舒洪水

作為司法改革創(chuàng)新的重要舉措，案例指導(dǎo)制度是落實(shí)法律面前人人平等、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用、確保司法的穩(wěn)定性的重要保證。鑒于我國(guó)司法實(shí)踐中法律適用不統(tǒng)一等問(wèn)題時(shí)有發(fā)生的現(xiàn)實(shí)，公布指導(dǎo)性案例，推行案例指導(dǎo)制度，對(duì)于維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性，確保法律統(tǒng)一適用，維護(hù)司法公信力，無(wú)疑具有重要的意義。

作為司法改革創(chuàng)新的重要舉措，案例指導(dǎo)制度是落實(shí)法律面前人人平等、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用、確保司法穩(wěn)定性的重要保證。在一個(gè)法制統(tǒng)一的國(guó)家，按照法制統(tǒng)一的原則，法律統(tǒng)一適用應(yīng)當(dāng)是司法審判的題中應(yīng)有之義。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的正式形成，中國(guó)法治建設(shè)的重心已開(kāi)始從立法轉(zhuǎn)向司法。然而司法實(shí)踐中，法官濫用司法自由裁量權(quán)、法律適用不統(tǒng)一以及“同案不同判”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，引發(fā)民眾對(duì)司法公信力的強(qiáng)烈質(zhì)疑。從這個(gè)意義上講，公布指導(dǎo)性案例，推行案例指導(dǎo)制度，對(duì)于維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性，確保法律統(tǒng)一適用，維護(hù)司法公信力，無(wú)疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

為了初露鋒芒的中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度一路走好，筆者提出如下建言，求教于法律界的學(xué)者、專家，以求于司法實(shí)踐有所裨益。

刑事案例指導(dǎo)制度建構(gòu)的三點(diǎn)要求

提高全國(guó)法院刑事判決書(shū)的說(shuō)理程度。判決書(shū)的說(shuō)理性作為法律本身理性化的延伸與落實(shí)，是司法公正的直接要求、司法工作的關(guān)鍵所在，也是法官的義務(wù)所在。不論普通法法系還是大陸法法系，雖然存在著具體說(shuō)理風(fēng)格的不同，但判決書(shū)必須說(shuō)理、必須具備相當(dāng)高的說(shuō)理程度則是一切現(xiàn)代法治國(guó)家的共同要求。如果判決中不談理由，即使該判決是正確的，也難使人相信其合理性和公正性，甚至認(rèn)為它是武斷的、專橫的。在當(dāng)前，應(yīng)把強(qiáng)化刑事案件判決書(shū)的說(shuō)理，作為刑事法治一項(xiàng)基本要求提出并予以貫徹落實(shí)。

在判決中說(shuō)理，就是要求法官詳細(xì)分析證據(jù)，根據(jù)證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)，具體闡述可以適用的法律，并依據(jù)法律作出具有邏輯性、合理公正的判決。說(shuō)理充分還應(yīng)包括對(duì)當(dāng)事人各方的請(qǐng)求在充分說(shuō)理的基礎(chǔ)上作出支持或駁回的答復(fù)。整個(gè)說(shuō)理部分應(yīng)充分嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)理由的論證可以從多層次、多角度、多方面來(lái)論證。此外，判決中應(yīng)列舉不同的判決意見(jiàn)?？傊碛稍匠浞?，則表明判決書(shū)的質(zhì)量越高。

建立全國(guó)法院刑事判決書(shū)的公開(kāi)發(fā)布與評(píng)價(jià)制度。與強(qiáng)調(diào)判決理由相一致的問(wèn)題是判決書(shū)的公開(kāi)發(fā)布制度。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)判決理由的重要性在于加強(qiáng)公眾對(duì)裁判的監(jiān)督。如果判決書(shū)不能公開(kāi)發(fā)布，則公眾尤其是法律界人士不能對(duì)裁判結(jié)果做出評(píng)論、討論，便不能發(fā)揮公眾監(jiān)督的作用。因此，在強(qiáng)調(diào)判決理由的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立刑事判決書(shū)的定期發(fā)布制度。刑事判決書(shū)應(yīng)當(dāng)按月、季度、年發(fā)布，原則上所有的刑事判決書(shū)都應(yīng)當(dāng)發(fā)布，而不能僅僅是有選擇地發(fā)布部分案例。鑒于該項(xiàng)工作任務(wù)十分繁重，因此我們認(rèn)為最好在各中級(jí)以上的人民法院成立專門的刑事案例發(fā)布機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)本院及下級(jí)法院刑事案例的定期發(fā)布工作。刑事判例發(fā)布以后，應(yīng)當(dāng)允許社會(huì)各方面的人士對(duì)其進(jìn)行評(píng)論，此種評(píng)論也是對(duì)法院工作的社會(huì)監(jiān)督。

建立最高人民法院刑事典型案例的遴選、發(fā)布制度。由于最高人民法院親自審理的刑事案件并不很多，且在這些案件中，雖然案情重大，但并不一定在法律適用方面更具典型性。所以，僅僅以最高人民法院親自審理的案件作為指導(dǎo)性刑事案例的來(lái)源是不妥當(dāng)?shù)?。由最高人民法院制作和發(fā)布的刑事案例，既包括由最高人民法院親自審理的在法律適用方面較為典型的刑事案例，也包括全國(guó)各級(jí)法院向最高人民法院請(qǐng)示的存在法律適用問(wèn)題的典型刑事案例，尤其應(yīng)包括各地法院向最高人民法院上報(bào)的、由最高人民法院經(jīng)過(guò)認(rèn)真挑選和篩選的刑事判例。建議最高人民法院內(nèi)部要成立專門的挑選和審核刑事案例的委員會(huì)，該委員會(huì)主要由業(yè)務(wù)能力較強(qiáng)的法官參與，必要時(shí)也可吸收某些專家學(xué)者甚至律師加入，通過(guò)該委員會(huì)的認(rèn)真挑選和審核，從而確保刑事案例的質(zhì)量。同時(shí)，應(yīng)對(duì)各級(jí)法院向最高人民法院報(bào)送刑事案例的程序作出具體規(guī)定。

指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)

不論在普通法國(guó)家，還是在大陸法國(guó)家，凡是有可能成為以后的判決所遵循或參照的案件，都有著基本相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)，確立哪些案件可以成為指導(dǎo)性案例，同樣應(yīng)遵循一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般來(lái)說(shuō)，作為指導(dǎo)性案例應(yīng)具備實(shí)質(zhì)上的要件和形式上的要件。

實(shí)質(zhì)要件。具體而言，一個(gè)案例要成為指導(dǎo)性案例，應(yīng)具備下列實(shí)質(zhì)要件：1、法律問(wèn)題應(yīng)具備普遍性。指導(dǎo)性案例制度的構(gòu)建和實(shí)現(xiàn)應(yīng)具有彌補(bǔ)法的滯后性和不周延性的功能，即指導(dǎo)性案例制度實(shí)際上具有造法性質(zhì)。也即如此，指導(dǎo)性案例應(yīng)該具備法的一般特質(zhì)，這樣，指導(dǎo)性案例首先必須具有法的普遍性特征。從法理上來(lái)說(shuō)，法應(yīng)是無(wú)數(shù)個(gè)案的抽象，必須具有一般性、普適性，法存在的意義，不特是針對(duì)某個(gè)個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)是對(duì)普遍主體的行為具有普遍約束力，具有普遍指引功能，規(guī)范功能。在司法實(shí)踐中，有的法律問(wèn)題會(huì)在其他案件中反復(fù)出現(xiàn)，有的法律問(wèn)題卻少之又少，所以不論從需要方面來(lái)說(shuō)，還是從法律效率方面來(lái)看，指導(dǎo)性案例應(yīng)是帶有一定普遍性意義的案件。

2、法律問(wèn)題重要。“重要”是個(gè)具有相對(duì)性意義的概念，同一個(gè)案件，對(duì)案件的利害關(guān)系人而言肯定是極為重要的，而對(duì)于司法實(shí)踐或法學(xué)研究而言，其可借鑒或可參考的價(jià)值就不一定同樣重要了。這里的重要不僅僅對(duì)當(dāng)事人而言，而且指那些涉及公民基本權(quán)利、在社會(huì)上有重大影響的問(wèn)題，或者是涉及公共秩序、善良風(fēng)俗、國(guó)家和人民重大利益的法律問(wèn)題。

3、案件類型新穎。新穎是指在新的領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的新型犯罪的典型案例。比如網(wǎng)絡(luò)犯罪，包括網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)盜竊、網(wǎng)絡(luò)病毒傳播等新型犯罪。頻繁發(fā)生的“艷照門”事件，就暴露出了我國(guó)刑法的滯后性，也從另外一個(gè)側(cè)面印證了加強(qiáng)指導(dǎo)性案例制度建設(shè)的緊迫性。這類案件類型本身就成為對(duì)傳統(tǒng)的法律適用范圍的一種拓展，應(yīng)當(dāng)有選擇地予以吸收成為指導(dǎo)性案例。

4、判決所涉及的法律問(wèn)題應(yīng)具有法律解釋的內(nèi)容，或者填補(bǔ)法律漏洞的功能。因而，指導(dǎo)性案例不應(yīng)是對(duì)于重復(fù)法律規(guī)定的判決。指導(dǎo)性案例制度的建構(gòu)，實(shí)際上正是想在一定程度上克服成文法的局限性，運(yùn)用案例判決的既判性、權(quán)威性特點(diǎn)，統(tǒng)一同案或類案的法律適用，同時(shí)指導(dǎo)以后的司法審判，節(jié)約司法成本進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法正義。指導(dǎo)性案例具有解釋法律和創(chuàng)法功能已是不能回避的事實(shí)。因此，指導(dǎo)性案例的選擇不應(yīng)是重復(fù)法律規(guī)定的案例，實(shí)際上正是構(gòu)建指導(dǎo)性案例的應(yīng)有之意。

5、指導(dǎo)性案件具有快捷、針對(duì)和可操作性。法律的目的即在于“定分止?fàn)帯?，“遲到的正義是非正義”都體現(xiàn)了立法者制定法律在于實(shí)施，使案件得到及時(shí)公正的處理。指導(dǎo)性案件必須具有這樣的特點(diǎn)，能夠迅速且得心應(yīng)手地進(jìn)行適用。

形式要件。1、案件的裁判必須已經(jīng)生效，但如果生效裁判進(jìn)入審判監(jiān)督程序的，不能作為指導(dǎo)性案例的來(lái)源。首先，指導(dǎo)性案例的選擇只能是裁判已生效的案件，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，判決未生效的案件有上訴和抗訴的可能。而指導(dǎo)性案例必須具有穩(wěn)定性和指引性，判決未生效的案件顯然不適合作為指導(dǎo)性案例。其次，案件判決雖然已經(jīng)生效，但是進(jìn)入審判監(jiān)督程序的，也不適合作為指導(dǎo)性案例。案件一旦進(jìn)入審判監(jiān)督程序，即有發(fā)回重審和改判的可能，同樣不具有指導(dǎo)性，相反會(huì)具有混淆性。

2、同類案件已經(jīng)由不同級(jí)別法院裁判并生效的，選擇由高級(jí)別的法院作出的裁判。我國(guó)《憲法》和《人民法院組織法》確定上下級(jí)法院之間是監(jiān)督關(guān)系，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，卻出現(xiàn)了下級(jí)法院向上級(jí)法院“請(qǐng)示”的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象使得上下級(jí)法院間的監(jiān)督關(guān)系變成了領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系?？紤]到指導(dǎo)性案例制度的權(quán)威性和指導(dǎo)性的特點(diǎn)，加上我國(guó)上下級(jí)法院的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，在選擇已由不同級(jí)別法院裁判并生效的案件作為指導(dǎo)性案例時(shí)，選擇由高級(jí)別的法院作出裁判的案例比較有現(xiàn)實(shí)性。因?yàn)楦呒?jí)別的法院做出判決并生效的案件，下級(jí)法院在借鑒或接受指導(dǎo)時(shí)不會(huì)有較多的阻力。

3、同類案件判決生效時(shí)間不同的，應(yīng)選擇判決后生效的案例作為指導(dǎo)性案例，但同時(shí)應(yīng)考慮判決的法院級(jí)別。如果判決先生效的案件的法院級(jí)別較高，應(yīng)采用判決先生效的案件作為來(lái)源。

指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生程序。指導(dǎo)性案例的形成是指案件獲取某種法律效力的升華過(guò)程，因此要成為指導(dǎo)性案例，除了具備實(shí)體的構(gòu)成要件外，還必須經(jīng)過(guò)一定的程序。

第一，提出。經(jīng)由有管轄權(quán)的各級(jí)人民法院對(duì)受訴的新、特、疑難等符合指導(dǎo)性案例條件的刑事案件，并由本院的審判委員會(huì)討論通過(guò)之后均可提出報(bào)送，上級(jí)人民法院也可以直接調(diào)取轄區(qū)內(nèi)的下級(jí)人民法院的生效案例。有學(xué)者認(rèn)為，各基層、中級(jí)甚至高級(jí)人民法院的生效案件都不能作為指導(dǎo)性案例的案源，只有最高人民法院的生效案件才可以。對(duì)此，筆者也有不同的看法：首先，不宜以法院的審級(jí)作為篩選案例的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以案件本身是否具有法律上的典型意義、有說(shuō)服力并符合法正義的價(jià)值目標(biāo)作為標(biāo)準(zhǔn)。其次，客觀地講，全國(guó)大統(tǒng)一的法治化在今天的中國(guó)還很不具備，而一些法院的司法實(shí)踐已經(jīng)表明，各級(jí)人民法院成為指導(dǎo)性案例的制作主體法律效果和社會(huì)效果明顯，利大于弊。

第二，報(bào)送。由作出生效判決的人民法院的審判委員會(huì)討論通過(guò)后逐級(jí)向本地區(qū)的高級(jí)人民法院提出，然后，由高級(jí)人民法院再向最高院報(bào)送。如果是地方各級(jí)人民法院（不包括高級(jí)人民法院）報(bào)送的將在本轄區(qū)適用的指導(dǎo)性案例，則只需上報(bào)到地方各高級(jí)人民法院即可。