技術(shù)的創(chuàng)造者就可能得不到他們應(yīng)有的回報(bào)，從而打擊創(chuàng)造者的積極性，不利于該項(xiàng)運(yùn)動的長期發(fā)展。如果體育運(yùn)動技術(shù)取得專利，則在前一種情況下，運(yùn)動技術(shù)的創(chuàng)造者由于公開了技術(shù)而放棄了比賽中可能取得的利益，卻因?yàn)槟芟蚱渌褂迷擁?xiàng)技術(shù)的人收取專利使用費(fèi)而得到補(bǔ)償;在后一種情況下，因?yàn)檫\(yùn)動技術(shù)已取得專利，而不用再擔(dān)心自己的利益得不到保護(hù)的問題。所以體育運(yùn)動技術(shù)的專利保護(hù)，能夠平衡運(yùn)動技術(shù)的創(chuàng)造者和其他使用者的利益，促進(jìn)體育運(yùn)動的發(fā)展。

體育工作者對自己創(chuàng)造的體育運(yùn)動技術(shù)，如果符合申請專利的實(shí)質(zhì)條件，應(yīng)當(dāng)積極申請專利，專利部門對于符合授予專利條件的體育運(yùn)動技術(shù)應(yīng)當(dāng)授予專利，而不應(yīng)當(dāng)附加額外的條件。

體育運(yùn)動技術(shù)專利可能對某項(xiàng)體育運(yùn)動的發(fā)展造成負(fù)面的影響，可能使該項(xiàng)運(yùn)動的比賽結(jié)果喪失了非確定性而變得沒有懸念，從而對觀眾失去了吸引力，大大降低了其娛樂性和商業(yè)價(jià)值。但這些問題不是專利法所要解決的問題，可以通過其他部門法來調(diào)整，如反不當(dāng)競爭法等，專利權(quán)人可以與俱樂部等體育組織通過協(xié)議來進(jìn)行協(xié)調(diào)，或通過法律規(guī)定體育行業(yè)協(xié)會可以體育運(yùn)動技術(shù)申請專利作出某些限制性規(guī)定，以減少負(fù)面影響，保持體育運(yùn)動本身的魅力，促進(jìn)體育運(yùn)動持續(xù)不斷發(fā)展。

［1］張厚福，等.體育非專利技術(shù)的法律保護(hù)［J］.武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(5):7.

［2］馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域理論［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2007(3):4.

［3］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論［M］.北京:法律出版社，2001:115.

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［6］FOSTER J F.Football game system and method of play［P］.US，4911443，1990 －03 －27.

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