黃 瑤，凌嘉銘

國(guó)家的領(lǐng)土主權(quán)是一國(guó)的核心利益問題，在國(guó)際法上具有高度敏感性，極易引發(fā)國(guó)家之間的主權(quán)爭(zhēng)端甚至武裝沖突。由于二戰(zhàn)后的《聯(lián)合國(guó)憲章》禁止使用武力或武力威脅，要求各國(guó)和平解決國(guó)際爭(zhēng)端，因此，通過國(guó)際司法裁決方式已成為國(guó)家間解決領(lǐng)土爭(zhēng)端的一項(xiàng)重要選擇。近年來，國(guó)際法院在幾起領(lǐng)土爭(zhēng)端案件的判決上出現(xiàn)了一種新的做法:通過考察并衡量當(dāng)事國(guó)對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土的管理行為從而將領(lǐng)土主權(quán)判給管理更為有效的國(guó)家。其判決的法理依據(jù)即所謂的解決領(lǐng)土爭(zhēng)端的有效控制規(guī)則(rule of effective control)。

由于有效控制規(guī)則并非傳統(tǒng)國(guó)際法的領(lǐng)土取得方式，因而難以在經(jīng)典國(guó)際法著作中找到相關(guān)概念①本文所稱的通過衡量管理行為決定主權(quán)歸屬的“有效控制規(guī)則”，學(xué)界對(duì)其稱謂并非一致，存在著諸如“有效控制原則”、“有效控制規(guī)則”、“有效控制理論”、“有效占領(lǐng)制度”等多種說法。。該規(guī)則是國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)規(guī)則，因此對(duì)該規(guī)則的論述需要立足于相關(guān)司法裁決。本文所稱的國(guó)際司法裁決是指國(guó)際司法機(jī)構(gòu)和各種國(guó)際仲裁法庭的判例。

一、國(guó)際司法裁決對(duì)有效控制規(guī)則的發(fā)展

與其他國(guó)際法規(guī)則一樣，有效控制規(guī)則的提出和逐漸成熟，經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過程，大體可劃分為20世紀(jì)前期、20世紀(jì)中后期和21世紀(jì)三個(gè)發(fā)展階段。

(一)20世紀(jì)前期的有效控制規(guī)則

20世紀(jì)前期是有效控制規(guī)則的萌芽階段。在這一階段，解決領(lǐng)土爭(zhēng)端的典型案例主要是帕爾馬斯島仲裁案、克利伯頓島仲裁案與東格陵蘭法律地位案。

在1928年的帕爾馬斯島仲裁案中，美國(guó)主張西班牙因發(fā)現(xiàn)島嶼取得主權(quán)，美國(guó)通過割讓繼承主權(quán);荷蘭認(rèn)為，其已經(jīng)通過和平和有效的占領(lǐng)取得島嶼的主權(quán)。該案的獨(dú)任仲裁員馬克斯·胡伯認(rèn)為:根據(jù)19世紀(jì)的國(guó)際法，“發(fā)現(xiàn)并未創(chuàng)造確定的主權(quán)權(quán)利，而僅僅創(chuàng)造一項(xiàng)‘初步權(quán)利(inchoate title)’……通過發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生的‘初步權(quán)利’需要在合理的期間內(nèi)通過對(duì)發(fā)現(xiàn)地區(qū)的有效占領(lǐng)(effective occupation)轉(zhuǎn)變成完全的權(quán)利”，“初步權(quán)利不能優(yōu)于他國(guó)持續(xù)和平穩(wěn)地行使領(lǐng)土主權(quán)”①D.J.Harris，Cases and Materials on International Law，Sweet＆ Maxwell，2004，pp.188—191.。據(jù)此，因西班牙的發(fā)現(xiàn)沒有伴隨有效占領(lǐng)，不能取得主權(quán)。

在1931年的克利伯頓島仲裁案中，法國(guó)認(rèn)為，在1858年對(duì)該島嶼的地理情況進(jìn)行記錄、并在報(bào)紙上聲明對(duì)島嶼擁有主權(quán)時(shí)，法國(guó)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)有效占領(lǐng);墨西哥主張?jiān)搷u嶼在1858年以前已經(jīng)通過西班牙的發(fā)現(xiàn)行為歸屬西班牙，墨西哥獨(dú)立后繼承主權(quán)。該案的獨(dú)任仲裁員埃曼努爾三世認(rèn)為:“毫無疑問，除了‘占領(lǐng)意圖’(animus occupandi)之外，實(shí)際的而不是名義上的占有(possession)是占領(lǐng)的必要條件。”②陳致中編著:《國(guó)際法案例》，北京:法律出版社，1998年，第128頁(yè)。與法國(guó)相比，墨西哥從未進(jìn)行任何宣示主權(quán)的行動(dòng)，僅僅依賴于島嶼屬于墨西哥的信念，是不能取得島嶼主權(quán)的。

國(guó)際常設(shè)法院1933年對(duì)東格陵蘭法律地位案的判決依據(jù)，集中在“爭(zhēng)端發(fā)生前，沒有任何國(guó)家對(duì)丹麥擁有格陵蘭主權(quán)提出異議”與“挪威通過行為認(rèn)可了格陵蘭屬于丹麥領(lǐng)土”兩點(diǎn)上。但常設(shè)國(guó)際法院對(duì)有效占領(lǐng)的構(gòu)成要素進(jìn)行論述時(shí)，認(rèn)為“……基于權(quán)威的繼續(xù)顯示的主權(quán)主張，包含兩個(gè)必須顯示存在的因素:作為主權(quán)者而行為的意圖和愿望，和對(duì)這種權(quán)威的實(shí)際行使顯示”③The Eastern Greenland case，Ser.A/B，No.53，1933，pp.45—46.。

在有效控制規(guī)則發(fā)展的第一階段，國(guó)際司法機(jī)構(gòu)將更多的注意力放在“有效占領(lǐng)”之上，通過案例逐漸完善有效占領(lǐng)的構(gòu)成要素，而有效占領(lǐng)是作為領(lǐng)土取得方式的先占的要求;國(guó)際司法裁決傾向于分析主權(quán)的來源而不是對(duì)國(guó)家之間競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張的衡量。所謂主權(quán)的來源問題包括國(guó)家通過何種方式取得領(lǐng)土、是否早于他國(guó)取得、是否符合國(guó)際法規(guī)定的取得方式要求等方面，尤其著重于通過認(rèn)定爭(zhēng)議領(lǐng)土是否為無主地來判斷是否實(shí)現(xiàn)有效占領(lǐng)等。

(二)20世紀(jì)中后期的有效控制規(guī)則

基于各種原因，國(guó)家之間的領(lǐng)土爭(zhēng)端錯(cuò)綜復(fù)雜、曠日持久，要確定主權(quán)的最初來源并非易事。同時(shí)，當(dāng)事國(guó)多以“原始權(quán)利”(original title)為根據(jù)主張爭(zhēng)議領(lǐng)土的主權(quán)，也能夠提交支持其主張的證據(jù)，從而形成了競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張。施瓦曾伯格教授認(rèn)為:在典型案件中，(國(guó)際司法機(jī)構(gòu))會(huì)遇到雙方競(jìng)爭(zhēng)性的主張，因此，他們首先關(guān)注一方提交的證據(jù)的相對(duì)優(yōu)先性④Georg Schwarzenberger，Title to Territory:Response to a Challenge，American Journal of International Law，Vol.51，No.2，1957，p.309.。

在1953年的敏基埃島和埃里克荷島案(英國(guó)訴法國(guó))中，國(guó)際法院最早運(yùn)用有效控制規(guī)則來判決島嶼的主權(quán)歸屬問題。英法兩國(guó)都以“遠(yuǎn)古權(quán)利”(ancient title)與“原始權(quán)利”為根據(jù)，并提交了相關(guān)的證據(jù)。由于這些證據(jù)來源于中世紀(jì)的封建時(shí)代，國(guó)際法院認(rèn)為:“為裁決本案的目的，那些遠(yuǎn)古的爭(zhēng)議沒有必要予以考慮。”“在法院看來，具有決定意義的不是從來源于中世紀(jì)的證據(jù)中引申出來的間接推斷，而是與占有埃里克荷與敏基埃兩組小島直接有關(guān)的證據(jù)?！雹軼.Bishop Jr.，International Decisions，Minquiers and Ecrehos Case(France/United Kingdom)，American Journal of International Law，Vol.48，No.2，1954，p.319.法院轉(zhuǎn)而考慮兩國(guó)實(shí)施管理行為的證據(jù)。由于英國(guó)的管理行為比法國(guó)的效力更強(qiáng)，因此法院將這兩組小島和礁石的主權(quán)判給英國(guó)。

以敏基埃島和埃里克荷島案為標(biāo)志，“衡量管理行為效力強(qiáng)弱，從而確定主權(quán)歸屬”開始成為國(guó)際法院判決領(lǐng)土爭(zhēng)端案件的步驟，有效控制規(guī)則實(shí)際上已經(jīng)產(chǎn)生。然而，該規(guī)則于這一時(shí)期并未成熟，如果國(guó)際法院在判案時(shí)并沒有將該規(guī)則與其他概念或規(guī)則結(jié)合分析，只是單獨(dú)適用該規(guī)則，其判決的理由難免會(huì)受到質(zhì)疑。例如，在敏基埃島和埃里克荷島案中，國(guó)際法院以“沒有必要考慮”為由拒絕考慮當(dāng)事國(guó)提出的原始權(quán)利證據(jù)，這種思路顯得過于草率，理由也并不充分。另外，單獨(dú)適用有效控制規(guī)則判決主權(quán)歸屬，將給人一種“誰控制有效，誰取得主權(quán)”的印象。有學(xué)者批評(píng)指出，這種解決領(lǐng)土爭(zhēng)議的邏輯思維“存在著很大的問題，將對(duì)現(xiàn)存的有爭(zhēng)議地區(qū)的局勢(shì)造成負(fù)面的影響，不利于有爭(zhēng)議地區(qū)的穩(wěn)定”①朱利江:《馬來西亞和印度尼西亞島嶼主權(quán)爭(zhēng)議案評(píng)論》，《南洋問題研究》2003年第4期。。

(三)21世紀(jì)的有效控制規(guī)則

進(jìn)入21世紀(jì)后，國(guó)際法院判決的領(lǐng)土爭(zhēng)端案件中，有三個(gè)案件涉及有效控制規(guī)則，它們分別是:喀麥隆和尼日利亞間陸地和海洋疆界案，利吉丹島和西巴丹島歸屬案，白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案。

在2002年的喀麥隆和尼日利亞間陸地和海洋疆界案中，兩國(guó)就乍得湖地區(qū)與巴卡西半島的主權(quán)歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)端，于是將該爭(zhēng)端提交國(guó)際法院尋求解決?？溌≈鲝埖姆梢罁?jù)是由原宗主國(guó)簽訂的劃界條約;尼日利亞主張爭(zhēng)議地區(qū)經(jīng)其長(zhǎng)期占領(lǐng)，并實(shí)施了有效的管理行為，喀麥隆對(duì)這一情勢(shì)也表示了默示同意(acquiescence)，因此主權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。國(guó)際法院接受了喀麥隆提出的條約證據(jù)，并認(rèn)為不存在喀麥隆默示放棄主權(quán)的證據(jù)②Pieter H.F.Bekker，International Decisions，Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon v.Nigeria;Equatorial Guinea Intervening)，American Journal of International Law，Vol.97，No.2，2003，pp.388—392.。法院最終立足于喀麥隆提出的劃界條約對(duì)邊界做了具體劃定。

在2002年的利吉丹島和西巴丹島主權(quán)歸屬案中，當(dāng)事國(guó)印度尼西亞與馬來西亞都從原始權(quán)利出發(fā)來主張各自的領(lǐng)土主權(quán)。印尼以1891年簽訂的劃界條約為依據(jù)，同時(shí)也提出原宗主國(guó)荷蘭與本國(guó)的管理行為，例如軍艦巡邏、漁民捕魚等等。而馬來西亞在主張通過轉(zhuǎn)讓行為取得島嶼主權(quán)的同時(shí)，提出諸如修建燈塔、制定旅游規(guī)章、控制捕捉海龜與采集龜?shù)暗裙芾硇袨榈淖C據(jù)。面對(duì)雙方具有競(jìng)爭(zhēng)性的理由與證據(jù)，國(guó)際法院首先分析了原始權(quán)利證據(jù)，發(fā)現(xiàn)都不能證明享有主權(quán)的事實(shí)。之后，法院考察雙方的管理行為，認(rèn)定馬來西亞的行為在效力上占優(yōu)。結(jié)合印尼并未對(duì)馬來西亞的管理行為提出抗議的事實(shí)，法院最終判決這兩個(gè)島的主權(quán)屬于馬來西亞。

在2008年的白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案的判決中，國(guó)際法院以1844年為界，將白礁島的權(quán)利狀態(tài)分為兩個(gè)時(shí)期。1844年以前，該島礁屬于馬來西亞的前身柔佛王國(guó)，柔佛王國(guó)對(duì)島礁的主權(quán)從未受到其他國(guó)家的異議，因此馬來西亞享有島礁的原始權(quán)利。1844年后，新加坡的宗主國(guó)英國(guó)在白礁島上建造燈塔，隨后進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的管理，而柔佛王國(guó)與馬來西亞沒有任何反應(yīng)。因此法院依據(jù)新加坡及其宗主國(guó)作為證據(jù)的宣示主權(quán)行為，與馬來西亞及其前任國(guó)未能對(duì)對(duì)方的行為作出反應(yīng)的事實(shí)，判決白礁島的主權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給新加坡③Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge(Malaysia/Singapore)，I.C.J.Judgment，23 May 2008，paras.273—277.。

隨著國(guó)際法院更頻繁地運(yùn)用有效控制規(guī)則對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土的主權(quán)歸屬進(jìn)行裁決，有效控制規(guī)則本身也日趨成熟，并有了新的發(fā)展。首先，國(guó)際法院在案例中逐漸確立了“領(lǐng)土合法所有者優(yōu)于有效控制者”的分析與判決思路，這對(duì)提高判決的確定性與可預(yù)見性有很大的幫助。其次，法院運(yùn)用有效控制規(guī)則時(shí)，開始注意與其他相關(guān)概念的結(jié)合分析(如將有效控制規(guī)則與禁止反言原則結(jié)合起來綜合考量)，而不再單獨(dú)適用該規(guī)則，這使判決的理由更充分更具說服力，從而有效克服了因單獨(dú)適用該規(guī)則而不利于有爭(zhēng)議領(lǐng)土地區(qū)局勢(shì)穩(wěn)定的缺陷。

二、有效控制規(guī)則的構(gòu)成要素及其特殊性

基于對(duì)上述司法裁決的考察，有必要指出有效控制規(guī)則和有效占領(lǐng)概念之間的聯(lián)系與區(qū)別。兩者之間的聯(lián)系在于:有效控制規(guī)則實(shí)際上起源于有效占領(lǐng)。適用有效控制規(guī)則的實(shí)質(zhì)就是衡量當(dāng)事國(guó)的管理行為，而實(shí)施管理行為也是構(gòu)成有效占領(lǐng)的必要條件，因此兩者都涉及對(duì)管理行為的判斷。兩者之間的區(qū)別有二:一是性質(zhì)不同。有效占領(lǐng)是作為先占的要素存在的，有效控制則是在無法判斷領(lǐng)土主權(quán)最初歸屬的情況下而對(duì)管理行為的衡量。有效占領(lǐng)涉及原始權(quán)利的取得，有效控制涉及競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張。二是兩者的適用場(chǎng)合不同。有效占領(lǐng)一般用來判斷國(guó)家對(duì)領(lǐng)土是否實(shí)現(xiàn)先占，一旦實(shí)現(xiàn)了先占，占領(lǐng)國(guó)就取得領(lǐng)土主權(quán)(除非放棄);有效控制則用以判斷國(guó)家對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土的控制是否有效，僅僅衡量管理行為，而不問國(guó)家是否通過先占取得主權(quán)。

基于有效控制規(guī)則與有效占領(lǐng)間的聯(lián)系性和區(qū)別性，并結(jié)合有效控制規(guī)則在國(guó)際法院的具體適用，可以認(rèn)為，有效控制的構(gòu)成要素包括“作為主權(quán)者而行為的意圖”以及“實(shí)施有效的管理行為”兩個(gè)方面。一方面，有效控制的構(gòu)成要素與有效占領(lǐng)類似，都包括主觀和客觀要素，這反映了有效控制與有效占領(lǐng)的聯(lián)系;另一方面，有效控制規(guī)則的構(gòu)成要素在具體內(nèi)容上與有效占領(lǐng)不同，這體現(xiàn)了二者的區(qū)別。

(一)主觀要素——作為主權(quán)者而行為的意圖

眾多國(guó)際司法裁決都涉及國(guó)家對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土是否存在“作為主權(quán)者而行為的意圖”的判斷。但由于主觀要素本身比較模糊，在適用上存在不少問題，很多學(xué)者對(duì)其存在價(jià)值抱有懷疑態(tài)度。有學(xué)者認(rèn)為這一概念“由于可能產(chǎn)生的問題比其可以解決的問題更多而變得聲名狼藉”，而更有學(xué)者把“作為主權(quán)者而行為的愿望”描述為“空洞的幻象”①［英］伊恩·布朗利著，曾令良、余敏友等譯:《國(guó)際公法原理》，北京:法律出版社，2003年，第149頁(yè)。。盡管如此，國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在裁決領(lǐng)土爭(zhēng)端案件時(shí)，仍然堅(jiān)持對(duì)主觀要素的要求，只是在認(rèn)定上，國(guó)際司法機(jī)構(gòu)通過分析當(dāng)事國(guó)的管理行為與涉及爭(zhēng)議領(lǐng)土的相關(guān)表態(tài)，間接推斷出其作為主權(quán)者行為的意圖和愿望。

這種“通過客觀推斷主觀”的分析方式已經(jīng)在國(guó)際法院適用有效控制規(guī)則的案件中體現(xiàn)出來。在競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張并存、領(lǐng)土主權(quán)歸屬不明的情況下，通過考察當(dāng)事國(guó)的行為與表態(tài)來推斷其作為主權(quán)者的意圖是十分必要的，而且這種意圖反過來起到強(qiáng)化管理行為效力的作用。在利吉丹島和西巴丹島主權(quán)歸屬案中，國(guó)際法院認(rèn)為，決定當(dāng)事國(guó)實(shí)施的管理行為是否顯現(xiàn)了“以主權(quán)者身份行使主權(quán)的意圖”是十分重要的;馬來西亞的行為“在性質(zhì)上多種多樣，包括立法、行政和準(zhǔn)司法行為，在一種對(duì)更廣范圍內(nèi)的島嶼進(jìn)行管理的背景下持續(xù)了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，顯示了對(duì)這兩個(gè)島嶼行使國(guó)家權(quán)力的意圖”，而且，“在這些行為發(fā)生時(shí)，印尼及其前任國(guó)荷蘭均未表示過異議或抗議”②邵沙平主編:《國(guó)際法院新近案例研究(1990—2003)》，北京:商務(wù)印書館，2006年，第386—387頁(yè)。。法院據(jù)此認(rèn)定馬來西亞存在控制島嶼的意圖，而印尼不僅對(duì)島嶼的管理不夠有力，而且對(duì)馬來西亞的行為更是毫無反應(yīng)，其意圖是存在缺陷的。在白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案中，國(guó)際法院進(jìn)一步指出:“任何主權(quán)的讓渡……或通過雙方的行為所產(chǎn)生的默示表達(dá)，國(guó)際法在此并不強(qiáng)調(diào)任何特殊的形式，而注重的是雙方的主觀意圖?！雹跾overeignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge(Malaysia/Singapore)，I.C.J.Judgment，23 May 2008，para.120.法院認(rèn)為，新加坡在實(shí)施管理行為時(shí)，明顯帶有作為主權(quán)者身份行為的意圖，再加上馬來西亞的不作為，進(jìn)一步強(qiáng)化了法院對(duì)新加坡具有主權(quán)者身份的認(rèn)可。

(二)客觀要素——實(shí)施有效的管理行為

客觀要素是有效控制規(guī)則的核心。不管當(dāng)事國(guó)如何強(qiáng)調(diào)本國(guó)對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土享有主權(quán)的信念，最終還是要通過當(dāng)事國(guó)實(shí)施的管理行為反映，尤其在主權(quán)歸屬不明的情況下，“對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土實(shí)施有效的管理行為”這一標(biāo)準(zhǔn)成為判斷一國(guó)實(shí)現(xiàn)有效控制的關(guān)鍵?；趯?duì)司法裁決的考察，要滿足“實(shí)施有效的管理行為”這一客觀要素，須在形式與實(shí)質(zhì)兩方面符合要求。

一方面，在形式方面，有效的管理行為必須是由國(guó)家或其代理人實(shí)施的、具有宣示或行使主權(quán)性質(zhì)的行為。

能夠?qū)嵤┻@種行為的主體只能是國(guó)家或者經(jīng)過國(guó)家授權(quán)的代理人。國(guó)家的宣示或行使主權(quán)行為包含了立法、司法與行政行為，其中行政行為的作用最為重要，布朗利教授認(rèn)為:“維持合理的行政管理的標(biāo)準(zhǔn)是主權(quán)的有利證據(jù)?！雹伲塾ⅲ菀炼鳌げ祭世盍?、余敏友等譯:《國(guó)際公法原理》，北京:法律出版社，2003年，第151頁(yè)。至于什么行為屬于宣示或行使主權(quán)，國(guó)際法院并沒有一一列出行為清單，而是采用逐案審查的方式予以認(rèn)可。國(guó)際法院在利吉丹島和西巴丹島歸屬案中，對(duì)馬來西亞實(shí)施的修建燈塔、制定旅游規(guī)章、控制捕捉海龜與采集龜?shù)靶袨橛枰哉J(rèn)可，認(rèn)為其具有行使主權(quán)的性質(zhì)。而對(duì)于印尼提出的主張，國(guó)際法院則認(rèn)為:軍艦在島嶼附近巡邏可能只是因?yàn)楹叫械男枰?，漁民在附近捕魚的行為屬于私人行為，如果私人實(shí)施的行為不是基于官方的規(guī)章制度或以政府權(quán)威的名義行使，就不能被視為有效管理行為，因此印尼所依賴的行為不構(gòu)成以主權(quán)所有者身份行事的意圖和意愿的主權(quán)宣示行為。

另一方面，在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)方面，近年來有關(guān)有效控制規(guī)則的文論中有相當(dāng)部分的學(xué)者混同了有效控制與有效占領(lǐng)的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為有效管理行為(主權(quán)的宣示或行使)須滿足和平(國(guó)家行使的主權(quán)應(yīng)該是原始取得的，而不是通過篡奪他國(guó)既存的占有而獲得)、實(shí)際(主權(quán)的行使或宣示決不能僅是一份意在偽裝主權(quán)行為的書面證明，但也無須在“領(lǐng)土的每個(gè)角落都隨處可見”)、充分(主張權(quán)利一方確實(shí)像一個(gè)國(guó)際法主體在同等情況下所行為的那樣來行事)與持續(xù)(國(guó)家主權(quán)的宣示必須長(zhǎng)時(shí)間保持，但能夠根據(jù)領(lǐng)土的實(shí)際情況變通)四方面的要求②曾皓:《試論領(lǐng)土法的新發(fā)展——有效占領(lǐng)制度:兼論中印爭(zhēng)議地區(qū)的歸屬》，《法學(xué)評(píng)論》2010年第3期;王秀梅:《白礁島、中巖礁和南礁案的國(guó)際法解讀》，《東南亞研究》2009年第1期;黃德明、黃赟琴:《從白礁島案看領(lǐng)土取得的有效控制原則》，《暨南學(xué)報(bào)》哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版2009年第5期。。但本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)橛行Э刂埔?guī)則與有效占領(lǐng)不盡相同，簡(jiǎn)單套用有效占領(lǐng)的標(biāo)準(zhǔn)并不能反映出有效控制的特殊性。

首先，在判斷一國(guó)是否通過有效占領(lǐng)達(dá)到先占并進(jìn)而取得領(lǐng)土主權(quán)時(shí)，“和平”標(biāo)準(zhǔn)是可行的。但在存在競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張、且爭(zhēng)議領(lǐng)土原始權(quán)利無法確定之時(shí)，判斷到底是哪一方篡奪了他國(guó)的既存占有并不現(xiàn)實(shí)，當(dāng)事國(guó)之間的競(jìng)爭(zhēng)使各自實(shí)施的管理行為注定無法和平共處。因此，有效占領(lǐng)意義上的“和平”標(biāo)準(zhǔn)要求，在有效控制的語境下并不存在。

其次，一國(guó)要通過有效的管理行為實(shí)現(xiàn)對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土的有效控制，從而獲得對(duì)其有利的判決，實(shí)施的管理行為必須明確涉及爭(zhēng)議領(lǐng)土，而且實(shí)施的行為必須真實(shí)地及于爭(zhēng)議領(lǐng)土，而不能僅僅停留在口頭或紙面上(盡管這樣可以反映國(guó)家的意圖)。換言之，只有“實(shí)際”的管理行為才能視為有效，有效占領(lǐng)的“實(shí)際”要求在有效控制中仍然存在。國(guó)際法院在利吉丹島和西巴丹島歸屬案中指出:“只能考慮那些構(gòu)成相關(guān)權(quán)利顯示、毫無疑問涉及本案中有爭(zhēng)議的島嶼的行為?！雹凵凵称街骶?《國(guó)際法院新近案例研究(1990—2003)》，北京:商務(wù)印書館，2006年，第386頁(yè)。

再次，不難看出，國(guó)際法院運(yùn)用有效控制規(guī)則判決的案件，大多涉及一些位置偏遠(yuǎn)、人煙稀少的島嶼。正因?yàn)檫@類領(lǐng)土具有特殊的地理位置，國(guó)家實(shí)施的管理行為數(shù)量較少，而且從時(shí)間看并不連續(xù)以及從效力看起來比較“弱”，才導(dǎo)致法院難以確定原始權(quán)利的歸屬。法院針對(duì)這種特殊情況做出了相應(yīng)的變通:適當(dāng)降低了對(duì)國(guó)家實(shí)施有效管理的要求，只要國(guó)家的管理行為具有宣示或行使主權(quán)的性質(zhì)，就滿足“充分”要求;而在某種程度上不再考慮“持續(xù)”的要求，不要求國(guó)家對(duì)這類領(lǐng)土實(shí)施持續(xù)不斷的管理行為，而參考爭(zhēng)端發(fā)生以前的管理行為。小田茲法官在利吉丹島和西巴丹島歸屬案中指出:“該案件是一個(gè)特別‘弱’的案件，因?yàn)殡p方均未在任何基礎(chǔ)上做出有力的說明以支持他們對(duì)這兩個(gè)島的主權(quán)主張……但是，法院被要求在兩者之間就究竟該判決這兩個(gè)島屬于誰作出選擇?；谶@種選擇，法院做出了通情達(dá)理的決定。”①邵沙平主編:《國(guó)際法院新近案例研究(1990—2003)》，第388頁(yè)。實(shí)際上，有效控制規(guī)則在領(lǐng)土爭(zhēng)端案件的適用就是一種“挑選強(qiáng)者”的過程。

因此，在實(shí)施有效管理行為的實(shí)質(zhì)要求方面，只要國(guó)家實(shí)施的管理行為能夠滿足“實(shí)際”要求和在司法實(shí)踐中被國(guó)際法院減低效力適用的“充分”要求這兩個(gè)點(diǎn)，該國(guó)行為就能夠被視為有效。至于國(guó)家行使管理行為的“和平”與“持續(xù)”要求，基于有效控制規(guī)則適用的特殊性，實(shí)際上可以不予考慮。

三、有效控制規(guī)則在適用上的限制

有效控制規(guī)則能夠有效減輕國(guó)際法院通過遠(yuǎn)古證據(jù)尋找領(lǐng)土主權(quán)的最初來源的負(fù)擔(dān)，有利于爭(zhēng)端的迅速解決，因此國(guó)際法院開始頻繁適用有效控制規(guī)則。而有效控制規(guī)則的關(guān)鍵在于，“衡量當(dāng)事國(guó)實(shí)施的管理行為的效力從而將主權(quán)判給更為有效的一方”。如前所述，這種邏輯容易造成“誰控制有效，誰取得主權(quán)”的印象。這種印象的負(fù)面作用是明顯的:國(guó)家將實(shí)施各種管理行為以加強(qiáng)對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土的控制，通過制造證據(jù)確保本國(guó)的控制更為有效。由于存在競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張，若當(dāng)事國(guó)都對(duì)領(lǐng)土實(shí)施管理行為，很可能發(fā)生沖突，這將給國(guó)際和平與安全帶來不穩(wěn)定的因素。為了避免產(chǎn)生不良后果，有效控制規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)受到一定限制。

(一)適用有效控制規(guī)則的前提:難以確定爭(zhēng)議領(lǐng)土的合法所有者

在適用有效控制規(guī)則方面，國(guó)際法院通過相關(guān)判決逐漸歸納出一種思路:首先考察爭(zhēng)議領(lǐng)土在爭(zhēng)端發(fā)生前是否已經(jīng)存在合法所有者;如果存在，則將該領(lǐng)土判給合法所有者;如果不存在，則考察對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土實(shí)施管理行為的證據(jù)，并將該領(lǐng)土判給對(duì)領(lǐng)土的控制更為有效的國(guó)家。

在喀麥隆和尼日利亞間陸地和海洋疆界案中，爭(zhēng)端地區(qū)由尼日利亞實(shí)際占領(lǐng)且經(jīng)過了長(zhǎng)時(shí)間的管理。但是國(guó)際法院接受了喀麥隆提出的、由原宗主國(guó)在殖民地時(shí)代簽訂的劃界條約，認(rèn)定兩國(guó)之間的邊界已經(jīng)通過條約確定，否定了尼日利亞的有效控制主張。利吉丹島和西巴丹島歸屬案的判決思路與前案類似:國(guó)際法院同樣首先考察了原始權(quán)利的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)印尼提出的1891年荷蘭與英國(guó)的劃界條約并不清晰，難以判定是否涉及兩島主權(quán)，馬來西亞根據(jù)轉(zhuǎn)讓行為取得主權(quán)的主張同樣模糊，因此兩島主權(quán)歸屬在爭(zhēng)端發(fā)生時(shí)并不明朗，無法確定合法所有者，因此法院只能考察雙方實(shí)施的管理行為。

國(guó)際法院在考察當(dāng)事國(guó)享有原始權(quán)利的證據(jù)時(shí)，著重考察當(dāng)事國(guó)之間的劃界條約，這種做法并非無可挑剔。正如朱利江博士所指出的，世界上一些存在領(lǐng)土爭(zhēng)端的國(guó)家之間并不一定存在有關(guān)爭(zhēng)議領(lǐng)土的條約，或者即使存在相關(guān)條約，這些條約或者因?yàn)橐?guī)定得不清楚，就像印尼和馬來西亞案件中的情況一樣，或者因?yàn)闂l約本身是否在國(guó)際法中合法有效存在疑問，因此，通過考察條約直接來判斷有爭(zhēng)議的領(lǐng)土歸屬并不是常見的②朱利江:《試論解決領(lǐng)土爭(zhēng)端國(guó)際法的發(fā)展與問題——最新案例剖析》，《現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》2003年第10期。。單純依賴條約決定原始權(quán)利的歸屬，其理由并不足夠。作為補(bǔ)充，國(guó)際法院在白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案中首先肯定了馬來西亞對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土享有原始權(quán)利，而馬來西亞對(duì)白礁島的原始權(quán)利并非來自劃界條約，而是基于“柔佛王國(guó)領(lǐng)土包括爭(zhēng)議領(lǐng)土在內(nèi)的新加坡海峽的所有島嶼和小島”以及“柔佛王國(guó)的主權(quán)沒有受到其他國(guó)家的異議”這兩點(diǎn)③Coalter G.Lathrop，International Decisions，Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge，American Journal of International Law，Vol.102，No.4，2008，p.830.，通過先占取得了白礁島的主權(quán)。這就確認(rèn)了傳統(tǒng)國(guó)際法的領(lǐng)土取得方式能夠作為取得原始權(quán)利的途徑，倘若一國(guó)能夠提出合法有效的證據(jù)，證明其已經(jīng)通過先占、添附等方式取得領(lǐng)土主權(quán)，將被視為享有原始權(quán)利，成為合法所有者，從而起到排除他國(guó)通過“有效控制”取得主權(quán)的作用。

(二)有效控制規(guī)則需要與一系列相關(guān)概念結(jié)合適用

除了前提上的限制外，有效控制規(guī)則在具體適用上還需要與一系列相關(guān)概念結(jié)合起來，像敏基埃島和埃里克荷島案那樣單獨(dú)通過衡量管理行為決定主權(quán)歸屬的做法，在現(xiàn)代國(guó)際司法裁決中已經(jīng)成為不可能。

1.有效控制規(guī)則的適用需符合國(guó)際法基本原則

國(guó)際法基本原則是指各國(guó)公認(rèn)的、具有普遍意義且構(gòu)成國(guó)際法基礎(chǔ)的法律原則，幾乎國(guó)際法的所有原則、規(guī)則和制度都是在這些原則基礎(chǔ)上建立或產(chǎn)生的。國(guó)際法基本原則如此重要，所有國(guó)家都必須遵守，違反者需要承擔(dān)國(guó)際責(zé)任。盡管學(xué)界對(duì)國(guó)際法基本原則的具體內(nèi)容意見不一，但都公認(rèn)《聯(lián)合國(guó)憲章》第2條規(guī)定的國(guó)家主權(quán)原則、禁止使用武力或武力威脅原則以及和平解決國(guó)際爭(zhēng)端原則作為國(guó)際法基本原則的地位。此外，聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1970年通過的《關(guān)于各國(guó)依聯(lián)合國(guó)憲章建立友好關(guān)系及合作之國(guó)際法原則之宣言》，其在禁止使用武力原則下明確規(guī)定:“國(guó)家領(lǐng)土不得作為違背憲章規(guī)定使用武力所造成之軍事占領(lǐng)之對(duì)象。國(guó)家領(lǐng)土不得成為他國(guó)以使用威脅或武力而取得之對(duì)象。使用威脅或武力取得之領(lǐng)土不得承認(rèn)為合法?！?/p>

因此，當(dāng)國(guó)際法院認(rèn)定一國(guó)已經(jīng)通過條約或者原始取得成為爭(zhēng)議領(lǐng)土的合法所有者時(shí)，就不必再適用有效控制規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)將主權(quán)判給合法所有者。倘若發(fā)生了非合法所有者對(duì)有關(guān)領(lǐng)土進(jìn)行管理的情況，那么其行為就構(gòu)成了對(duì)合法所有者主權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)際責(zé)任。至于非合法所有者通過武力對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土實(shí)施占領(lǐng)的行為，更是國(guó)際法所嚴(yán)格禁止的違法行為。在喀麥隆和尼日利亞間陸地和海洋疆界案的判決中，國(guó)際法院根據(jù)劃界條約確定兩國(guó)的邊界后，要求當(dāng)事國(guó)各自撤出歸屬對(duì)方的地區(qū)，就是要求當(dāng)事國(guó)尊重國(guó)際法基本原則。

2.有效控制規(guī)則的適用需結(jié)合關(guān)鍵日期概念

由于在適用有效控制規(guī)則的場(chǎng)合存在當(dāng)事國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張，而且當(dāng)事國(guó)提出的管理行為往往有強(qiáng)有弱、時(shí)間跨度大，兼之由于爭(zhēng)議領(lǐng)土的特殊性，當(dāng)事國(guó)的管理行為往往難以持續(xù)。錯(cuò)綜復(fù)雜的爭(zhēng)端形勢(shì)使有效控制規(guī)則的適用存在一定困難。為了解決此問題，國(guó)際法院采用了“關(guān)鍵日期”(critical date，也譯“關(guān)鍵時(shí)刻”)的概念。

根據(jù)菲茨莫里斯教授的表述:“關(guān)鍵日期的理論包括……無論被確定為關(guān)鍵日期的當(dāng)時(shí)地位如何，現(xiàn)在仍然是這樣的地位。無論那時(shí)各方的權(quán)利如何，現(xiàn)在仍然是各方的權(quán)利。如果它們之中的一方過去有了主權(quán)，它現(xiàn)在就仍然有，或被認(rèn)為有。如果各方過去都沒有，那么現(xiàn)在也都沒有?！雹伲塾ⅲ菡矊幩?、瓦茨修訂，王鐵崖等譯:《奧本海國(guó)際法》(第1卷第2分冊(cè))，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1998 年，第91—92，91 頁(yè)。關(guān)鍵日期的作用在于:一旦確定，它就將當(dāng)事國(guó)的權(quán)利狀態(tài)凝固(crystallize)，“在該日期之后實(shí)施的任何行為將不予考慮，除非該行為是作為先前行為的正常延續(xù)和該行為不是用來改善當(dāng)事國(guó)已經(jīng)確定的法律地位”②Malcolm N.Shaw，International Law，Sixth Edition，Cambridge University Press，2008，p.509.。

在帕爾馬斯島仲裁案中，由于該島位置偏遠(yuǎn)、無人居住，無論是荷蘭還是西班牙都不能證明其對(duì)該島實(shí)現(xiàn)了持續(xù)不斷的統(tǒng)治。獨(dú)任仲裁員胡伯考慮到特殊情況，認(rèn)為“如果這種爭(zhēng)訟是以另一方已經(jīng)實(shí)際行使了主權(quán)的事實(shí)為依據(jù)的，它不足以確定使領(lǐng)土在某一時(shí)間有效取得所依據(jù)的所有權(quán)，而還必須表明領(lǐng)土主權(quán)是繼續(xù)存在并對(duì)爭(zhēng)端的裁判必須認(rèn)為關(guān)鍵之時(shí)是存在的”③［英］詹寧斯、瓦茨修訂，王鐵崖等譯:《奧本海國(guó)際法》(第1卷第2分冊(cè))，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1998 年，第91—92，91 頁(yè)。。胡伯以雙方發(fā)生爭(zhēng)端的1906年為關(guān)鍵日期，并考察了之前的權(quán)利狀態(tài)，最終將該島判給荷蘭。國(guó)際法院在運(yùn)用有效控制規(guī)則時(shí)，同樣結(jié)合了關(guān)鍵日期的分析。在利吉丹島和西巴丹島歸屬案中，法院在不能確定兩島的原始權(quán)利歸屬、只能運(yùn)用有效控制規(guī)則時(shí)，就以印、馬兩國(guó)對(duì)兩島的主權(quán)歸屬發(fā)生爭(zhēng)端的1969年作為關(guān)鍵日期，并考察了1969年之前的有效管理行為。無獨(dú)有偶，法院在白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案中，也將發(fā)生爭(zhēng)端的1980年作為關(guān)鍵日期作為判案時(shí)的考量因素。

不難看出，國(guó)際法院結(jié)合關(guān)鍵日期適用有效控制規(guī)則、拒絕考察關(guān)鍵日期之后行為的做法，能夠有效減低當(dāng)事國(guó)在爭(zhēng)議發(fā)生后因意圖“加強(qiáng)控制”而采取進(jìn)一步行動(dòng)、導(dǎo)致沖突加劇的可能性，有利于避免局勢(shì)的進(jìn)一步惡化。

3.有效控制規(guī)則受禁止反言原則的限制

英國(guó)的肖教授認(rèn)為:“禁止反言是一國(guó)就某些事務(wù)向另一個(gè)國(guó)家表示同意后，不能在日后改變其立場(chǎng)的一種法律技術(shù)。”①M(fèi)alcolm N.Shaw，International Law，Sixth Edition，Cambridge University Press，2008，p.517.與民商法上的理性人理論相似，主權(quán)國(guó)家進(jìn)行國(guó)際交往時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為予以充分注意，并對(duì)可能造成的后果有著充分的認(rèn)識(shí)?；谶@種假定，一旦一國(guó)對(duì)某種情勢(shì)予以認(rèn)可，就要受到自己表態(tài)的約束，不能出爾反爾。

司法實(shí)踐證明，禁止反言(estoppel，或稱“禁止翻供”)原則對(duì)領(lǐng)土爭(zhēng)端案件的解決起到非常重要的作用。在東格陵蘭法律地位案中，挪威外長(zhǎng)曾于1919年發(fā)表聲明，承認(rèn)了丹麥擁有格陵蘭的主權(quán)。這份聲明被常設(shè)國(guó)際法院采納②I.C.MacGibbon，Estoppel in International Law，International and Comparative Law Quarterly，Vol.7，No.3，1958，pp.470—473.。在1962年的隆端寺(又稱柏威夏寺)案(柬埔寨訴泰國(guó))中，國(guó)際法院主要適用作為一般法律原則的禁止反言，判定隆端寺的主權(quán)屬于柬埔寨。

國(guó)際法院運(yùn)用有效控制規(guī)則判決領(lǐng)土爭(zhēng)端案件時(shí)，也結(jié)合考慮了禁止反言原則。在利吉丹島和西巴丹島歸屬案中，國(guó)際法院在衡量雙方管理行為的同時(shí)，注意到印尼及荷蘭對(duì)馬來西亞實(shí)施管理行為的事實(shí)并未表示異議，認(rèn)為印尼的沉默意味著對(duì)馬來西亞有效控制的默認(rèn)③邵沙平主編:《國(guó)際法院新近案例研究(1990—2003)》，第387頁(yè)。。至于白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案，新加坡對(duì)白礁島進(jìn)行管理時(shí)，馬來西亞及其前任國(guó)柔佛王國(guó)不僅沒有抗議，而且在1953年新加坡詢問柔佛政府有關(guān)白礁島主權(quán)時(shí)，回信稱“柔佛政府并未主張白礁島的所有權(quán)”，成為了關(guān)鍵證據(jù)④Coalter G.Lathrop，International Decisions，Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge，American Journal of International Law，Vol.102，No.4，2008，p.832.?；谛录悠麻L(zhǎng)期對(duì)白礁島的有效控制，加上柔佛王國(guó)認(rèn)為自己不享有主權(quán)的表態(tài)，國(guó)際法院自然將白礁島的主權(quán)判給新加坡。

綜上所述，國(guó)際法院經(jīng)過長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，在適用有效控制規(guī)則對(duì)領(lǐng)土爭(zhēng)端案件進(jìn)行判決方面已經(jīng)形成一種全面的思路:第一步，基于國(guó)際法基本原則，在尊重國(guó)家主權(quán)的基礎(chǔ)上，對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土是否存在合法所有者進(jìn)行考察。如果當(dāng)事國(guó)能夠提出證據(jù)，證明其已經(jīng)通過有效的劃界條約或者傳統(tǒng)國(guó)際法的領(lǐng)土取得方式(先占、添附等)取得領(lǐng)土的原始權(quán)利，而且并不存在明示或默示放棄主權(quán)的行為，那么法院將視其為領(lǐng)土的合法所有者，并將主權(quán)判給該方，而不再考慮當(dāng)事國(guó)是否對(duì)領(lǐng)土實(shí)現(xiàn)有效控制;同時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)領(lǐng)土由非合法所有者實(shí)際占領(lǐng)，占領(lǐng)者將構(gòu)成對(duì)合法所有者主權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)際責(zé)任。第二步，如果不能確定合法所有者，那么法院將以當(dāng)事國(guó)之間發(fā)生爭(zhēng)端之日為關(guān)鍵日期，考察當(dāng)事國(guó)提交的、在關(guān)鍵日期以前對(duì)領(lǐng)土實(shí)施的管理行為，以決定哪一方的管理行為具有更強(qiáng)的效力，并結(jié)合當(dāng)事國(guó)涉及爭(zhēng)議領(lǐng)土的表態(tài)，將控制較弱的一方(弱方)對(duì)控制較強(qiáng)的一方(強(qiáng)方)實(shí)施管理行為的沉默或承認(rèn)視為強(qiáng)方實(shí)現(xiàn)有效控制的輔助證據(jù)，從而將主權(quán)判給強(qiáng)方。

國(guó)際法院的上述判案思路能夠迅捷地解決難以確定合法所有者的這類領(lǐng)土爭(zhēng)端，并最大限度地發(fā)揮有效控制規(guī)則的優(yōu)勢(shì)。此外，法院的做法也尊重了合法所有者的主權(quán)，避免他國(guó)通過“有效控制”強(qiáng)占領(lǐng)土，有效克服單純適用有效控制規(guī)則給國(guó)際秩序帶來不穩(wěn)定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，而且兼顧了對(duì)權(quán)利狀態(tài)至關(guān)重要的關(guān)鍵日期概念與禁止反言原則，這種綜合考慮的方法可謂周全而謹(jǐn)慎。

四、從有效控制規(guī)則看南沙群島的主權(quán)歸屬

由上述分析可見，有效控制規(guī)則的適用不是任意的，而是在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上予以適用的。然而，自國(guó)際法院適用有效控制規(guī)則判決領(lǐng)土爭(zhēng)端案件以來，一些東南亞國(guó)家加緊了對(duì)其占領(lǐng)的南沙島礁實(shí)施各種管理行為，意圖制造對(duì)南沙群島實(shí)現(xiàn)“有效控制”的證據(jù)，這些不負(fù)責(zé)任的行為使南中國(guó)海的島嶼歸屬問題進(jìn)一步復(fù)雜化。為了防止有關(guān)國(guó)家混淆視聽、顛倒是非的陰謀得逞，有必要對(duì)南沙群島主權(quán)歸屬問題做出全面的分析。

南沙群島(亦稱斯普拉特利群島)是進(jìn)出馬六甲海峽的必經(jīng)之路，也是扼守太平洋與印度洋的交通咽喉，具有重要的戰(zhàn)略地位?？茖W(xué)考察發(fā)現(xiàn)南沙群島蘊(yùn)藏豐富的礦產(chǎn)資源，引起了一些國(guó)家的垂涎。自20世紀(jì)70年代開始，沿岸的東南亞國(guó)家不顧及南沙群島自古是中國(guó)領(lǐng)土的事實(shí)，派兵占領(lǐng)南沙群島多個(gè)島礁，形成了中國(guó)(大陸與臺(tái)灣)、越南、菲律賓、馬來西亞、印尼、文萊“六國(guó)七方”爭(zhēng)奪主權(quán)的復(fù)雜情勢(shì)。本文認(rèn)為，南沙群島是中國(guó)的領(lǐng)土，其爭(zhēng)端不能適用有效控制規(guī)則。為捍衛(wèi)中國(guó)領(lǐng)土主權(quán)，有必要先了解某些東南亞國(guó)家提出的所謂對(duì)南沙群島享有“主權(quán)”的主張，從而對(duì)其主張予以駁斥。

(一)某些東南亞國(guó)家對(duì)南沙群島享有“主權(quán)”的主張

總的來說，東南亞的一些國(guó)家基于以下幾個(gè)理由宣稱其對(duì)南沙群島享有“主權(quán)”。

理由一是“先占”。一些東南亞國(guó)家通過兩個(gè)途徑論證其對(duì)南沙群島實(shí)現(xiàn)先占:第一，越南宣稱，自1650—1653年開始，越南就已對(duì)南沙群島實(shí)施歷史性的統(tǒng)治與控制①Omar Saleem，The Spratly Islands Dispute:China Defines the New Millennium，American University International Law Review，Vol.15，2000，p.541.。越南在1974年5月發(fā)表的《關(guān)于黃沙群島(即西沙群島——作者注)和長(zhǎng)沙群島(即南沙群島——作者注)的白皮書》中宣稱“一九三三年，斯普拉特利群島被合并于法國(guó)交趾支那殖民地”②朱奇武:《從國(guó)際法看南沙群島主權(quán)的歸屬問題(下)》，《政法論壇》1991年第1期。。法國(guó)殖民地當(dāng)局以南沙群島屬“無主地”為理由實(shí)施占領(lǐng)，因此獨(dú)立后的越南繼承了南沙群島的主權(quán)。第二，二戰(zhàn)結(jié)束后，日本簽署了《舊金山和約》，其中第二條規(guī)定:“日本放棄對(duì)南沙群島及西沙群島的一切權(quán)利、權(quán)利根據(jù)和要求?！钡窃摋l并未規(guī)定南沙群島主權(quán)在日本放棄后的歸屬，這成為某些東南亞國(guó)家主張南沙群島變?yōu)椤盁o主地”并使其占領(lǐng)行為合法化的借口。

理由二是“鄰近性原則”(principle of contiguity)。一些國(guó)家認(rèn)為南沙群島與中國(guó)本土距離甚遠(yuǎn)，而與本國(guó)距離較近，因此不應(yīng)當(dāng)屬于中國(guó)。菲律賓總統(tǒng)季里諾曾聲稱:“根據(jù)國(guó)際公法，該群島應(yīng)該屬于最鄰近的國(guó)家，而距南沙群島最近的國(guó)家就是菲律賓?！雹埸S德林:《評(píng)菲律賓對(duì)南沙群島部分島嶼的主權(quán)主張》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。

理由三是“有效控制”。從20世紀(jì)60年代開始，特別是70年代至今，中國(guó)南沙群島露出水面的島礁以及海域被一些周邊國(guó)家侵占并提出所謂“主權(quán)”要求和要求分割海域。這些國(guó)家開始在島礁上實(shí)施各種具有“行使主權(quán)”性質(zhì)的“管理行為”，如修建設(shè)施、進(jìn)行巡邏、驅(qū)趕中國(guó)漁民、干擾中國(guó)對(duì)南沙群島的行政管理，等等。有的國(guó)家不斷在南中國(guó)海尋釁滋事，甚至進(jìn)行軍事冒險(xiǎn)，妄圖破壞中國(guó)對(duì)南沙群島的固有主權(quán)。1995年菲律賓以中國(guó)在美濟(jì)礁“非法”建造“軍事建筑”為由，武力炸毀中國(guó)設(shè)施、突襲中國(guó)漁船、抓捕漁民，制造了“美濟(jì)礁事件”④李金明:《南海爭(zhēng)端與國(guó)際海洋法》，北京:海洋出版社，2003年，第105—124頁(yè)。。這些國(guó)家的圖謀是明顯的:通過制造事端，造成南沙群島存在“爭(zhēng)端”的假象，進(jìn)而以其于搶占島礁后實(shí)施的“管理行為”為證據(jù)，主張其對(duì)南沙群島實(shí)現(xiàn)“有效控制”，最終使其竊取行為合法化。如此險(xiǎn)惡用心，我們不得不防。

(二)中國(guó)根據(jù)國(guó)際法對(duì)南沙群島享有無可爭(zhēng)辯的主權(quán)

眾多證據(jù)表明，南沙群島是中國(guó)的固有領(lǐng)土，中國(guó)是南沙群島的惟一合法所有者，某些東南亞國(guó)家對(duì)南沙群島的任何主權(quán)主張均不能成立。

1.南沙群島由中國(guó)首先發(fā)現(xiàn)，據(jù)此中國(guó)對(duì)南沙群島享有“初步權(quán)利”

大量的歷史文獻(xiàn)清楚地表明，南沙群島是由中國(guó)首先發(fā)現(xiàn)的。早在公元前2世紀(jì)漢武帝時(shí)，中國(guó)人民已經(jīng)開始在南海捕魚，并發(fā)現(xiàn)了南沙群島。中國(guó)的發(fā)現(xiàn)事實(shí)有歷史典籍為證:東漢楊孚所著《異物志》就將南海稱之為“漲?！雹仝w理海:《從國(guó)際法看中國(guó)對(duì)南海諸島無可爭(zhēng)辯的主權(quán)》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版1992年第3期;朱奇武:《從國(guó)際法看南沙群島主權(quán)的歸屬問題(上)》，《政法論壇》1990年第6期;黃德林:《評(píng)菲律賓對(duì)南沙群島部分島嶼的主權(quán)主張》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。。中國(guó)最早對(duì)南沙群島命名，“石塘”、“千里石塘”、“萬里石塘”等南沙古名曾為外國(guó)人所廣泛使用，成為中國(guó)發(fā)現(xiàn)南沙群島的有力佐證。通過考古在南沙群島上發(fā)現(xiàn)的大量中國(guó)古跡，成為證明我國(guó)發(fā)現(xiàn)南沙群島的鐵證。

姑且不論越南等國(guó)提出的“證據(jù)”的真?zhèn)涡寓诒M管越南宣稱于1650年“發(fā)現(xiàn)”南沙群島，但未能提出任何能夠證明其觀點(diǎn)的證據(jù)。見Lee G.Cordner，The Spratly Island Dispute and the Law of the Sea，Ocean Development＆ International Law，Vol.25，1994，p.65.，單從時(shí)間而言，中國(guó)首先發(fā)現(xiàn)南沙群島毋庸置疑。中國(guó)因最早發(fā)現(xiàn)南沙群島取得了對(duì)南沙群島的初步權(quán)利，從而排斥他國(guó)以發(fā)現(xiàn)為理由占領(lǐng)南沙群島的要求。國(guó)際法的實(shí)踐和理論都承認(rèn)，發(fā)現(xiàn)“使那個(gè)為其服務(wù)而發(fā)現(xiàn)的國(guó)家有一種不完全的所有權(quán);在對(duì)被發(fā)現(xiàn)的土地加以有效占領(lǐng)所需要的合理期間內(nèi)，這種權(quán)利‘有暫時(shí)阻止另一國(guó)家占領(lǐng)的作用’”③［英］詹寧斯、瓦茨修訂:《奧本海國(guó)際法》(第1卷第2分冊(cè))，第76頁(yè)。。

2.中國(guó)已對(duì)南沙群島實(shí)施有效占領(lǐng)，成為南沙群島的合法所有者

根據(jù)國(guó)際司法裁決，一國(guó)在發(fā)現(xiàn)領(lǐng)土后需要伴以有效占領(lǐng)，才能取得該領(lǐng)土的主權(quán)。“對(duì)于被放棄或無人居住的領(lǐng)土而言，主權(quán)實(shí)體的最初宣示即足以使其保有領(lǐng)土主權(quán)，除非該實(shí)體后來放棄該領(lǐng)土?！雹蹽eorg Schwarzenberger，Title to Territory:Response to a Challenge，American Journal of International Law，Vol.51，No.2，1957，pp.315—316.中國(guó)很早就將南沙群島劃歸本國(guó)管轄。唐貞觀元年(627年)，唐太宗在海南島設(shè)立崖州都督府，正式把南海諸島劃入中國(guó)疆域，歸嶺南節(jié)度使管轄⑤黃德林:《評(píng)菲律賓對(duì)南沙群島部分島嶼的主權(quán)主張》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。。北宋(960—1127年)的《武經(jīng)總要》記載:朝廷“命王師出戍，置巡海水師營(yíng)壘于廣南(今廣東)”，“治舫魚入海戰(zhàn)艦”⑥周忠海:《論領(lǐng)土主權(quán)問題上‘行政管轄’的意義》，《政法論壇》1990年第1期。。此后，歷代中國(guó)政府均對(duì)南沙群島實(shí)施行政管轄，這在眾多官方典籍及地圖中均有體現(xiàn)。

中國(guó)不僅通過有效占領(lǐng)取得南沙群島的主權(quán)，而且從未以任何方式放棄。1883年，德國(guó)曾準(zhǔn)備對(duì)南沙群島進(jìn)行調(diào)查，但在清政府提出抗議之后，德國(guó)被迫停止了調(diào)查活動(dòng)，中國(guó)成功宣示了對(duì)南沙群島的主權(quán)⑦趙理海:《從國(guó)際法看中國(guó)對(duì)南海諸島無可爭(zhēng)辯的主權(quán)》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版1992年第3期。。1933年，統(tǒng)治越南的法國(guó)殖民者侵占九個(gè)南沙島礁，制造了“九小島事件”，隨即遭到了中國(guó)政府的嚴(yán)正抗議⑧David Whiting，The Spratly Islands Dispute and the Law of the Sea，Denver Journal of International Law and Policy，Vol.26，1998，pp.901—902.。二戰(zhàn)爆發(fā)后，南沙群島為日本占領(lǐng)。二戰(zhàn)結(jié)束前，中、美、英三國(guó)在《開羅宣言》中明確指出:“三國(guó)之宗旨在剝奪日本自1914年第一次世界大戰(zhàn)開始以后在太平洋所得的或占領(lǐng)之一切島嶼，在使日本所竊取于中國(guó)之領(lǐng)土，例如滿洲、臺(tái)灣、澎湖群島等，歸還中華民國(guó)?！薄恫ù奶构妗吩俣瓤隙ā啊堕_羅宣言》之條件必將實(shí)施”，從而確認(rèn)了中國(guó)從日本收回西沙、南沙群島的合法性。自20世紀(jì)70年代以來，面對(duì)島礁被占領(lǐng)的不利局面，我國(guó)并沒有沉默，而是進(jìn)行了持續(xù)的抗議，并堅(jiān)持對(duì)南沙群島實(shí)施管理行為⑨我國(guó)維護(hù)南沙群島主權(quán)的例子不勝枚舉，其中最典型的一例莫過于我國(guó)海軍于1988年在南沙群島擊退了越南的武裝挑釁。最新的例子則是2009年3月10日，菲律賓總統(tǒng)阿羅約正式簽署所謂的“領(lǐng)?；€法”，將中國(guó)的南沙部分島礁和黃巖島劃入菲律賓領(lǐng)土。同年3月11日中國(guó)駐菲大使館對(duì)此提出了嚴(yán)正抗議。。由于我國(guó)從來沒有對(duì)他國(guó)侵占南沙群島的情勢(shì)予以默認(rèn)，因此不存在放棄南沙群島主權(quán)的可能。

3.某些東南亞國(guó)家搶占南沙島礁的行為違反了國(guó)際法基本原則和禁止反言原則

有的東南亞國(guó)家違反國(guó)際法非法使用武力強(qiáng)行占領(lǐng)南沙島礁，在侵犯中國(guó)領(lǐng)土主權(quán)的同時(shí)，也違反了《聯(lián)合國(guó)憲章》以及有關(guān)國(guó)際文件早已確立的國(guó)際法基本原則。根據(jù)“不法行為不產(chǎn)生權(quán)利”的法律原則，有關(guān)國(guó)家的軍事占領(lǐng)不能產(chǎn)生其期待的取得南沙群島“主權(quán)”的法律后果。

此外，某些東南亞國(guó)家過往的各種行為表明，它們已經(jīng)對(duì)中國(guó)根據(jù)國(guó)際法享有南沙群島主權(quán)這一事實(shí)予以了承認(rèn)。二戰(zhàn)結(jié)束后，代表中國(guó)的中華民國(guó)政府根據(jù)《開羅宣言》與《波茨坦公告》，于1946年舉行接收儀式，從日本手中收回南沙群島，并于1952年與日本正式簽訂《日華和約》，在法律上確認(rèn)日本向中國(guó)歸還南沙群島。這一階段，東南亞國(guó)家從未提出正式抗議，在國(guó)際法上已經(jīng)構(gòu)成默認(rèn)。不僅如此，某些國(guó)家在南沙問題上的表態(tài)前后矛盾。1956年6月15日，越南外交部副部長(zhǎng)雍文謙在接見中國(guó)駐越大使館臨時(shí)代辦李志民時(shí)表示:“根據(jù)越南方面的資料，從歷史上看，西沙群島和南沙群島應(yīng)當(dāng)屬于中國(guó)領(lǐng)土。”越南外交部亞洲司司長(zhǎng)黎祿還進(jìn)一步指出:“從歷史上看，西沙群島和南沙群島早在宋時(shí)就已經(jīng)屬于中國(guó)了?！雹僦腥A人民共和國(guó)外交部文件:《中國(guó)對(duì)西沙群島和南沙群島的主權(quán)無可爭(zhēng)辯》，北京:人民出版社，1980年，第13頁(yè)。1958年9月4日，中國(guó)政府發(fā)表關(guān)于領(lǐng)海的聲明，明確指出該聲明適用于西沙、東沙、中沙、南沙群島等屬于中國(guó)的領(lǐng)土。同年9月14日，越南范文同總理照會(huì)周恩來總理表示:“越南民主共和國(guó)政府承認(rèn)和贊同中華人民共和國(guó)政府1958年9月4日關(guān)于領(lǐng)海的聲明。”②《人民日?qǐng)?bào)》1958年9月22日。轉(zhuǎn)引自朱奇武:《從國(guó)際法看南沙群島主權(quán)的歸屬問題(下)》，《政法論壇》1990年第6期，第12頁(yè)。這些都是越南明確承認(rèn)中國(guó)對(duì)南沙群島主權(quán)的證據(jù)。但在后來，以越南為首的一些東南亞國(guó)家卻對(duì)南沙群島提出領(lǐng)土要求。這些國(guó)家出爾反爾的行為已經(jīng)違反了禁止反言原則，其對(duì)南沙群島提出的主張?jiān)趪?guó)際法上是無效的。

4.根據(jù)關(guān)鍵日期的主權(quán)歸屬，某些東南亞國(guó)家對(duì)南沙群島主權(quán)提出的主張并不合法

倘若要在南沙問題上適用有效控制規(guī)則，國(guó)際司法機(jī)構(gòu)需要確定關(guān)鍵日期，并對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土在該日期的主權(quán)歸屬進(jìn)行分析，得出“難以確定爭(zhēng)議領(lǐng)土的合法所有者”的結(jié)論才能實(shí)現(xiàn)。根據(jù)一些東南亞國(guó)家的主張，日本在《舊金山和約》中放棄南沙群島的主權(quán)，但未聲明其歸屬?gòu)亩鼓仙橙簫u成為“無主地”。一些東南亞國(guó)家直到20世紀(jì)70年代才真正提出享有南沙群島主權(quán)的主張。據(jù)此，確定南沙群島主權(quán)歸屬的關(guān)鍵日期可定為1951年9月8日以及20世紀(jì)70年代。

在1951年9月8日日本簽訂《舊金山和約》放棄南沙群島主權(quán)時(shí)，中國(guó)政府就已經(jīng)通過1943年《開羅宣言》與1945年《波茨坦公告》的規(guī)定，從法律上確認(rèn)了收回南沙群島的權(quán)利。而且從1946年舉行接收儀式收回南沙群島，到20世紀(jì)70年代之前這段時(shí)間，中國(guó)對(duì)南沙群島享有主權(quán)的事實(shí)從未遇到真正意義上的挑戰(zhàn)。因此，從所謂“南沙群島成為無主地”與“東南亞國(guó)家提出主權(quán)要求”的兩個(gè)關(guān)鍵日期看來，南沙群島的主權(quán)早已歸屬中國(guó)，一些東南亞國(guó)家的種種主張均在關(guān)鍵日期之后提出，其不能產(chǎn)生任何法律效果。相反，自古以來存在著大量我國(guó)對(duì)南海諸島行使主權(quán)的證據(jù)，“特別是在歷史上的所有關(guān)鍵時(shí)刻，我國(guó)都明確表明了對(duì)這些島嶼的主權(quán)，這事實(shí)上已為全世界所公認(rèn)”③陳致中編著:《國(guó)際法案例》，北京:法律出版社，1998年，第125頁(yè)。。

5.鄰近性原則不能作為要求領(lǐng)土主權(quán)的根據(jù)

根據(jù)國(guó)際法的理論與實(shí)踐，地理上的鄰近性不是決定領(lǐng)土主權(quán)的一個(gè)因素。在帕爾馬斯島仲裁案中，美國(guó)就曾經(jīng)以“帕爾馬斯島離菲律賓更近”為理由主張?jiān)搷u的主權(quán)。但仲裁員胡伯拒絕了這種主張，他指出:“僅僅根據(jù)一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)土構(gòu)成一塊陸地的事實(shí)，獲得使位于其領(lǐng)水之外的島嶼歸屬于該國(guó)的效果，這種規(guī)則在實(shí)在國(guó)際法中是不可能存在的?！薄班徑栽瓌t不能成為決定領(lǐng)土主權(quán)的法律方法。”④D.J.Harris，Cases and Materials on International Law，Sweet＆ Maxwell，2004，p.191.島嶼的主權(quán)決定于法律關(guān)系而不受地理遠(yuǎn)近的影響，有的東南亞國(guó)家以鄰近性原則為借口主張南沙群島的主權(quán)，這在國(guó)際法上找不到根據(jù)。

從上述分析我們可以得出一個(gè)清晰的結(jié)論:南沙群島由中國(guó)最早發(fā)現(xiàn)，并由中國(guó)政府實(shí)施有效占領(lǐng)，中國(guó)享有南沙群島的原始權(quán)利，成為惟一的合法所有者。盡管南沙群島曾經(jīng)被他國(guó)占領(lǐng)，但非法的占領(lǐng)不影響我國(guó)合法所有者的地位。有的東南亞國(guó)家出爾反爾，主張享有南沙群島“主權(quán)”和搶占南沙島礁的行為，侵犯了我國(guó)領(lǐng)土主權(quán)，違反了國(guó)際法基本原則和禁止反言原則，在國(guó)際法上是不能成立的。我國(guó)對(duì)某些東南亞國(guó)家非法占領(lǐng)南沙群島的情勢(shì)進(jìn)行了不間斷地抗議，表明我國(guó)從未放棄南沙群島的主權(quán)，島礁被強(qiáng)占的現(xiàn)狀同樣不影響中國(guó)作為合法所有者的法律地位。

鑒于我國(guó)為南沙群島惟一合法所有者的事實(shí)，南沙群島在事實(shí)上不存在任何“權(quán)利難以確定的情況”。因此，有效控制規(guī)則在此缺乏適用的前提，不存在適用的可能。某些東南亞國(guó)家制造爭(zhēng)端與“有效控制”證據(jù)的行為是徒勞的，得不到國(guó)際法的支持。

五、結(jié) 語

由于領(lǐng)土爭(zhēng)端錯(cuò)綜復(fù)雜，通過傳統(tǒng)國(guó)際法領(lǐng)土取得方式?jīng)Q定領(lǐng)土的原始權(quán)利的方法越來越力不從心。有鑒于此，國(guó)際法院在難以確定領(lǐng)土的合法所有者時(shí)，依靠判斷管理行為的效力強(qiáng)弱決定領(lǐng)土主權(quán)的歸屬。在此背景下，有效控制規(guī)則的適用成為裁判領(lǐng)土爭(zhēng)端的新趨勢(shì)。該規(guī)則的適用為迅速解決領(lǐng)土爭(zhēng)端作出了貢獻(xiàn)。然凡事有利有弊，有效控制規(guī)則的適用也可能對(duì)國(guó)際秩序的穩(wěn)定造成潛在風(fēng)險(xiǎn)。為了降低適用該規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)際法院通過司法裁決對(duì)適用該規(guī)則解決領(lǐng)土爭(zhēng)議設(shè)定了一些必要的限制。

某些東南亞國(guó)家對(duì)中國(guó)的南沙群島提出“主權(quán)”要求，它們企圖利用有效控制規(guī)則竊取南沙群島主權(quán)的意圖越來越明顯，這應(yīng)引起我國(guó)的高度警惕。我國(guó)在堅(jiān)定“南沙群島主權(quán)為我所有”及“有效控制規(guī)則不能適用于南沙群島爭(zhēng)端”信念的同時(shí)，還應(yīng)進(jìn)一步采取適當(dāng)措施，對(duì)南沙群島實(shí)施更為有效的管理行為。這并不意味著承認(rèn)有效控制規(guī)則在南沙群島能夠適用，而是出于進(jìn)一步鞏固我國(guó)對(duì)南沙群島的原始權(quán)利并確保我國(guó)南沙群島合法所有者地位的戰(zhàn)略和現(xiàn)實(shí)需要。