摘要： 誠實(shí)信用原則是一項(xiàng)重要的民法基本原則，具有調(diào)整民事活動各方利益功能。目前，我國的誠實(shí)信用原則理論實(shí)際上存在著諸多問題，甚至對于誠實(shí)信用原則的具體定義也并沒有一個確定的說法。文章試圖從誠實(shí)信用原則的歷史沿革，來分析我國誠實(shí)信用原則理論存在的不足，以期嘗試提出對我國誠實(shí)信用理論的完善建議。

關(guān)鍵詞： 誠實(shí)信用原則; 立法實(shí)踐; 缺陷; 建議

中圖分類號：D 913文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1671-623X(2012)01-0062-04おおお

一、誠實(shí)信用原則的歷史沿革和立法實(shí)踐

誠實(shí)信用原則濫觴于古羅馬法。在羅馬法的經(jīng)典著作《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯纂》曾經(jīng)有多處出現(xiàn)“bonafides”（誠信、善意）字樣。^［1］另外，羅馬法在取得時(shí)效要件中采取的是客觀誠信要件，而買賣行為也有當(dāng)事人誠信締約的要求。但是，這些都只是零散的規(guī)定，羅馬時(shí)代的誠實(shí)信用并不是一項(xiàng)基本的民法原則。

自由資本主義時(shí)代，通過革命，掌握了政權(quán)的商業(yè)資產(chǎn)階級迫切需要將革命成果以成文法的形式確定下來。^［2］以《法國民法典》為代表，歐洲大陸的資本主義國家先后制定了各自的新法典。對于此時(shí)的資產(chǎn)階級來說?！肮艿淖钌俚恼褪亲詈玫恼?，法律的作用更多地賦予個人以權(quán)利和自由，以及限制公權(quán)力對私人領(lǐng)域的干涉?；谶@種追求，當(dāng)時(shí)的民法典大多規(guī)范詳盡，法官的自由裁量權(quán)幾乎被完全剝奪，以免侵犯私法域的意思自治空間。由于缺乏法官自由裁量的空間，誠實(shí)信用（主觀誠信）得不到發(fā)揮的空間，其作用被大大限制。

20世紀(jì)初，為了適應(yīng)新的壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)形勢，加強(qiáng)政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，各國紛紛開始采取嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量相結(jié)合的新立法方式?！度鹗棵穹ǖ洹返?條“誠實(shí)并信用的行為”第一款“任何人都必須誠實(shí)信用地行使其權(quán)利并履行其義務(wù)”；第二款“明顯地濫用權(quán)利，不受法律之保護(hù)”。此后，其它大陸法系國家紛紛仿效，紛紛將誠實(shí)信用原則作為民法的一項(xiàng)基本原則。

相對于大陸法系國家誠信原則一脈相傳的變革歷程，在20世紀(jì)的大部分時(shí)間，誠實(shí)信用原則在英美法系的學(xué)術(shù)界并不被人關(guān)注。直到20世紀(jì)最后20年，通過一系列的著名案例，誠實(shí)信用原則才在英國得到廣泛的承認(rèn)，成為合同法的基本原則。^［3］20世紀(jì)，美國通過制定法正式確認(rèn)了誠實(shí)信用原則作為合同法基本原則?！睹绹y(tǒng)一商法典》在其第1-203條規(guī)定“本法所涉及的任何合同和義務(wù)，在其履行或執(zhí)行中均負(fù)有遵守誠信原則的義務(wù)?！痹摲ǖ?-103條解釋誠實(shí)信用原則為“對商人而言，誠實(shí)是指忠實(shí)事實(shí)真相，遵守公平交易之商業(yè)準(zhǔn)則。”

二、目前誠實(shí)信用原則的缺陷

我國目前對于誠實(shí)信用原則內(nèi)涵的理解可以大體概括為：（1）要求民事行為當(dāng)事人言而有信，遵守已經(jīng)達(dá)成的承諾，保護(hù)對方的合理期待、信賴?yán)?（2）盡善意、合理地告知和披露義務(wù)；（3）任何一方不得因?yàn)樾惺棺约旱臋?quán)力，或者以不合理的方式導(dǎo)致另一方或者社會的不利益；（4）以公平合理的方式調(diào)整當(dāng)事人之間的不合理與不公平的權(quán)利義務(wù)。^［4］從這個定義可以看出我國的學(xué)術(shù)界比較傾向于客觀誠信^［5］。但是以上定義還存在著諸多不足與缺陷，具體表現(xiàn)在以下五個方面。

1.誠實(shí)信用原則內(nèi)涵、外延模糊

雖然，誠實(shí)信用原則從羅馬法時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)了，但是直到今天，誠實(shí)信用原則仍然缺乏一個公認(rèn)的權(quán)威定義。^［6］按照法理學(xué)原理，法律是一種以確定性為其特征的行為規(guī)范，這使得人們得以比較準(zhǔn)確地預(yù)測自己的行為會產(chǎn)生怎樣的后果，從而安心地行動，使得社會秩序處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)。相對于法律規(guī)則，法律原則的可預(yù)測性程度較低。即使如此，法律原則的內(nèi)涵也應(yīng)該能為人所認(rèn)知掌握，不能盲人摸象，任誰都可以做出完全屬于自己的解釋。而就合同法這一誠實(shí)信用原則應(yīng)用最多的領(lǐng)域來看，如果按照前面總結(jié)的定義來操作，以含糊不清的“善意”“良知”等標(biāo)準(zhǔn)去判斷一個合同是否合法、是否對當(dāng)事人有約束力，相信得出的結(jié)論會因法官而異。這樣，當(dāng)事人的合意將難以得到有效的保護(hù)，合同也很難達(dá)到當(dāng)事人希望的效果，這在實(shí)際上侵害了當(dāng)事人的合理期待和信賴?yán)妗?/p>

2.賦予法官自由裁量權(quán)過大

誠實(shí)信用原則提出的初衷之一是賦予法官一定的自由裁量權(quán)，起平衡作用。只是，誠實(shí)信用原則傳入中國后，卻被冠以“帝王條款”之名。徐國棟先生認(rèn)為“在西方國家，誠實(shí)信用原則幾乎是唯一的基本原則”^［7］。如果情況真的是這樣，必然可以推導(dǎo)出這樣一個結(jié)論：當(dāng)法官內(nèi)心傾向的審理結(jié)果有可能因?yàn)楸緫?yīng)適用的法律規(guī)則或者其它民法原則而無法實(shí)現(xiàn)之時(shí)，他就可以援引誠信原則這個凌駕于其他規(guī)則、原則之上的“帝王條款”來實(shí)現(xiàn)其希望得到的判決？

法官造法一向?yàn)榇箨懛ㄏ祰宜?，為了解決法官在裁判時(shí)死守法條造成的僵化，為了給予法官一定的自由裁量權(quán)，誠信原則應(yīng)運(yùn)而生。對于一般授權(quán)性規(guī)則的選擇以及模糊概念的解釋可以解釋為這是條文本身的明確授權(quán)，法官可以自由選擇適用、自行解釋。那么，又應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷那些在“沒有確切的規(guī)則規(guī)范審判行為模式，或雖有規(guī)則但若加以適用，將明顯導(dǎo)致不公正、非正義和不合理”的情況是否存在以及在這種情況下法官們是否真的是憑著自己的良心裁判呢？

另外，自由裁量權(quán)中的“自由”并不等于沒有根據(jù)的“任意”，法律上的自由指的是存在著明確的行為規(guī)則，人民知曉并被允許做這些規(guī)則不禁止的行為。掌握了帝王條款的法官，起碼在審判階段是某種程度的“帝王”，獲得了一種超越規(guī)則的“自由”。這種“自由”，絕對是設(shè)計(jì)這種制度的人們不愿意看到的。^［8］

3.誠信原則適用造成的不公平

在近代民法形成的重要時(shí)期，個人主義進(jìn)一步發(fā)展為“經(jīng)濟(jì)人”理論，^［9］民法也就刻上了這種理論的深深烙印。在英國學(xué)者霍布斯看來，人無疑是自私自利的，只會顧及自己的利益。亞當(dāng)?斯密基本認(rèn)同霍布斯的看法,但他認(rèn)為利己自私的欲望不再表現(xiàn)為如霍布斯所描繪的人的自然狀態(tài)下人對人是狼群之中無休止的爭斗,而是表現(xiàn)出一種有序的互通有無的物物交換、互相交易的傾向。這種利己的虛擬人格就是所謂的“經(jīng)濟(jì)人”。

隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不加限制地允許個人追逐利益帶來了很多麻煩。如果單純以“經(jīng)濟(jì)人”的標(biāo)準(zhǔn)作為主觀誠信的衡量標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)一部分今天看來違反道德、甚至是違反人性的行為在自由資本主義時(shí)代都是合理的。為此，法學(xué)家在誠實(shí)信用原則里面加強(qiáng)了對于當(dāng)事人“善意”的要求，甚至將“經(jīng)濟(jì)人”的行為標(biāo)準(zhǔn)降格，以區(qū)別于誠實(shí)信用原則。徐國棟教授認(rèn)為，貫徹經(jīng)濟(jì)人假說的民法一般規(guī)范是處理普通案件的，而誠信原則是處理疑難案件的，應(yīng)當(dāng)適用誠信原則。這種看法，似乎有違反民法另一個基本原則——平等原則之嫌。同樣是民事案件，有的適用一般規(guī)則，有的適用誠實(shí)信用原則，疑難案件和普通案件的當(dāng)事人有可能會受到區(qū)別對待，這何嘗不是一種不公平？

4.國內(nèi)民眾對誠實(shí)信用原則的理解偏差

中國傳統(tǒng)倫理對誠信的探究可以追溯到先秦儒家?！渡袝分幸殉霈F(xiàn)“誠”的概念，《尚書?商書?太甲下》中有“神無常享，享于克誠”的記載，此時(shí)“誠”主要是篤信鬼神的虔誠。《周易》中“誠”已擺脫純粹的宗教色彩，具有日常人倫的道德意義。后來，為了滿足儒家一統(tǒng)封建文化的需要，“信”逐漸擺脫宗教色彩，成為經(jīng)世致用的道德規(guī)范?！靶拧本褪鞘匦帕x、講信用以及由此而建立起來的信譽(yù)、信賴、信心和信任，其含義與“誠”大致相通。

我國傳統(tǒng)文化中的誠信，偏向于一種在人與人的交往中告知對方自己所知的一切以及對于自己做出承諾的嚴(yán)格遵守。而西方法律中的誠實(shí)信用原則最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。兩種“誠信”出現(xiàn)的歷史淵源不同，側(cè)重點(diǎn)不同，中國普通老百姓難以理解的誠實(shí)信用原則居然可以引申出那么多的內(nèi)容。

5.打亂民法基本原則之間的邏輯關(guān)系

(1)與意思自治原則的沖突

意思自治原則允許民事主體可以憑借自己的意志去設(shè)定權(quán)利義務(wù)，并且這種意志就是權(quán)利義務(wù)的來源，然而誠實(shí)信用原則足以干涉這種自愿。在某些場合，當(dāng)事人或許出于某些考慮讓渡了自己的利益給對方，而愿意承受某些程度的不利益，這的確是其真實(shí)意愿的表示?？墒?，如果出現(xiàn)了糾紛，作出妥協(xié)的一方改變主意，聲稱當(dāng)初的讓步并非自愿，而是受到脅迫作出的，另一方則很有可能因此受到損失。實(shí)際上，在商業(yè)市場中，很多看似不公平的交易行為都是雙方自愿的，法律沒有必要對此作出過多的干涉。

(2)與過錯責(zé)任原則的沖突

過錯責(zé)任原則只需要當(dāng)事人盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)即可免除法律否定的可能，這是一種促進(jìn)交易效率，提高交易穩(wěn)定性的選擇，實(shí)質(zhì)上是將同類行為的注意義務(wù)規(guī)定在一個中等的水平，避免不同個案中評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)榉ü俚膫€人意志而不同。誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)“善意”，這種注意義務(wù)有時(shí)僅僅是“善良人注意”，但是，誰又能排除法官將最高的注意義務(wù)“管理人注意”強(qiáng)加給當(dāng)事人呢？當(dāng)前的商業(yè)交易不像過去那樣一成不變，商人不會終生從事少數(shù)幾種商品的買賣，交易一方不一定對于自己提供的標(biāo)的有著完全的認(rèn)識。如果這時(shí)要求當(dāng)事人以專業(yè)人士的角度對自己出售的商品負(fù)高度注意義務(wù)，當(dāng)事人往往很難抗辯。這就有可能將本來已經(jīng)被過錯責(zé)任原則合理降低的注意義務(wù)再次升高，降低了交易效率和穩(wěn)定性。

(3)與公序良俗原則的沖突

公序良俗原則是指民事主體在民事活動中不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗，不得違反社會公德，不得損害社會利益和國家利益。公序良俗原則的具體內(nèi)容主要包括以下兩個方面：第一，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公共利益和社會公德；第二，民事主體不得濫用權(quán)利。

作為中華民族的傳統(tǒng)美德，誠實(shí)信用本來就是我國普通百姓所認(rèn)可的。當(dāng)今社會的誠信缺失問題，完全可以通過對于公序良俗原則的宣傳來解決。如果立法者因?yàn)檎\實(shí)信用可能被淹沒于其它善良風(fēng)俗之中，大可以重點(diǎn)突出誠信的作用，而不必通過增設(shè)這一原則來體現(xiàn)。第一，中國老百姓對于誠信的理解和誠實(shí)信用原則的本意不同，這樣的宣傳很可能造成南轅北轍的效果。第二，法律原則雖然不像條文那么嚴(yán)謹(jǐn)，但卻更加體現(xiàn)出權(quán)威性，絕對不可以因?yàn)楣舱叩男枰S意增加。

三、對我國誠實(shí)信用原則理論的建議

當(dāng)然，上述分析并不等于說誠實(shí)信用原則應(yīng)該被排除出民法原則之外。只是對于誠實(shí)信用原則，如做出下列調(diào)整，相信更加有利于其發(fā)揮更加積極的作用。

1.改稱“善意原則”

為了能讓國人更好地理解這個西方的舶來品，誠實(shí)信用原則這個名字應(yīng)該修改。既然西方誠信原則之中有著和中國誠信文化相同的部分，這方面的平衡功能可以由公序良俗原則來擔(dān)當(dāng)。由于我國傳統(tǒng)誠信文化中并不突出“善意”，或可以將此原則改名為“善意原則”。正所謂“名不正，言不順”,這樣改動使得普通民眾更加容易理解此原則的側(cè)重之處，還可以將其作用限制于一個較為確定的范圍之內(nèi)（要求當(dāng)事人行為時(shí)盡量善意），使得誠信原則和其它民法原則之間的關(guān)系得到協(xié)調(diào)，不至于發(fā)生競合。

2.明確兩種誠信的區(qū)別

客觀誠信和主觀誠信的內(nèi)容比較復(fù)雜，大致可以這樣歸納：(1)客觀誠信是指訂立一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)去衡量當(dāng)事人的行為是否誠信，這種標(biāo)準(zhǔn)常常是傾向于道德意味的;(2)主觀誠信是指在排除了可歸責(zé)于行為人的故意和過失之外，行為人已經(jīng)盡到自己的注意義務(wù)以確定自己的行為合情合理，這種注意的標(biāo)準(zhǔn)常常是主觀的，允許以當(dāng)事人的主觀狀態(tài)來衡量。我國的誠實(shí)信用原則大致可以看做是客觀誠信，這是為了在社會文明程度不高的情況下限制不道德行為的選擇。實(shí)際操作時(shí)，這兩種誠信的區(qū)別常常被忽略，這就造成了一定程度的混亂。擇一而行，或者將兩種誠信融合，歸納出具有中國特色的誠信原則，將會更加有利于誠信原則在我國的應(yīng)用。

3.正確評價(jià)誠實(shí)信用原則

誠信原則應(yīng)該摘下“帝王條款”的稱呼。這一稱呼名不副實(shí)，至少，在西方大陸法學(xué)者的著作之中，似乎并未像我國如此看重誠信原則，就是一個和其它民法原則平起平坐的基本原則而已。甚至，不少學(xué)者公開撰文批判誠信原則內(nèi)涵模糊、涉及面過大，應(yīng)該予以限制。英美法上也有誠實(shí)信用原則，但僅限于合同法，誠實(shí)信用原則在英美法上從來沒有取得過在大陸法系國家這么高的地位，誠實(shí)信用原則無論在英國法還是美國法都沒有被認(rèn)為是民法的基本原則。即使在合同法領(lǐng)域，英國律師也沒有明示接受誠信原則為合同法基本原則。這些，并沒有降低誠信原則在西方世界的地位，相對而言，西方人似乎比當(dāng)前的中國人更加講求誠信。在美國，每個人都有誠信記錄，誠信度差的人，在社會上是寸步難行的。

4.嚴(yán)格其適用原則

誠信原則的大力提倡者梁慧星教授提出了三個具有啟發(fā)性的原則。第一，具體規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用：即現(xiàn)行法律有明確具體規(guī)定，而適用誠實(shí)信用原則與適用該具體規(guī)定均能得到同一結(jié)果時(shí)，應(yīng)適用具體法律規(guī)定而不適用誠信原則。第二，類推適用等漏洞補(bǔ)充方法應(yīng)優(yōu)先適用。即對某一具體案件，雖無具體法律規(guī)定可供援用，但可依類推適用等補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充時(shí)，應(yīng)依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，不得適用誠實(shí)信用原則。第三，適用誠實(shí)信用原則與適用判例的沖突解決。即當(dāng)適用誠實(shí)信用原則與適用判例得出同一結(jié)論時(shí)，則應(yīng)適用判例，而不得適用誠實(shí)信用原則；如得出相反結(jié)論，則適用誠實(shí)信用原則。^［10］作為大陸法系國家，中國一直不承認(rèn)判例的作用，但是高一級法院的案例匯編實(shí)際上起到案例法的作用。而要適用這幾個原則，案例是必不可少的。

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The Query and Suggestion Concerning the Credibility Principle in P. R. China

WU Ming-jie

(H. J. M International Lawyers Office, Guangzhou, Guangdong 510070, P. R. China）

Abstract: The principle of good credibility is a basic principle of civil law, bearing the function of regulating the interests of all involved parties in civil activities. At present, the Credibility Principle faces quite some issues in China, including its lack of a determinate and specific definition. Based on the evolution of the Credibility Principle, this paper attempts to analyze the deficiency of the current credibility theory, hoping to provide some suggestions for improving the theory of the Credibility Principle in China.

Key words: the Credibility Principle; legislation practice; deficiency; suggestion

(文字編輯:賈俊蘭責(zé)任校對：鄒紅)

收稿日期：2011-09-20

作者簡介：吳明捷(1985-)，男，漢族，碩士；主要研究方向：債法研究。

引文格式：吳明捷.對我國誠信原則理論的質(zhì)疑和建議［J］.廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2012，12(1):62—65.