張 鯤 張 雯

英美公司法越權(quán)代表制度及其啟示

張 鯤 張 雯

我國法律理論及實(shí)務(wù)對(duì)越權(quán)代表制度存在定位混亂、細(xì)化規(guī)則缺失的問題。英美公司法越權(quán)代表制度為我國提供了可資借鑒的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。應(yīng)在充分考慮我國國情的基礎(chǔ)上,明確公司章程的有限對(duì)抗力,細(xì)化善意第三人保護(hù)的規(guī)則,允許類推適用無權(quán)代理制度,從而有效的治理公司代表權(quán)的失范現(xiàn)象。

越權(quán)代表;章程效力;市場交易安全;善意保護(hù)規(guī)則

一、英國公司法越權(quán)代表制度之述評(píng)

英國公司法越權(quán)代表制度,可以大致分為兩部分內(nèi)容。第一類是違規(guī)越權(quán)代表行為,表現(xiàn)為有權(quán)但其行使卻不端。這種不端首先表現(xiàn)為對(duì)公司章程或其他章程性法律文件的違犯,其次也可能涉及到觸犯了某些公司法的強(qiáng)制性規(guī)范。英美法系往往將公司章程分為內(nèi)部章程和外部章程,后者即是我國公司法意義上的章程,前者一般是后者的細(xì)化,因而有學(xué)者將其稱為細(xì)則。[1]因?yàn)樗鼈円簿哂姓鲁痰男再|(zhì),為簡便起見筆者將兩者合稱為章程性法律文件。第二類是無權(quán)代表行為,自始就無權(quán)的非法,完全在章程之外肆意創(chuàng)設(shè)所謂代表權(quán)。

(一)狹義的越權(quán)代表

董事是典型的公司代表,在公司的治理結(jié)構(gòu)中被賦予經(jīng)營管理的權(quán)力,其中就包括對(duì)公司民事法律關(guān)系的有效代表權(quán)。在代表權(quán)合法行使范圍內(nèi),董事因此有權(quán)決定公司的對(duì)外法律狀態(tài),公司法人的對(duì)外法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)受到代表人權(quán)限的合法約束。這種代表權(quán)的具體實(shí)體內(nèi)容以及程序性規(guī)定,都在公司成立之初確定于公司章程之中;而公司的章程在公司的活動(dòng)中具有至高的地位。所以公司的董事違規(guī)行使代表權(quán)首先是對(duì)公司憲章的背離,挑戰(zhàn)公司章程的法律效力和地位。法律若對(duì)此置若罔聞,公司的章程必然形同虛設(shè),而公司章程的虛化最終會(huì)使整個(gè)公司喪失信任和合作的基礎(chǔ),使各方的權(quán)利和義務(wù)失去制約和信用而陷入紊亂。

正因?yàn)樯鲜鲈?英國公司法在早期就提出了“the doctrine of constructive notice”,其主要含義就是確定公司章程的法律性質(zhì)不僅僅是私人間的契約,更是屬于社會(huì)的公共文件,第三人有義務(wù)知道其內(nèi)容。某種意義上說,公司章程具有了某種準(zhǔn)法律的性質(zhì)。

但問題是,這種章程對(duì)第三人的效力到底有多強(qiáng)?能否真能像法律一樣具有同等的效力?如果不是,那如何在公司內(nèi)部和外部分別做出不同的約束量度呢?

1.現(xiàn)代立法的早期判例——Royal British Bank V Turquand。1856年,英國法院審理“Royal British Bank V Turquand”借款案,該案法官最終認(rèn)為:第三人有義務(wù)閱讀查詢?cè)摴镜恼鲁?對(duì)公司內(nèi)部的辦事流程應(yīng)當(dāng)知道;但是第三人沒有義務(wù)去詢問該工作程序是否完成?！跋喾吹?第三人有權(quán)推定相關(guān)的公司內(nèi)部經(jīng)營管理行為已經(jīng)恰當(dāng)?shù)耐瓿?除非該第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道上述程序沒有被遵循?！盵2]該案判決一方面堅(jiān)持了公司章程對(duì)第三人的效力,第三人受其約束,應(yīng)當(dāng)負(fù)有查詢的義務(wù)。但是另一方面,對(duì)已經(jīng)被查知的章程內(nèi)容的落實(shí)情況卻有推定的權(quán)利,除非能證明其知道或者應(yīng)當(dāng)已經(jīng)知道董事違反公司章程。這實(shí)際上已經(jīng)大大限制了公司章程對(duì)第三人的法律負(fù)擔(dān),使查詢義務(wù)僅僅限于查詢條文,而無須審查具體的行為是否符合該條文。因此,可以說,該案件確定了第三人僅僅負(fù)有形式審查的義務(wù)而無實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。

這個(gè)案件在英美公司法制中,影響相當(dāng)深遠(yuǎn)。究其緣由,應(yīng)該在于作為一個(gè)判例,在法律上開始明確提出了董事越權(quán)之后的第三人保護(hù);使傳統(tǒng)的對(duì)公司、對(duì)股東的當(dāng)然的保障,轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢薇Ｕ稀Ｔ诜杉夹g(shù)上,是通過對(duì)公司章程效力的精細(xì)定位來微調(diào)實(shí)現(xiàn)的。然而,判例法的魅力恰恰又是它的缺憾——該案留給我們的答案和提出的疑問一樣多!比如,我們不禁要問:第三人有義務(wù)查知章程卻又無義務(wù)協(xié)助操作監(jiān)督,應(yīng)知道卻不必核實(shí)監(jiān)督的義務(wù)到底在法律上有何意義?如果第三人未盡該查知義務(wù),是否還受同樣保護(hù)?該判例能否廣泛的適用于公司的各種業(yè)務(wù)?該判例對(duì)公司董事行為和第三人有無限定性條件?等等。因此,作為一個(gè)立法動(dòng)向,到底它能在這個(gè)方向上走多遠(yuǎn),不是一個(gè)判例就能解決的。這個(gè)案件只能作為現(xiàn)代公司董事或者越權(quán)代表制度的一個(gè)有益的創(chuàng)新,一個(gè)重要的開始。

2.英國當(dāng)代公司越權(quán)代表制度。這種偏重于減輕第三人交易費(fèi)用、提高交易安全和便捷的立法趨勢并沒有止步不前,而是漸行漸遠(yuǎn)。到1985年英國修改公司法,該法s.711A明確廢除了“the doctrine of constructive notice”。同時(shí),在s.35B又明確規(guī)定:公司的交易相對(duì)人沒有義務(wù)去查詢公司的董事或者其他授權(quán)主體的代表行為是否是公司章程所允許或者對(duì)他們的代表權(quán)有何種約束和限制。

法律必須說清楚所謂的善意或者惡意的標(biāo)準(zhǔn)是什么,因?yàn)椴还苁钦l,總要有人來舉證。在這個(gè)問題上,英國公司法做的第三項(xiàng)規(guī)定頗有深意,到底立法意圖為何不得而知。從表面上的文義解釋而言,法律條文用的是know而不是comprehension或者understand?！斑@樣規(guī)定的目的是,降低可能僅僅是閱讀但卻不明白其意欲完成的交易超越了公司能力或者董事權(quán)限的第三人,被認(rèn)定為惡意的可能性?！盵3]但我們可以想象法院在適用和解釋該規(guī)則時(shí),將此規(guī)則延伸,通過司法人為擴(kuò)大惡意構(gòu)成的范圍。比如,明知越權(quán)并準(zhǔn)確理解其法律意義可以構(gòu)成惡意,但惡意的構(gòu)成又不僅限于此,不一定非要和對(duì)章程限制的知情相聯(lián)系——其他的如欺詐等也可以否定其善意,這種解釋也是完全合情合理的。所以,我們不難發(fā)現(xiàn),該規(guī)定實(shí)際上并沒有規(guī)定清楚惡意或者善意是什么,只是說什么不是惡意(只是排除了把對(duì)章程限制的簡單了解認(rèn)定為惡意的做法),可謂掛一漏萬。

筆者認(rèn)為,聯(lián)系這三項(xiàng)第三人的規(guī)定,做體系解釋,實(shí)際上是具有相當(dāng)一致性的規(guī)定。因?yàn)榈谝豁?xiàng)明確了第三人無查詢義務(wù)。如果知情就構(gòu)成惡意,那么若公司主動(dòng)提供第三人章程限制性材料,回頭否定其善意是易如反掌的。第三人收到材料勢必要認(rèn)真審查以回避構(gòu)成惡意的風(fēng)險(xiǎn),和承擔(dān)審查義務(wù)無異。因此,既然徹底免除了第三人的審查義務(wù),則在法律上不應(yīng)對(duì)是否有此審查行為作區(qū)別對(duì)待。對(duì)第三人是否知情區(qū)分對(duì)待,實(shí)際上間接地設(shè)置了審查的義務(wù),最起碼構(gòu)成了民法上所謂的不真正義務(wù)。再者,結(jié)合第二項(xiàng)的善意推定的立法傾向,作出第三人即使知情也不構(gòu)成惡意的規(guī)定是立法精神連貫一致的表現(xiàn),都是傾向于促成第三人善意和交易有效。當(dāng)然,不管怎么來解釋,一個(gè)確定無疑的現(xiàn)實(shí)是,第三項(xiàng)的規(guī)定給法律解釋和漏洞補(bǔ)充提供了絕好的機(jī)會(huì)——因?yàn)樗峁┑囊?guī)定說明,知情與否既不是惡意的充分條件,也不一定惡意是必要條件。反觀英國作為一個(gè)判例法國家,這種制定法為判例法留下巨大解釋空間的做法確實(shí)是非常明智的。

3.越權(quán)行為的否定性法律后果。由于上述董事越權(quán)規(guī)則促使越權(quán)交易的生效不受阻礙,所以這似乎使違規(guī)越權(quán)具有了某種合法性的影子。但無論如何,董事的越權(quán)行為不可能是法律支持和贊賞的對(duì)象;僅僅是為了善意第三人的利益,英國公司法否定了使交易無效的法律處置,卻這不等于免除了該行為導(dǎo)致的其他法律責(zé)任。不能將這種越權(quán)規(guī)則理解為法律對(duì)公司董事越權(quán)事后的認(rèn)可,甚至是擬制追加其有代表權(quán)。公司成員依據(jù)英國公司法,有權(quán)阻止董事的違規(guī)行為,可以行使相關(guān)的程序性權(quán)利包括訴訟權(quán)利對(duì)董事的違法行為加以制止。因此依據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定,越權(quán)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任不受影響。

5.關(guān)聯(lián)交易的特別規(guī)定。對(duì)于一般交易,適用前述董事越權(quán)規(guī)則,交易很容易生效。但是對(duì)于一些特殊情況,英國公司法又做了專門的特別規(guī)定。具體來說,有兩種情況可以排除董事越權(quán)規(guī)則的適用。第一種就是關(guān)聯(lián)交易的例外。

當(dāng)交易的相對(duì)人是公司的董事,或者是公司董事的關(guān)聯(lián)關(guān)系人的時(shí)候,英國公司法規(guī)定此時(shí)的交易屬于可撤銷的范圍。公司可以請(qǐng)求法院將該交易宣判為無效,因此公司是可撤銷合同中的撤銷權(quán)利人。但這種可撤銷的情況也是有限制的,包括下列幾種情況:(a)作為交易內(nèi)容的資金和其他財(cái)產(chǎn)已經(jīng)沒有返還的可能性。(b)公司已經(jīng)得到全部的損害賠償。(c)如果交易之外的第三人不知董事越權(quán),其善意有對(duì)價(jià)取得的權(quán)利會(huì)因?yàn)榻灰妆淮_定為無效而受到不利影響。(d)該交易得到公司的追認(rèn)。因此,我們可以看出,英國公司法在規(guī)定了一般越權(quán)規(guī)則的例外的同時(shí),又提供了充分的補(bǔ)救措施,以達(dá)到促進(jìn)交易、提高效率的目的。

除此之外,為了充分保證其他不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的正當(dāng)交易人的利益,英國公司法同時(shí)也賦予他們申請(qǐng)法院維持交易的權(quán)利。如果公司同時(shí)申請(qǐng)撤銷該合同,那么法院可以本著公平正義的原則,決定具體的案件到底是否適用董事越權(quán)規(guī)則。

綜合來看,參照其與該法第40條法理的內(nèi)在聯(lián)系,英國公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的例外規(guī)定,其實(shí)是將關(guān)聯(lián)關(guān)系人明確的排除在善意第三人的范圍之外,是一種對(duì)惡意推定規(guī)則的類型化技術(shù)。

5.慈善公司的特別規(guī)定。董事越權(quán)規(guī)則的第二個(gè)例外,涉及到慈善性公司的對(duì)外交易。英國公司法第42條明確規(guī)定董事越權(quán)規(guī)則對(duì)慈善公司不予適用,除非相對(duì)人具有更為苛刻的條件。首先,如果該第三人對(duì)公司的慈善公益性質(zhì)以及越權(quán)行為確實(shí)毫不知情,并且是有償支付了充分的金錢性對(duì)價(jià),那么使交易生效的越權(quán)規(guī)則才能對(duì)之適用。其次,如果僅是對(duì)越權(quán)行為確實(shí)不知情,并且支付相應(yīng)的對(duì)價(jià),那么該第三人對(duì)于已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利合法有效。

可見,涉及到慈善公司法律相對(duì)一般公司而言,更加強(qiáng)調(diào)公司利益的保護(hù),而不是優(yōu)先考慮第三人的利益。因此,對(duì)第三人的善意正當(dāng)性的要求格外地高出一截,而且這種不知情法律用的是“的確不知情”的措辭,并應(yīng)由主張者自己舉證。

(二)無權(quán)代表行為

上述違規(guī)代表只是解決有某種代表權(quán)但其行使存在不當(dāng)違規(guī)所帶來的交易風(fēng)險(xiǎn),公司能夠保護(hù)自己的最有效方法莫過于借助于事先制定的章程性法律文件的公示作用,向第三人對(duì)抗,主張交易無效。通過第一部分的介紹,我們已經(jīng)看到,英國公司法實(shí)際上否定了把公司章程作為公司利益保護(hù)殼的做法,盡管該文件確實(shí)具有事先性和公開性。相比之下,如果本來事實(shí)上就沒有什么公司代表權(quán)卻代表公司交易,在性質(zhì)上要更為嚴(yán)重。說到底,與其說是一種董事越權(quán)行為,還不如說是第三人的假冒的侵權(quán)行為;除了在名義上與無權(quán)代理有所不同,性質(zhì)完全一樣。有董事或者代表人之名,卻無身份之實(shí)。

在違規(guī)代表的情況下,公司以章程來抗辯算是具有一定合法性的理由;然而由于這會(huì)給第三人帶來不可承受之重,出于利益的公平衡量,法律最終否決了這個(gè)理由的合法性。而在無權(quán)代表的情況下,如若令該公司仍然負(fù)責(zé),顯然需要更為強(qiáng)大的理由。一個(gè)看似不公正的后果,如果是基于一種不公正的行為而承擔(dān),那結(jié)果往往是公正的。公司要為他人行為負(fù)責(zé),一個(gè)必須的前提就是:該公司必須事先有某種積極的行為促使他人合理地相信代表權(quán)有效存在,即公司外觀行為導(dǎo)致的禁反言。當(dāng)然即使有外觀行為,公司也可能提出一種基于章程性法律文件的抗辯,這就發(fā)生了違規(guī)代表和無權(quán)代表在同一個(gè)案件中的聚合現(xiàn)象。在傳統(tǒng)的公司法理念中,章程具有對(duì)外效力,但這又和公司具體的外觀行為不一致。到底法律以何為準(zhǔn),確實(shí)是一個(gè)矛盾的議題。但隨著對(duì)章程交易對(duì)抗力的否認(rèn),這個(gè)矛盾實(shí)際上已經(jīng)不攻自破。比如在Mahony V East Holyford M ining Co(1875)一案中,法官認(rèn)為:“銀行沒有義務(wù)去審查假裝公司董事簽名的那個(gè)人是否已經(jīng)被公司正當(dāng)?shù)娜蚊?。”[4]因此,法院是根據(jù)章程無對(duì)抗力而判決本案的,而不是依據(jù)公司是否具有某種造成他人誤解的積極外觀行為。

在將近100年后的Freeman&Lockyer V.Buckhurst Park Properties Ltd[1964]2 QB 480的案件中,法官明確系統(tǒng)的區(qū)分了“事實(shí)授權(quán)”和“表見權(quán)利”的不同。指出事實(shí)上的委托授權(quán)是被代表人和代表人之間的雙方合意行為;而表見權(quán)利或者外觀權(quán)利是被代表人和第三人之間發(fā)生的事實(shí)行為。具體而言,是由于被代表人做出了使第三人能夠合理相信代表人擁有有效代表權(quán)的行為,而發(fā)生的被代表人對(duì)第三人禁反言的義務(wù)。Diplock法官在該案中進(jìn)一步提出了表見代表的四個(gè)要件:第一,存在向第三人做出的代表人有代表權(quán)的某種表述或者行為。第二,該表述人或行為人具有事實(shí)上的代表權(quán),可能是一般性的代表權(quán),也可能是針對(duì)該交易的特定代表權(quán)。第三,第三人正是基于對(duì)這種表述或者行為的合理信賴才與公司進(jìn)行了交易。第四,該交易不超越公司的經(jīng)營范圍,也屬于公司代表權(quán)可委托事項(xiàng)。[5]實(shí)際上,第四個(gè)要件已經(jīng)隨著此后的公司法對(duì)公司章程及內(nèi)部管理的對(duì)抗力的消除而消失了。

那么到底怎樣來理解這種外觀行為呢?英國的公司法學(xué)者認(rèn)為這種表見授權(quán)可以分為兩種情況:其一,對(duì)具體交易做出表見行為,表明其有具體的代表權(quán);其二,該“代表人”被合法任命擔(dān)當(dāng)某種公司職位,而該交易屬于他職權(quán)的通常事項(xiàng)。前者我們可以稱之為特別表見授權(quán),后者我們可以稱之為一般表見授權(quán)。而所謂的通常事項(xiàng)在Panorama Developments V.Fidelis Furnishing Fabrics(1971) 3 WLR 440案件的審理中,被丹寧法官表述為:“他(一位公司秘書)為了公司的利益經(jīng)常對(duì)外做出意思表示并簽訂合同,而這些交易正屬于是公司日復(fù)一日的經(jīng)營內(nèi)容的范圍”。[6]可見,英國公司法對(duì)這種一般的通常職位性表見授權(quán)界定的范圍比較廣,公司秘書的職位也可以構(gòu)成權(quán)利外觀。另外,丹寧似乎對(duì)這種通常性提出了兩個(gè)要素。其一是代表行為的慣常性,其二是業(yè)務(wù)范圍的慣常性。當(dāng)然,即使?jié)M足了爭議交易屬于特定職位的通常事項(xiàng)的要求,如果該代表人并沒有真正的有效任命,這種一般表見授權(quán)也是不能適用的。這種情況就又回到了Mahony案中的情形了,于是案件只能依據(jù)特別表見授權(quán)或者適用章程的對(duì)抗力制度來解決了。所以,總體上講,英國公司法的這幾個(gè)制度之間還是分工明確,體系合理,具有相當(dāng)科學(xué)性的規(guī)定。

二、美國公司法越權(quán)代表制度之述評(píng)

美國公司法缺乏統(tǒng)一的制定法,僅有美國示范公司法,各個(gè)州有自己獨(dú)立的公司立法。在美國的示范公司法中,確實(shí)對(duì)越權(quán)行為進(jìn)行了專門的規(guī)定,但其內(nèi)容真正涉及到的卻僅僅是公司越權(quán)行為,對(duì)董事、經(jīng)理等公司代表的越權(quán)行為的專門規(guī)定不足。這和英國公司法產(chǎn)生了一定的對(duì)比,美國的公司越權(quán)代表制度主要是以判例和法理的形式存在;相比之下,英國的公司法的法典化的優(yōu)勢比較明顯。

(一)關(guān)于章程效力的處理

作為英美法系代表性的國家,美國的公司法理論也是承認(rèn)內(nèi)部章程和外部章程的分類。公司的外部章程是需要依法登記公示的公共文件,而公司的內(nèi)部章程則被認(rèn)為是公司與其職員、董事和股東之間的契約,效力范圍只涉及到公司內(nèi)部的主體和事務(wù)。兩者在理論上界限是清楚的,但問題是,實(shí)踐中到底哪些事務(wù)是內(nèi)部的哪些是外部并不是那么一清二楚的。美國公司法一般認(rèn)為下列事項(xiàng)屬于外部章程的內(nèi)容:公司的名稱、公司的存續(xù)期間、公司的經(jīng)營范圍、公司的股東及其股權(quán)、公司董事數(shù)量和姓名、發(fā)起人的姓名及住址。除此之外的內(nèi)容主要是靠公司股東的章程自治來實(shí)現(xiàn);在沒有有效意思表示的情況下,還存在公司制定法任意性條款加以補(bǔ)充的應(yīng)用。因此,“公司有可能把涉及到公司內(nèi)部管理的規(guī)定選擇性地放到對(duì)外章程中,從而使它們更持久、難以修改,并且希望對(duì)可能不知情的人加以約束。”[7]因?yàn)楣镜膬?nèi)部章程是不用公開的,他最主要的參閱人是公司的日常經(jīng)營人員。它包括眾多辦事流程和注意事項(xiàng),相關(guān)的法律規(guī)定也可能在內(nèi)部章程中加以重述。所以,公司內(nèi)部章程可以說是公司日常經(jīng)營運(yùn)作的行為手冊(cè),公司的董事和經(jīng)理等代表人員,據(jù)此可以檢驗(yàn)自己履行職責(zé)是否妥當(dāng)。

在這種法律背景下,公司代表權(quán)的具體行使一般是由公司內(nèi)部章程來規(guī)定的,只有被認(rèn)為非常重大或者不尋常的情況下,公司的股東才將其從公司內(nèi)部章程中拿出來,放到公司外部章程中加以強(qiáng)化。這種做法在區(qū)分公司法內(nèi)外部章程的情況下,運(yùn)用私法自治的精神,對(duì)章程的對(duì)外效力從一開始就加以分流,很大程度上使公司代表的越權(quán)行為的法律處理自始有了正當(dāng)化的根據(jù)。作為外部第三人,外部章程應(yīng)當(dāng)查閱,而且它也是簡明的,不涉及很多繁瑣,甚至即使知曉也難以核實(shí)和履行的規(guī)定。如果外部章程中沒有公司代表權(quán)的特別規(guī)定,那么第三人是沒有義務(wù)審核交易人是否按章辦事的。當(dāng)然,一個(gè)公司可能人為地把很多內(nèi)部操作規(guī)則放到外部章程中加以強(qiáng)化,這樣會(huì)增加第三人的注意負(fù)擔(dān)。對(duì)于這種情況,有兩種應(yīng)對(duì)策略會(huì)發(fā)生限制作用:一個(gè)是存在提高交易成本對(duì)公司不利的競爭壓力,從而市場會(huì)自動(dòng)的減少這種情況發(fā)生的可能性;另外,即使發(fā)生這種情況,美國公司法也有其他相應(yīng)的法律措施加以平衡,這就是以保護(hù)交易安全為目的的公司代表權(quán)規(guī)則。

(二)關(guān)于代表權(quán)的若干規(guī)則

美國公司法早期理論認(rèn)為,對(duì)交易相對(duì)人的審查是公司律師的重要工作,應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎為之。然而,現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)使這種做法不合時(shí)宜?！爸来艘?guī)則的人不得不通過要求對(duì)方展示其代表權(quán),事實(shí)上這無異于侮辱對(duì)方”,[8]從而法律開始改變代表人權(quán)限的基本規(guī)則。有的地方推定公司代表人具有公司董事會(huì)能夠授權(quán)的所有權(quán)限;有的地方賦予公司代表的一般性業(yè)務(wù)授權(quán),而所謂的一般性業(yè)務(wù)又從廣義上加以解釋。這就是所謂的公司代表的“固有權(quán)”規(guī)則,這實(shí)際上很大程度上降低了相對(duì)人的審查義務(wù),減少了越權(quán)代表的可能性。

但即使如此,越權(quán)代表發(fā)生也是難以完全避免的。因?yàn)檫@會(huì)給交易相對(duì)人帶來不公正的結(jié)果,所以許多法院拒絕公司否認(rèn)該未經(jīng)授權(quán)的交易;法院以下列各種委托代理理論為基礎(chǔ):表見授權(quán)、默示授權(quán)、棄權(quán)或者禁反言、以及追認(rèn)。[9]

1.追認(rèn)與默示權(quán)限。追認(rèn)是指公司明知有越權(quán)的行為,但卻不及時(shí)加以否認(rèn)的行為。如果法院發(fā)現(xiàn)公司此時(shí)保有從交易中所獲的利益,或者是公司知道交易相對(duì)人對(duì)合同的有效性產(chǎn)生信賴,卻仍從事上述行為;那么就更加傾向于使公司受到合同的約束。默示權(quán)限和追認(rèn)是密切相關(guān)的概念,當(dāng)一個(gè)追認(rèn)發(fā)生以后,如果接下來又發(fā)生了類似的交易,那么后面的交易也應(yīng)當(dāng)有效。這里美國公司法似乎遵循著通過追認(rèn)推導(dǎo)的法定代表權(quán),可以在相似的后續(xù)交易中得以持續(xù)存在的規(guī)則。我們不難看出,無論是追認(rèn)還是默示權(quán)限都是以公司行為的可責(zé)性為出發(fā)點(diǎn)來論證交易的有效性,兩者的不同之處在于默示權(quán)限是對(duì)追認(rèn)法律效果有條件的延續(xù)。

2.禁反言與表見代表。與追認(rèn)和默示權(quán)限不同,禁反言與表見代表側(cè)重于從第三人的角度出發(fā),通過認(rèn)定交易相對(duì)人信賴的合理性以及公司脫身導(dǎo)致結(jié)果的不公平性,來論證使交易有效的正當(dāng)性。其中,表見代表又是以禁反言為基礎(chǔ)的。也就是說,為什么交易相對(duì)人能夠合理的相信對(duì)方有公司的代表權(quán),不能僅僅基于行為人的稱述,而是基于先前一個(gè)已經(jīng)發(fā)生的禁反言,從而可以使受法律保護(hù)的合理信賴得以持續(xù)存在。允諾禁反言原則之建立,最初雖系作為約因之替代以強(qiáng)制執(zhí)行贈(zèng)與允諾,然發(fā)展至今,已不限于無償允諾一項(xiàng)。[10]它分為三種:因立契據(jù)而不容否認(rèn);因已記錄在案而不容否認(rèn)和因既有行為而不容否認(rèn),其中前兩者是普通法上的,后者是衡平法上的。[11]

除此以外,先前的追認(rèn)和默示權(quán)限也可以構(gòu)成該信賴的基礎(chǔ)。所以表見代表的特點(diǎn)是一定要有一個(gè)先前的權(quán)利外觀來建立合理信賴,這個(gè)有效的權(quán)利外觀可以來自禁反言、追認(rèn)等等。禁反言與表見代表之間的關(guān)系,與追認(rèn)和默示權(quán)限聯(lián)系相同,都是一種對(duì)既有法律狀態(tài)的持續(xù)性承認(rèn)和保護(hù)。

上述美國法上的規(guī)則既有區(qū)別又互相聯(lián)系,非常具有邏輯,同時(shí)也保持了足夠的靈活性。比如如果要從追認(rèn)的角度入手解決問題,法官是不需要追問第三人是否有合理信賴的;相反的,如果從禁反言的角度出發(fā),則公司是否知情并不重要。禁反言的核心是:對(duì)一個(gè)誤導(dǎo)性陳述的善意信賴導(dǎo)致其受到損害或者不利的處境,那么當(dāng)事人可以據(jù)此提出積極的抗辯。[12]

三、我國的公司越權(quán)代表制度之現(xiàn)狀及完善

(一)我國關(guān)于公司越權(quán)代表的若干法律規(guī)定

涉及到公司董事或者代表的越權(quán)行為,目前我國民商法有若干條款可資援引。最為直接的規(guī)定來自合同法第50條,但這也是現(xiàn)行法律層次的文件中對(duì)代表行為進(jìn)行明確立法的少有現(xiàn)象。根據(jù)該條文的規(guī)定,發(fā)生了負(fù)責(zé)人越權(quán)的現(xiàn)象,除了相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效。簡言之,就是相對(duì)人善意有效規(guī)則,但是其實(shí)這里仍然有兩個(gè)重要的問題沒有明確。第一,如何界定相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道?也就是說,如何確定相對(duì)人善意存在。第二,如果相對(duì)人不構(gòu)成善意,那么該行為不會(huì)成為有效的行為,可具體而言,該種不生效是否就是無效?還是發(fā)生一定的效力?如果不是無效而是發(fā)生特定的效力狀態(tài),那么是相對(duì)無效?可撤銷?還是效力待定?這些疑問該條文并沒有明確的規(guī)定,留下了所謂的法律漏洞。

對(duì)于第一個(gè)問題,如果能舉證其惡意當(dāng)然就否定其善意。另外,只要法定代表人和其他負(fù)責(zé)人違犯法律規(guī)定、超越權(quán)限,并與第三人訂立合同的,可以推定相對(duì)人對(duì)此情況是應(yīng)知的。[13]這是可以進(jìn)行惡意推定的情況,除了上述兩種情形外,善意與惡意的問題就比較棘手了。首當(dāng)其沖的難題就涉及到公司章程的效力問題。如果公司章程具有對(duì)第三人的效力,那么第三人便有知情和審查的義務(wù)。如果公司章程沒有對(duì)外效力,那么第三人便不容易成立這種注意義務(wù),于是其善意是非常容易成立的。某種意義上講,只要第三人不故意去求證行為越權(quán)就構(gòu)成了善意;應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)行為的情況甚至是談不上的,因?yàn)樵诜缮喜淮嬖诹x務(wù)故不能稱之為應(yīng)當(dāng)。如果法理上將公司章程的效力擴(kuò)展到外部,一般而言公司具有了某種公示性,在使第三人獲得公司信息的同時(shí),也無形中設(shè)置了第三人的法律負(fù)擔(dān),引入了第三人的監(jiān)督,限制了自己的越權(quán)風(fēng)險(xiǎn),從而使第三人歸責(zé)成為可能,具有警示的功能。可是,我國公司法對(duì)公司章程的第三人效力并沒有專門的一般性規(guī)定,僅在第33條規(guī)定:公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對(duì)抗第三人。從語境中,我們可以解釋公司章程一經(jīng)登記就具有對(duì)第三人的效力;盡管這是一種擴(kuò)大解釋,它的大前提是公司章程具有統(tǒng)一的效力狀態(tài),不因內(nèi)容的不同而區(qū)分。如果這種解釋是正確的話,那么我國的公司制度實(shí)際上是將公司章程作為重要的公共性法律文件來對(duì)待的,他人應(yīng)當(dāng)查閱和遵守。因此,應(yīng)當(dāng)知道而不知道就構(gòu)成惡意第三人。在確定第三人審查義務(wù)之后,法律緊接著就該明確這種審查義務(wù)的程度。是一種形式審查義務(wù),還是一種實(shí)質(zhì)審查義務(wù)呢?現(xiàn)行法律中對(duì)此并無直接的規(guī)則設(shè)計(jì)。如果我們對(duì)比第49條和50條的規(guī)定進(jìn)行體系解釋,不難看出在無權(quán)代理的場合善意的構(gòu)成是“有理由相信”,而越權(quán)代表用的卻是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的措辭。相較之下,我們認(rèn)為無權(quán)代理是善意相對(duì)人承擔(dān)證明責(zé)任的實(shí)質(zhì)審查主義,而越權(quán)代表是公司承擔(dān)證明責(zé)任的相對(duì)人形式審查主義。顯然,立法似乎突出了無權(quán)代理的民事屬性和無權(quán)代表商事屬性。當(dāng)然,這只是基于體系的法理解釋,法律并無明文規(guī)定。

對(duì)于第二個(gè)問題,一個(gè)非常重要的解決途徑就是能否類推適用無權(quán)代理行為的相關(guān)規(guī)定。因?yàn)樵诿穹ㄖ?相對(duì)于法人主體而言,法人的代表及其成員對(duì)外并不構(gòu)成獨(dú)立的民事主體,因此代表行為不適用代理制度調(diào)整。[14]但在民商法中,不同制度間的類推適用是被允許的。既然代表和代理遵循著兩個(gè)不同的法律設(shè)計(jì)思路,就存在類推適用的空間。其次,代表行為和代理行為僅僅在法技術(shù)上存在重大差異,在實(shí)際法律實(shí)益上兩者其實(shí)極為相似,完全具備類推適用的余地。而且事實(shí)上在立法實(shí)踐中,并沒有嚴(yán)格區(qū)分代理和代表的傳統(tǒng)。對(duì)代理和代表區(qū)分的承認(rèn)實(shí)際上是新近的法學(xué)理論成果,從合同法開始才第一次在法條中出現(xiàn)了“代表行為”一詞,而公司在這之前已經(jīng)存在數(shù)十年了。最后,我國現(xiàn)行法律制度中對(duì)無權(quán)代理的規(guī)定相對(duì)而言非常完善,類推適用的前景和資源是值得肯定的。比如,合同法第48條規(guī)定:行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同,未經(jīng)被代理人追認(rèn),對(duì)被代理人不發(fā)生效力,由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前,善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。另外還有民法通則第66條和第67條。這些條文組合在一起,實(shí)際上給出的法律處理方案是比較合理、全面和細(xì)致的。

(二)中國相關(guān)法律制度存在的不足

1.缺乏有專門性的法律規(guī)定,只能類推適用。通過上文的分析,我國目前的法律對(duì)于董事的越權(quán)行為缺乏有針對(duì)性的專門規(guī)定。首先,合同法上雖然規(guī)定了表見代表,但其法律構(gòu)成不夠明確,適用起來存在困難。比如公司董事長甲違反權(quán)限為他人出具擔(dān)保函,銀行乙可否援引該條款而主張擔(dān)保函有效呢?其次,如果不構(gòu)成表見代表,那案件能否類推適用無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定呢?比如,公司可否有追認(rèn)該行為有效的權(quán)利?因?yàn)楹苊黠@,甲某的信用遠(yuǎn)低于公司的信用。公司不追認(rèn),是否可由越權(quán)人甲自行負(fù)責(zé)?這些問題都應(yīng)該以法律的方式明確下來,才能做到司法統(tǒng)一,公平公正。

2.若干法律制度之間缺乏聯(lián)系和協(xié)調(diào)。若根據(jù)公司法33條而解釋章程有對(duì)外效力,其立法傾向是保護(hù)公司而加重第三人負(fù)擔(dān)。而合同法的表見代表的規(guī)定以及類推無權(quán)代理的若干條款,其立法傾向是保護(hù)第三人的交易安全。這兩者之間在價(jià)值取舍上會(huì)存在一定的張力,如何很好的界定和協(xié)調(diào)成為關(guān)鍵的工作。特別是在善意成立與否的問題上,法律關(guān)系的當(dāng)事人同為公司和第三人,這種張力更多的表現(xiàn)為一種對(duì)立。因?yàn)?顯而易見,表見代表和無權(quán)代理的法律目的都是使交易能夠生效,只不過相對(duì)人要么是公司要么是行為人。很多時(shí)候行為人的履行能力和信用與公司實(shí)際上是天壤之別的,因此盡管法律提供了承受人來加以替代,但是對(duì)第三人最圓滿的保護(hù)其實(shí)是使公司成為交易的相對(duì)人。這就使問題的核心被放在了善意的構(gòu)成,或者章程的效力上。兩者實(shí)質(zhì)上是一種反比關(guān)系,章程效力越強(qiáng)善意構(gòu)成越難,章程效力越弱善意構(gòu)成越容易。所以盡管跨越不同的法律部門,但它們其實(shí)是最為密切相關(guān)的,必須互相聯(lián)系,合理協(xié)調(diào),才能發(fā)揮法律的正常功能。公司法應(yīng)該明確規(guī)定章程的一般效力,相對(duì)人符合效力要求即為善意,應(yīng)予保護(hù);相反,如果違反效力要求,構(gòu)成惡意,保護(hù)最起碼應(yīng)類推無權(quán)代理而減等。

3.法律規(guī)定不夠全面細(xì)致,法律漏洞多。與英國和美國的類似制度相比較,我們明顯的看到他們的規(guī)定是相當(dāng)全面和細(xì)致的,能夠系統(tǒng)地指導(dǎo)和約束司法實(shí)踐活動(dòng)。這里可以大體概括以下幾個(gè)方面:第一,明確公司章程的效力,特別是公司代表權(quán)限的公示效力。第二,深入精確地對(duì)保護(hù)交易安全的法律構(gòu)成加以規(guī)定。主要表現(xiàn)在明確善意的標(biāo)準(zhǔn)、多樣化的善意法律類型以及善意排除的例外性規(guī)定。當(dāng)然也有不是從第三人善意的角度,而是從純粹商業(yè)誠信秩序的視角進(jìn)行法律補(bǔ)救的制度設(shè)計(jì),比如禁反言的運(yùn)用。第三,廣泛照顧到相關(guān)的其他法律規(guī)定,明確彼此的體系化關(guān)系,做到雜而不亂。

4.法律精神相對(duì)保守,不具有國際性。從發(fā)展的眼光,我們看到英美的公司法都經(jīng)歷了從保護(hù)公司的利益和管理,向交易安全優(yōu)先、公司自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的歷史變遷過程。相比之下,我國的公司立法對(duì)此態(tài)度不夠明確,對(duì)公司利益和自由的維護(hù)比較偏重?？梢?我國的立法精神還不夠開放。從法理上來講,公司的管理本就是份內(nèi)之事,第三人更是鞭長莫及,令其自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并不必然不當(dāng)。再者,公司的生命決定于市場,交易安全不保,公司失去良性活躍的舞臺(tái),空有公司內(nèi)部的有效自控和安全保障,最終結(jié)果反倒不利,好比皮之不存毛將焉附。因此,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從觀念上重外部市場,不過分注重公司內(nèi)部管理風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避,和國際通行的立法趨勢相一致。

(三)我國公司越權(quán)代表制度的完善

綜上所述,我國目前董事等負(fù)責(zé)人的越權(quán)制度明顯比較落后,應(yīng)當(dāng)在廣泛借鑒他國立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)際需要,進(jìn)行制度建設(shè)和完善。通過上文對(duì)英美兩國公司法負(fù)責(zé)人越權(quán)制度的介紹,以及我國目前相關(guān)法律制度的分析,我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以消極的章程效力,和公司方面的積極外觀構(gòu)成要件為核心構(gòu)筑我國的越權(quán)規(guī)則?；镜慕ㄗh如下:

1.章程作為公司意定授權(quán)的首要形式,應(yīng)該適當(dāng)限制公司章程中的權(quán)限條款的對(duì)外效力,明確章程只對(duì)惡意第三人有對(duì)抗力的規(guī)則。單純舉證章程內(nèi)容不必然構(gòu)成對(duì)第三人善意的否定,或者說章程的權(quán)限條款不必然證明第三人的惡意。除了代表權(quán)違犯公司法強(qiáng)制性規(guī)定而行使的以外,不得推定交易第三人惡意,只能直接對(duì)惡意舉證證明。合同法規(guī)定的知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方超越代表權(quán),實(shí)際上以第三人某種審查義務(wù)為前提的。這其中就包括對(duì)公司章程的調(diào)查,法律應(yīng)當(dāng)將此審驗(yàn)義務(wù)設(shè)定為形式審查而非實(shí)質(zhì)審查。也就是說,只要交易不直接違反章程條文表述可能的文義范圍即可,對(duì)相關(guān)事實(shí)第三人無調(diào)查核實(shí)的義務(wù)。

2.類型化第三人善意構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn),確立除章程以外代表權(quán)的法定授予制度。比如,該事項(xiàng)屬于該職位通常的職權(quán)范圍時(shí),第三人可以合理確信有相應(yīng)權(quán)限;公司或者行為人具體的某種表述或者沉默,造成了第三人的合理信賴;在連續(xù)性的交易中,前一交易的善意或者追認(rèn),后一交易中當(dāng)然沿用,等等。表見代表的構(gòu)成和善意第三人的成立其實(shí)是一個(gè)硬幣的兩面,應(yīng)該協(xié)調(diào)兩者統(tǒng)一規(guī)定。

3.審慎對(duì)待知情第三人的法律地位。通過前文所述的英美公司法規(guī)定,我們發(fā)現(xiàn)即使第三人知曉代表權(quán)的瑕疵,法律制度也并非完全持否定的態(tài)度。比如英國公司法指出第三人即使知道違反章程也并非構(gòu)成惡意,從而使法律的保護(hù)成為可能。更為典型的是美國的公司法的追認(rèn)制度,即使第三人是惡意,交易也可能合法有效。結(jié)合我國目前的實(shí)際情況,嚴(yán)格區(qū)分第三人的善意與惡意是非常必要的,但對(duì)知情第三人的法律態(tài)度應(yīng)該有所緩和。否定知情第三人構(gòu)成惡意可能過于極端,而且從理論上似乎偷換了善意惡意的劃分標(biāo)準(zhǔn),給司法自由裁量造成太大的空間,因此不可取。筆者認(rèn)為比較合適的做法是,不應(yīng)該直接認(rèn)定知情第三人的交易無效,而應(yīng)該界定為效力待定。公司事后可以追認(rèn)的方式,令其生效。如事先公司知道此交易而不明確反對(duì),即使第三人惡意,亦可發(fā)生生效的法律后果。

4.在表見代表無法成立的情況下,可以直接規(guī)定無權(quán)代表可以類推適用無權(quán)代理的法律規(guī)定,妥善處理案件的后續(xù)事務(wù)。一方面,避免了兩個(gè)制度的重復(fù)性規(guī)定,節(jié)省了立法資源;另一方面,公司代表制度作為特別商法可以集中到本身的特有內(nèi)容上加以規(guī)定,可以揚(yáng)長避短。

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(責(zé)任編輯 馬曉黎)

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張鯤,張雯,濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院講師(郵政編碼250000)

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