廖祥正

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

刑事訴訟各階段證據(jù)能力審查判斷的思維路徑

廖祥正

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

對刑事證據(jù)能力的審查判斷不僅發(fā)生在庭審階段，還發(fā)生在偵查階段和審查起訴階段。證據(jù)“三性”的不同質(zhì)性和相對獨立性為證據(jù)調(diào)查者遵循一定的思維路徑以便審查判斷證據(jù)能力提供了可能。偵查人員需要遵循的思維路徑為：關(guān)聯(lián)性——可印證性——合法性，且主要考慮關(guān)聯(lián)性和可印證性。檢察人員也需遵循該路徑，但認(rèn)定合法性時更為嚴(yán)格；而審判人員則需遵循“合法性——關(guān)聯(lián)性——可印證性”的路徑。

不同質(zhì)性；相互獨立性；證據(jù)能力；思維路徑

1 刑事證據(jù)能力審查判斷的發(fā)生階段

“證據(jù)”一詞在刑事訴訟的不同階段具有不同的含義：第一層含義是案件發(fā)生后客觀存在的證據(jù)；第二層含義是辦案人員或當(dāng)事人收集到的證據(jù)；第三層含義是辦案人員和當(dāng)事人呈堂的證據(jù)，即提交法庭的證據(jù)；第四層含義是獲準(zhǔn)進入審判程序的證據(jù)；最后一層含義是作為定案根據(jù)的證據(jù)。顯然，第一層含義的證據(jù)只能是理想中的證據(jù)，理論上說，該階段的證據(jù)都是具有證據(jù)能力和證明力的證據(jù)。第二、三層含義的證據(jù)，既包含第一層中的部分有證據(jù)能力的證據(jù)，也可能包含不具有證據(jù)能力的證據(jù)。第四層含義的證據(jù)是獲準(zhǔn)進入訴訟程序、被法庭采納的證據(jù)。第五層含義的證據(jù)是其證據(jù)能力和證明力被法庭進一步認(rèn)可并被采信為定案根據(jù)的證據(jù)。第二、三、四層含義的證據(jù)都是對我們討論證據(jù)能力有意義的證據(jù)。第二層含義的證據(jù)就是偵查階段的證據(jù)，第三層含義的證據(jù)就是審查起訴階段的證據(jù)，第四層含義的證據(jù)就是法庭審理階段的證據(jù)。

大陸法通行的理論認(rèn)為，判斷證據(jù)有無證據(jù)能力是職業(yè)法官的職責(zé)。因此，我們對刑事證據(jù)能力的討論通常僅從法官或法院的角度來進行。然而，證據(jù)能力的判斷不僅發(fā)生在法庭審理階段，還發(fā)生在偵查階段和審查起訴階段。因此，證據(jù)能力的判斷并不僅是法官的職責(zé)，偵查人員在偵查中、檢察人員在審查起訴中都不可避免地要考慮證據(jù)能力問題，盡管有時候他們可能并沒有意識到這點。具體來說，為了破案，偵查人員必須盡可能地收集有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)，并且嚴(yán)格依據(jù)法律程序進行；檢察人員在審查起訴過程中必然要審查偵查機關(guān)移送的案卷材料，包括對移送的證據(jù)是否具有證據(jù)能力的審查，檢察官可依某證據(jù)是否具有證據(jù)能力來決定是否將此證據(jù)提交法庭。由于我國檢察院是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，審查公安機關(guān)移送的證據(jù)材料的證據(jù)能力是檢察院對公安機關(guān)進行監(jiān)督的重要形式。可見，對證據(jù)能力的審查判斷不僅僅是審判人員的職責(zé)，偵查人員和檢察人員在辦理刑事案件的過程中也必然要審查判斷證據(jù)能力，只不過審判人員對證據(jù)能力的審查判斷具有終局效力罷了。

2 考察刑事訴訟證據(jù)審查判斷的思維路徑的前提

刑事訴訟證據(jù)審查判斷的思維路徑就是對證據(jù)的“三性”的考察應(yīng)當(dāng)孰先孰后的問題。為此，就必須首先對證據(jù)的“三性”之間的關(guān)系進行梳理。

2.1 證據(jù)“三性”的不同質(zhì)性

證據(jù)“三性”的不同質(zhì)性是指證據(jù)能力的三個要素具有不同的性質(zhì)。具體而言，關(guān)聯(lián)性關(guān)注邏輯性，即從邏輯上對證據(jù)能力進行的判斷；可印證性關(guān)注經(jīng)驗性，即主要是從經(jīng)驗上對證據(jù)能力進行的判斷；而合法性關(guān)注價值性，即是以法律規(guī)定的方式對具有證明力的證據(jù)是否具有證據(jù)能力作出價值判斷和價值選擇。證據(jù)能力的內(nèi)涵從邏輯、經(jīng)驗和價值判斷上得到完整的詮釋：從邏輯上看，證據(jù)須與待證事實具有某種關(guān)聯(lián)（關(guān)聯(lián)性）；從經(jīng)驗判斷，證據(jù)須能合理地反映客觀事實、能夠為人感知、能夠與其他證據(jù)相互印證（可印證性）；從價值上看，出于平衡不同價值或利益的需要，不得不排除某些有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)的證據(jù)能力（合法性）。

2.2 證據(jù)“三性”的相對獨立性

證據(jù)“三性”之間的相對獨立性是指關(guān)聯(lián)性、可印證性和合法性中任一個要素得不到滿足，就足以完全否定證據(jù)的證據(jù)能力。盡管證據(jù)這“三性”遞進似地呈現(xiàn)出有證據(jù)能力的證據(jù)的特征，然而，對此三者的判斷是能夠獨立進行的。 這是因為“三性”各自從不同的角度（邏輯、經(jīng)驗、價值判斷）構(gòu)筑證據(jù)能力的各個方面的內(nèi)涵?？梢?，“三性”的不同質(zhì)性是其相對獨立的依據(jù)。證據(jù)“三性”相對獨立性的具體表現(xiàn)如下：

第一，關(guān)聯(lián)性僅取決于證據(jù)與待證事實之間有無邏輯上的實質(zhì)性關(guān)系，而不涉及對證據(jù)是否可印證、是否合法的判斷。申言之，即便證據(jù)后來被證明不可印證或者不合法，只要它與待證事實之間有邏輯上的實質(zhì)性關(guān)系，那它就是有關(guān)聯(lián)性的。例如，目擊者聲稱看到一個跛腳的人逃離了案發(fā)現(xiàn)場。后偵查人員找到了幾個可疑的跛腳者，但他們都被證明不是嫌疑人，最終偵查人員通過別的途徑鎖定了真正的嫌疑人，但他卻不是跛腳，原來嫌疑人非常狡猾，案發(fā)逃離時故意裝作跛腳的樣子，就是要誤導(dǎo)偵查方向。在這個例子里，雖然目擊者依據(jù)經(jīng)驗得出了合乎常理的推斷，但看到的卻是嫌疑人“捏造”的情形，因此，其證言的可印證性被否定了。然而，該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性還是存在的，它至少說明犯罪嫌疑人從犯罪現(xiàn)場逃跑了。

第二，可印證性僅取決于證據(jù)是否是對客觀事實的反映、是否以能被人感知的形態(tài)表現(xiàn)出來、是否能與其他證據(jù)相互印證，而不關(guān)乎其關(guān)聯(lián)性和合法性。經(jīng)驗畢竟是主觀的東西，且經(jīng)驗的多少因人而異，因此，依據(jù)經(jīng)驗判斷證據(jù)的可印證性常常會出現(xiàn)錯誤。然而，即便證據(jù)后來被證明不具有可印證性，它仍可能具有關(guān)聯(lián)性和合法性。例如，偵查人員在兇殺案現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了一把帶血的殺豬刀，認(rèn)為這可能就是殺人的兇器，但是隨后進行鑒定發(fā)現(xiàn)刀上沒有人體的DNA，刀上的血全是豬血，后續(xù)調(diào)查表明這把刀是一個屠夫經(jīng)過案發(fā)現(xiàn)場的時候不小心掉到地上的。在此例中，依據(jù)邏輯，本來帶血的殺豬刀與該兇殺案是有關(guān)聯(lián)性的，然而這種關(guān)聯(lián)性卻被后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)所阻斷了。但該證據(jù)的可印證還是無可否認(rèn)的。該證據(jù)之所以不具備證據(jù)能力，不是因為它的可印證性受到挑戰(zhàn)，而是因為它與案件事實之間的關(guān)聯(lián)性被阻斷了。

第三，合法性僅取決于證據(jù)是否法定主體依法定程序收集并具有法定形式，而不涉及證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性和可印證性。申言之，即便某證據(jù)不具備關(guān)聯(lián)性和可印證性，但這并不影響它的合法性。例如，偵查人員詢問甲是是否知道案發(fā)經(jīng)過，甲回答“不知道”?！安恢馈北砻髟撟C言是沒有關(guān)聯(lián)性和可印證性的，但如果詢問符合法律規(guī)定，仍然可以承認(rèn)該證言的合法性。

正是由于關(guān)聯(lián)性、可印證性和合法性之間具有不同質(zhì)性和相對獨立性，才能夠分別對證據(jù)的這“三性”進行獨立考察并遵循一定的路徑。因此，證據(jù)“三性”的不同質(zhì)性和相對獨立性為證據(jù)調(diào)查者（包括偵查、起訴、審判人員）遵循一定的思維路徑以便判斷證據(jù)能力提供了可能。

3 刑事證據(jù)能力審查判斷的具體路徑

證據(jù)能力總是包含關(guān)聯(lián)性、可印證性和合法性三個要素，辦案人員對證據(jù)證據(jù)能力的判斷過程就是判斷這個要素的過程。證據(jù)能力的判斷之所以能夠進行，是因為證據(jù) “三性”的相對獨立性為證據(jù)調(diào)查者依循一定的路徑判斷證據(jù)能力之有無提供了可能。然而，在路徑具體選擇上，不同的證據(jù)調(diào)查者因其所處的訴訟階段和訴訟角色的不同其特點也不相同。

3.1 偵查人員審查判斷證據(jù)能力的思維路徑

偵查作為刑事訴訟的初始階段，其主要任務(wù)是從紛繁復(fù)雜的線索中收集證據(jù)以查明案情、及時破案?！缎淌略V訟法》及相關(guān)解釋對偵查的程序做了較為細(xì)致的規(guī)定，偵查人員需要嚴(yán)格遵守這些規(guī)定收集證據(jù)，否則一旦產(chǎn)生證據(jù)不合法的問題，偵查機關(guān)將自食其果。對偵查人員來說，他們不是在判斷證據(jù)是否具有合法性，而是要以合法性要素來約束自己的偵查行為。由于偵查人員置身于通過正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻M行證據(jù)收集的過程，因此，他們無法客觀地判斷自己收集證據(jù)是否按照法律規(guī)定的程序進行的，合法性也并不是他們收集證據(jù)時考慮的主要問題。受到破案的壓力，偵查人員往往更專注于對進入他們控制范圍的形形色色的證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性和可印證性的判斷，他們收集證據(jù)時的思維路徑往往是這樣的：對于進入他們視野和思維控制范圍內(nèi)的所有“證據(jù)”來說，他們已經(jīng)預(yù)先假定了這些“證據(jù)”具有關(guān)聯(lián)性和可印證性。接下來的任務(wù)就是，首先運用邏輯推理排除那些沒有關(guān)聯(lián)性的“證據(jù)”；其次運用自己的經(jīng)驗排除那些沒有可印證性的“證據(jù)”；最終確定那些有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)。如果經(jīng)過充分偵查，確實無法排除關(guān)聯(lián)性或可印證性，那么這些證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和可印證性就會一直得以維持，直至被檢察機關(guān)或者法院否定。如果證據(jù)經(jīng)過法官認(rèn)證也無法排除客觀性和關(guān)聯(lián)性時，該證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性就獲得了權(quán)威的確定性。此時，偵查人員頭腦中預(yù)先假定的關(guān)聯(lián)性和客觀性就在法官那里轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂薪K極確定力的客觀性和關(guān)聯(lián)性。在這個過程中，先前并認(rèn)為有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)往往會被后出現(xiàn)的證據(jù)材料否定。在此意義上說，偵查人員不是在積極地選擇有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)，而是消極地逐步排除沒有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)。同時，偵查人員很可能有意無意地突破了《刑事訴訟法》對偵查程序的規(guī)定，因而，會經(jīng)常出現(xiàn)違法收集的證據(jù)。然而，由于偵查人員所處的地位很特殊，讓其進行自我監(jiān)督即否定其違法收集的證據(jù)的證據(jù)能力，無疑有著天然的難度。某種程度上說，即便某證據(jù)是違法取得的，如刑訊逼供獲得的證據(jù)，只要該證據(jù)對于證明案件事實具有較強的證明力，他們就會可能忽略甚至隱藏其背后的違法性。因此，在法制環(huán)境薄弱的情況下，對于偵查人員來說，與其說他們在考慮證據(jù)的證據(jù)能力，毋寧說他們只是在考察其證明力。其對證據(jù)能力的判斷思維路徑為：關(guān)聯(lián)性——可印證性——合法性，且主要考慮關(guān)聯(lián)性和可印證性。

考慮到目前非法取證現(xiàn)象較為嚴(yán)重，且對人權(quán)保障的呼聲日益高漲，偵查機關(guān)必須重視取證合法性的問題，以求得打擊犯罪和保障人權(quán)之間的價值平衡。

3.2 檢察人員審查判斷證據(jù)能力的思維路徑

如果說偵查人員實際上并不太關(guān)注證據(jù)能力問題，那么，盡職地審查偵查機關(guān)移動的證據(jù)材料的證據(jù)能力就必然是肩負(fù)著法律監(jiān)督職能的檢察人員所無法逃避的職責(zé)了，尤其是在糾正錯案、發(fā)現(xiàn)非法收集證據(jù)方面他們要發(fā)揮作用。然而，雖然憲法明確了檢察機關(guān)為我國的法律監(jiān)督機關(guān)，在刑事訴訟中，檢察機關(guān)的基本職能仍然是履行公訴職能，和相對的被告人一方進行對抗。公訴權(quán)是檢察權(quán)的基本內(nèi)容，且與法律監(jiān)督機關(guān)、法律監(jiān)督權(quán)并不存在必然的關(guān)聯(lián)?；诖?，檢察人員又同時具有與偵查人員相似的思維慣性，即專注于證據(jù)證明力的判斷，而有意無意忽略對證據(jù)能力的審查。這種矛盾局面的產(chǎn)生是由于我國檢察機關(guān)職能定位混亂以及檢察權(quán)的性質(zhì)不明導(dǎo)致的，該局面的改善有賴于我國司法制度大刀闊斧的改革。但就當(dāng)前的情形來看，具體到刑事訴訟審前程序中，檢察機關(guān)更多地表明了其公訴方的立場，法律監(jiān)督職能則落于下風(fēng)，其更多的表現(xiàn)在審判后的上訴、抗訴和審判監(jiān)督程序中。在審查起訴階段，檢察人員對證據(jù)的證據(jù)能力的審查力度還是很弱，實踐中檢察人員對刑訊逼供及其他非法證據(jù)的縱容都可以證明這點。因此，總體上看，檢察人員對證據(jù)“三性”的考察路徑與偵查人員具有高度的相似性，也遵循“關(guān)聯(lián)性——可印證性——合法性”的思維路徑。當(dāng)然，其法律監(jiān)督機關(guān)的地位又決定了檢察人員在合法性的認(rèn)定上較偵查人員要嚴(yán)格一些。

相應(yīng)地，檢察機關(guān)也應(yīng)充分發(fā)揮其在證據(jù)能力審查判斷上的職能，尤其是要注重審查判斷證據(jù)是否合法性。

3.3 審判人員審查判斷證據(jù)能力的思維路徑

在自由證據(jù)制度下，任何證據(jù)都沒有預(yù)先設(shè)定的證據(jù)效力，包括證據(jù)能力和證明力。對證據(jù)能力和證明力的判斷是審判人員的職責(zé)。如前所述，有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)就有證明力。然而，證明力包括質(zhì)和量兩方面。質(zhì)的方面即證明力之有無，量的方面即證明力之大小[4]。那么，前述證據(jù)能力“三性”就轉(zhuǎn)化為證明力的質(zhì)的方面和合法性。因此，不僅證明力需要法官依其心證自由判斷，證據(jù)能力也因包含了證明力的內(nèi)容需要法官一定的心證自由，而非全依法律的規(guī)定。法律對證據(jù)能力的直接規(guī)定主要反映在合法性上。在英美法國家，由于事實認(rèn)定問題是陪審團的職責(zé)。故而必須存在庭審前的證據(jù)審查程序，以防不具備證據(jù)能力的證據(jù)進入了法庭誤導(dǎo)陪審團的判斷。而我國實行的是職權(quán)主義庭審模式，事實和法律問題均由審判人員裁斷，因此，沒有庭審前的證據(jù)審查程序。雖然理論上說，不具備證據(jù)能力的證據(jù)不能被審判人員采納為庭審的證據(jù)，更不能被采信為認(rèn)定案情的根據(jù)。但是，一旦該證據(jù)進入了審判人員的視野和思維，就必然會對審判人員的心證產(chǎn)生或大或小的影響。在當(dāng)前的訴訟模式下，能夠盡可能減少具有證明力而又不合法的證據(jù)對審判人員的不良影響的方式就是審判人員在證據(jù)能力的審查判斷環(huán)節(jié)首先考察合法性問題，這樣一來，不合法的證據(jù)就在第一時間被排除在外，審判人員受到該證據(jù)實際上具有的證明力的影響就被降到了最低限度。因此，審判人員應(yīng)該首先根據(jù)法律審查證據(jù)的合法性問題，之后根據(jù)心證考察證據(jù)是否具有證明力即是否具有關(guān)聯(lián)性和可印證性。當(dāng)審判人員根據(jù)法律確認(rèn)了證據(jù)的合法性并內(nèi)心確信了證據(jù)具有證明力之后，該證據(jù)就具有了權(quán)威的、終局的證據(jù)能力。然后審判人員根據(jù)控辯雙方在法庭的質(zhì)證進行認(rèn)證。對證據(jù)的認(rèn)證就是從量上考察證據(jù)證明力的大小。在審查證據(jù)是否具有證明力時，雖然審判人員也是先考慮證據(jù)的關(guān)聯(lián)性后考慮證據(jù)的可印證性，但是其思維仍然與偵查人員不同。前面已經(jīng)提到，偵查人員在正式考察是否關(guān)聯(lián)性和可印證性之前已經(jīng)在頭腦中預(yù)先認(rèn)可了它們，而審判人員則相反。因為審判人員是一個中立、消極的角色，他必須對呈堂的證據(jù)時刻保持懷疑直到最終確認(rèn)證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性和可印證性。在此意義上說，審判人員是在積極地逐步尋找有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)，而非消極地逐步排除沒有關(guān)聯(lián)性和可印證性的證據(jù)。因此，審判人員的思維邏輯是，他假定控辯雙方提交的證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性和可印證性，直到他基于內(nèi)心確信消除了對關(guān)聯(lián)性和可印證性的合理懷疑。綜上，審判人員在審查判斷刑事證據(jù)能力時大致遵循的路徑為：合法性——關(guān)聯(lián)性——可印證性。

4 余論

雖然實踐中辦案人員并不會依照這種嚴(yán)格的“過程”來分析證據(jù)的“三性”，他們甚至都沒有意識到自己實際上已經(jīng)對此進行了分析，但是理論上將三者分開進行判斷，對于我們正確認(rèn)識證據(jù)能力的原理、把握證據(jù)的證據(jù)能力是有所裨益的。同時，邏輯判斷離不開人的經(jīng)驗，經(jīng)驗判斷也離不開邏輯，而人的思維是復(fù)雜微妙的，因此，先考慮關(guān)聯(lián)性還是先考慮可印證性，有時并不那么的絕對，同時進行的情況應(yīng)該是大量存在的。從這個意義上說，刑事司法實踐中證據(jù)“三性”（尤其是關(guān)聯(lián)性和可印證性）之間的界限可能不是那樣的明顯。但是將證據(jù)能力從邏輯、經(jīng)驗和價值上分解為三個方面并遵循一定的順序進行證據(jù)能力的審查判斷，仍然有助于提高這種判斷思維的科學(xué)性和準(zhǔn)確度。

[1]何家弘.虛擬的真實：證據(jù)學(xué)講堂錄[J].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009:14-16.

[2]陳瑞華.關(guān)于“可印證性”的相關(guān)論述，問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究（第2版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008:299.

[3]陳衛(wèi)東.我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)——以公訴權(quán)為核心的分析[J].載法學(xué)研究,2002,(2).

[4]李蓉.證據(jù)能力與證明力辨析——兼與李莉同志商榷[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2000,(5).

The Thinking Pathway of Examining and Deciding the Competency of Evidence on Different Stages of Criminal Procedure

LIAO Xiangzheng
(Law School,Renmin University of China,Beijing 100872,China)

The examination and decision on competency of criminal evidence not only occurs on trial stage,but also occurs on investigation stage and review and prosecution stage.The traits of essentially difference and relatively independence of the “3-Elements” of evidence make it possible for evidence investigator to comply with a thinking pathway when examining and deciding the competency of evidence.The thinking pathway that the investigators shall comply with is relevancycomfirmability-legality and they shall mainly consider relevancy and comfirmability.The porcuratorial personnel shall also comply with such pathway,however,they shall mainly consider legality.The judicial personnel shall comply with the pathway of legality-relevancy-comfirmability.

essentially difference;relatively independence;competency of evidence;thinking pathway

D915.3

A

1674－5787（2011）04－0057－03

2011-05-08

廖祥正（1987—），男，河南信陽人，中國人民大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，主要研究方向為訴訟法學(xué)。

責(zé)任編輯 田 艾