陳 振

(中國社會科學院監(jiān)察局，北京 100732)

簡論“構成犯罪的，依法追究刑事責任”

陳 振

(中國社會科學院監(jiān)察局，北京 100732)

在大量法律文本中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”與我國的立法體制和刑法制定、修改方式有關。在法律中頻繁使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，會造成全國人大立法權受損，刑法保障作用的缺失和刑法本身的頻繁修改，不利于整個法律體系的穩(wěn)定和協(xié)調一致。因此，應謹慎使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，打破以刑法修正案作為刑法唯一修改方式的做法，建立對“構成犯罪的，依法追究刑事責任”規(guī)定的分級審查機制，修改法律時注意刑事責任條款與刑法的協(xié)調互動，建立集中規(guī)定刑事責任聲明條款。

“構成犯罪的，依法追究刑事責任”;立法權;刑法

在學習法律的過程中，我們經(jīng)常能看到“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這句話，而且在有的法律中還多次出現(xiàn)。那么，在法律中如此大規(guī)模地使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”是否妥當，又能否起到應有的效果?如果不能，該如何正確使用。以下筆者進行簡要探討，以期立法者謹慎使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之規(guī)定，注意刑法和其他法律規(guī)定的良性互動，以促進中國特色社會主義法律體系的科學和諧統(tǒng)一。

一、“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的功能定位

在大量法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”與我國的立法體制和刑法制定、修改方式有關。我國《立法法》第8條、第9條明確規(guī)定犯罪和刑罰只能制定法律，這決定了我國法律體系層級中法律以下的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等均無權規(guī)定犯罪和刑罰，在這些法律文本中也就不能對具有嚴重社會危害性的行為直接規(guī)定刑事責任，只能借助于層級更高的法律來規(guī)定。這樣，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”就具有指引功能，即對具有嚴重社會危害性的行為的處罰并不能直接在行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章中找到適用依據(jù)，只能從層級更高的法律中找到相應的適用條款。從這一意義而言，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”中的“法”只能是法律，包括基本法律和非基本法律，但不能是憲法。因為憲法是國家的根本大法，只規(guī)定一個國家的根本制度和根本任務、公民基本權利等最基本的問題，不可能規(guī)定具體的犯罪和刑罰。既然只要是法律就可以直接規(guī)定犯罪和刑罰，那么為什么全國人大及其常委會制定的大量法律沒有具體罪刑規(guī)定，也只是在法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”呢?這與我國刑法制定、修改方式有關。1979年我國制定了新中國第一部刑法典，1997年對刑法典進行了修訂，其中一個重要考慮就是要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。所以將大量單行刑法，民事、經(jīng)濟、行政法律中的“依照”、“比照”刑法追究刑事責任規(guī)定改為刑法的具體條款［1］。1997年刑法頒布后，出于統(tǒng)一學習、適用刑法的需要，除通過一個單行刑法外，全國人大常委會都是以刑法修正案的方式修改刑法①2009年8月27日，第十一屆全國人大常委會第十次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改部分法律的決定》，進行法律清理，對1997年刑法頒布前制定的25件法律中引用原刑法的條文進行了修改，將“依照刑法第×條的規(guī)定”、“比照刑法第×條的規(guī)定”修改為“依照刑法有關規(guī)定”，解決了相關法律與現(xiàn)行刑法的銜接問題。。

對此，有觀點認為，既然全國人大及其常委會都可直接在法律中規(guī)定犯罪和刑罰，那么其在相關法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，就可以看做是對刑法的修改，是規(guī)定了新罪名或修改了刑法原有罪名的罪狀。此種觀點不妥，如果是新增罪名，在罪刑法定原則之下由于法律中沒有規(guī)定法定刑，則會導致司法機關無法適用，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”至多只是一句宣示性的話語，并無實際意義。如果是修改刑法原有罪名的罪狀，從理論和法律規(guī)定來說，全國人大修改刑法是行使最高國家權力機關立法權的體現(xiàn)，全國人大常委會在全國人大閉會期間，只要不同刑法的基本原則相抵觸，也有權對刑法進行部分補充和修改。從立法實踐來看，全國人大在1997年修改刑法以后，并沒有對刑法再行修改。全國人大常委會在1997年刑法典頒布之后制定了一個單行刑法和八個刑法修正案，但并沒有在非刑事法律中直接規(guī)定罪刑條款。

這里值得探討的是，刑法就某種行為構成犯罪作出具體規(guī)定，全國人大及其常委會制定或修改的法律也規(guī)定此種行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”且對行為的描述與刑法規(guī)定有所不同，是否可以認為全國人大及其常委會對此種犯罪的罪狀進行了修改?當然，這里的“有所不同”包含形式上的不同和實質上的不同。形式上的不同又分為兩種:一是雖然表述上有所不同，但運用刑法解釋學原理在不違背罪刑法定原則的前提下可以作出合理說明，表明刑法對某種犯罪罪狀的描述與法律中對此種行為的描述是一致的，則不能認為全國人大及其常委會對刑法規(guī)定的犯罪進行了修改，只是對刑法規(guī)定罪狀的具體化，可以作為司法機關適用此罪名的參考資料。例如，《刑法修正案(八)》第22條規(guī)定，在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！兜缆方煌ò踩ā返?1條第二款和第四款分別規(guī)定醉酒駕駛機動車的和醉酒駕駛營運機動車的，要依法追究刑事責任。從刑法解釋來看，危險駕駛罪中的“機動車”既包括運營機動車也包括非運營機動車，因而完全涵蓋了《道路交通安全法》第91條第二款和第四款的規(guī)制范圍，并不因其只說機動車就只對應《道路交通安全法》第91條第二款而不包括第四款。二是法律中對某種行為的描述雖然超出了刑法規(guī)定的相應犯罪的范圍，但其超出部分可以適用刑法其他罪名解決，則不能認為對此種犯罪的罪狀進行了修改。例如，《刑法》第376條第一款規(guī)定了戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪，《兵役法》第66條則規(guī)定，預備役人員戰(zhàn)時拒絕、逃避參加軍事訓練、執(zhí)行軍事勤務和征召，構成犯罪的，依法追究刑事責任。那么，預備役人員戰(zhàn)時拒絕、逃避執(zhí)行軍事勤務是否構成犯罪呢?從解釋上說，執(zhí)行軍事勤務不能包含在征召、參加軍事訓練的范圍內，已經(jīng)超出了戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪的規(guī)制范圍，但戰(zhàn)時執(zhí)行軍事勤務是預備役人員依法服兵役的應盡義務，其拒絕、逃避執(zhí)行軍事勤務就是一種逃避服役的行為，對此可依照《刑法》第376條第二款以戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪追究刑事責任。

實質上的不同是指表述上有所不同，盡管運用刑法解釋學原理仍不能在罪刑法定原則框架下將法律對此種行為的描述囊括進刑法對此罪罪狀規(guī)定的范圍之內且無法適用刑法其他罪名。例如，《刑法》第309條規(guī)定了擾亂法庭秩序罪，即聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！缎淌略V訟法》第194條第二款規(guī)定，對聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴重擾亂法庭秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！睹袷略V訟法》第101條第三款規(guī)定，人民法院對哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任。第102條還規(guī)定，訴訟參與人或者其他人對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任，并規(guī)定單位構成犯罪的也要依法追究刑事責任?！缎姓V訟法》第49條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務或者擾亂人民法院工作秩序，對人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任。從以上規(guī)定可以看出，擾亂法庭秩序罪的行為方式是聚眾哄鬧、沖擊法庭或者毆打司法工作人員，行為對象則只包括司法工作人員，按照《刑法》第94條的規(guī)定，司法工作人員是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。三大訴訟法在維護法庭秩序上從行為方式和行為對象方面大大超出了《刑法》的保護范圍，對采用侮辱、誹謗、威脅等手段和針對訴訟參與人的擾亂法庭秩序行為都要求依法追究刑事責任。這反映出《刑法》的實際保護效果和三大訴訟法的規(guī)定要求存在一定差距，也說明《刑法》規(guī)定的擾亂法庭秩序罪與三大訴訟法規(guī)定的擾亂法庭秩序行為存在實質上的不同，所以有學者建議應從立法上完善擾亂法庭秩序罪，包括擴展行為方式，增加行為對象等［2］。當前，我國正在進行三大訴訟法的修改工作，應妥善處理好三大訴訟法中的刑事責任規(guī)定與刑法分則具體犯罪規(guī)定的關系，以便為三大訴訟程序的正確有效執(zhí)行提供有力保障。

綜上，在法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”有其存在的必要性，但“構成犯罪的，依法追究刑事責任”只是起到宣示和指引作用，并不是一種刑法修改方式。

二、“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的缺陷與不足

1．在基本法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，會造成全國人大立法權受損。在全國人大制定或修改的法律中，涉及刑事責任時，也采用了籠統(tǒng)規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的方式①如《物權法》第38條第二款;《合同法》第127條等。。本來全國人大有權直接在法律中規(guī)定罪刑條款，但為了維護刑法統(tǒng)一規(guī)定刑事責任的形式，便暫時擱置此部分立法權，在法律中僅籠統(tǒng)規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，等待修改刑法時再行具體規(guī)定②在此筆者所指的是刑法尚未規(guī)定的犯罪，如刑法對相關犯罪已有規(guī)定，全國人大在基本法律中籠統(tǒng)規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，并無不可。。但現(xiàn)實情況是，自1997年刑法頒布后，全國人大常委會通過頻繁修改刑法，使得全國人大修改刑法已無必要。這樣就使得本應由全國人大在制定或修改基本法律時行使的刑事立法權被全國人大常委會以刑法修正案的方式代為行使。雖然《憲法》和《立法法》都賦予全國人大常委會在全國人大閉會期間，在不同刑法基本原則相抵觸的前提下對刑法進行部分補充和修改的權力，但這主要是針對全國人大由于會期限制不便行使立法權時而言的。在制定或修改基本法律時，全國人大完全有條件可以一并規(guī)定新的犯罪和刑罰，而不必為了追求刑法規(guī)定形式上的統(tǒng)一，人為地放棄自己享有的部分刑事立法權。2011年，全國人大常委會相繼公布了《刑事訴訟法修正案(草案)》和《民事訴訟法修正案(草案)》向社會公開征集意見，在兩部基本法律修正草案中就規(guī)定有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”條款①參見《民事訴訟法修正案(草案)》第21條;《刑事訴訟法修正案(草案)》第18條、27條。2012年3月14日，第十一屆全國人大第五次會議通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，在其第18條、22條規(guī)定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”條款。。如果涉及新增罪名，就不宜等待日后由全國人大常委會以刑法修正案方式解決，可以直接規(guī)定在兩部基本法律修正案之中，以保障全國人大應有的刑事立法權得到行使，即便是全國人大不便行使刑法修改權而交由全國人大常委會行使，針對實踐中全國人大常委會頻繁、大規(guī)模修改刑法的舉動，也因限制條款的不明確性引起了法學界的擔憂②于志剛:《刑法修正何時休》，載《法學》2011年第4期，第9－13頁。韓大元:《“全國人大修改選舉法”與基本法律的修改權》，載《法學雜志》2010年第7期，第19－20頁。。

2．在法律中頻繁規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，會造成刑法保障作用的弱化。在法律中頻繁規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，在刑法分則規(guī)定有相應罪名的情況下，則有利于彰顯刑法對其他部門法的保障作用，促進法律的有效實施。但如果刑法分則并無相應罪名規(guī)定，也不能通過解釋適用刑法其他罪名予以追究的情況下，大量使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”會造成刑事懲罰手段缺位，某些具有嚴重社會危害性的行為得不到應有的懲罰，從而使刑法的后盾保障作用流于形式。此時，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”只是一句宣示性的話語，顯示了國家對此種行為的強烈否定譴責作用。正如有學者指出的那樣，那些包含“構成犯罪的，依法追究刑事責任”語句的條款，不過是一些“稻草人條款”，看起來挺嚇人，實際上不具有適用上的意義［3］。另一方面，由于缺乏刑法的保障作用會使法律的權威性和執(zhí)行力大打折扣，影響法律本身的有效實施。如衛(wèi)生部2001年制定的《人類輔助生殖技術管理辦法》第22條明確禁止開展人類輔助生殖技術的醫(yī)療機構實施代孕技術，構成犯罪的，要依法追究刑事責任。但由于刑法并無相應罪名規(guī)定，當現(xiàn)實生活中出現(xiàn)通過代孕技術生下多胞胎時，也無法追究醫(yī)療機構的刑事責任。

3．在法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，會在客觀上加速刑法本身的頻繁修改，不利于刑法典自身的穩(wěn)定。在法律中大量使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，在刑法并無相應罪名規(guī)定的情況下，為保障法律中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”條款落到實處，勢必要增設新的罪名。在近來對刑法采用單一修改方式之下，就需要盡快啟動刑法修改程序，以刑法修正案的方式規(guī)定新的罪名。在法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，刑法也規(guī)定了相應罪名的情況下，法律對某種行為描述的修改，往往也會導致刑法對此種犯罪的罪狀進行修改。在法律對某種行為多次修改的情況下，刑法也不得不對此種犯罪跟著進行修改，這就會導致刑法自身的頻繁修改。這個表現(xiàn)明顯的是某些經(jīng)濟類法律，全國人大常委會對之進行修改后，與之相對應的經(jīng)濟犯罪不得不緊跟著修改。如《刑法》第182條先后經(jīng)過《刑法修正案》和《刑法修正案(六)》的兩次修改，就是因為《期貨交易管理暫行條例》的制定和《證券法》的修訂。

4．在法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，會造成刑法與其他法律對同一行為的不同評價，不利于整個法律體系的協(xié)調一致。在法律中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”應統(tǒng)籌考慮刑法是否存在相應規(guī)定，如果刑法沒有相應規(guī)定，則要慎重考慮是否應將此種行為納入犯罪視野。某種行為雖屬違法行為，但未達到動用刑罰手段予以規(guī)制的時候，則不應貿然在其他法律中規(guī)定此種行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，否則會因刑法并未規(guī)定相應犯罪造成不同法律對同一行為違法性的不同評價，不利于發(fā)揮法律的指引、評價功能。例如《人口與計劃生育法》第36條規(guī)定，利用超聲技術和其他技術手段為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的行為，構成犯罪的，要依法追究刑事責任。1997年刑法并未規(guī)定相應罪名，2005年首次提交全國人大常委會審議的《刑法修正案(六)》草案曾規(guī)定，“違反國家規(guī)定，為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，但在審議過程中，對非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定是否作為犯罪追究刑事責任，分歧仍然很大，最終表決通過的《刑法修正案(六)》并沒有規(guī)定非法鑒定胎兒性別罪。由此可見，在準備將非法鑒定胎兒性別行為規(guī)定在刑法之中時，立法者清醒認識到其并沒有嚴重到動用刑罰手段予以懲處的程度，還值得進一步研究。而2001年制定的《人口與計劃生育法》卻認為此種行為構成犯罪的，要依法追究刑事責任。同為全國人大常委會制定的法律，卻對同一行為在刑事違法性上做出了不同評價，這不利于整個法律體系的協(xié)調統(tǒng)一。

三、謹慎使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”

1．打破以刑法修正案作為刑法唯一修改方式的做法。采用刑法修正案方式修改刑法有其自身優(yōu)點，但也存在諸多弊端，具體到本文而言，將刑事犯罪以刑法修正案方式統(tǒng)一規(guī)定到刑法之中，會在客觀上造成大量的法律不得不在法律責任部分規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”③立法者在同一部法律中除在具體行為責任中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”外，還專門另立一條兜底規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，如《職業(yè)病防治法》第79條、81條和86條。?！缎谭ā返?01條規(guī)定:“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！边@就說明刑法典本身并沒有排除刑法以外的法律可以直接規(guī)定犯罪和刑罰，所以應打破以刑法修正案作為刑法唯一修改方式的做法，在部分法律特別是隨著立法者在同一部法律中除在具體行為責任中規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”外，還專門另立一條兜底規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，如《職業(yè)病防治法》第79條、81條和86條。

社會發(fā)展變動性較快的經(jīng)濟類法律中直接規(guī)定刑事責任，這樣可以大大減少“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的使用量，避免“構成犯罪的，依法追究刑事責任”成為“空頭支票”，使刑罰手段對非刑事法律的保障作用得到及時體現(xiàn)，也有利于刑法典自身的穩(wěn)定。

2．建立對“構成犯罪的，依法追究刑事責任”規(guī)定的分級審查機制。由于犯罪和刑罰只能由法律規(guī)定，在起草制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章的過程中，涉及規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的，應建立分級審查機制。各級立法起草機構應對“構成犯罪的，依法追究刑事責任”規(guī)定的合理性與可行性進行充分調查研究，首先應看刑法是否存在相應規(guī)定。如果此種行為在刑法中沒有相應規(guī)定，則應主動與全國人大常委會法工委和全國人大相關專門委員會溝通，充分聽取其意見，確實屬于要動用刑法手段的，則應在法律法規(guī)制定通過后由有權主體向全國人大常委會盡快提出法律案，落實刑事責任規(guī)定。全國人大常委會在起草制定法律時，涉及規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的，也應統(tǒng)籌考慮，適宜直接規(guī)定刑事責任的，可以直接規(guī)定，不適宜直接規(guī)定的，則要與刑法修改計劃協(xié)調銜接好，確保相關刑事責任條款能及時得到落實。

3．修改法律時注意刑事責任條款與刑法的協(xié)調互動。在中國特色社會法律體系已經(jīng)形成的大背景下，修改完善法律就擺在更加突出的位置。在對大量法律進行修改的過程中，必然涉及“構成犯罪的，依法追究刑事責任”條款規(guī)制行為的修改，這就需要在修改法律的過程中必須統(tǒng)籌考慮法律中所涉及刑事責任的修改問題，不能簡單認為刑事責任是由刑法加以解決而不注意法律中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”條款指示內容與刑法相應罪名規(guī)定的協(xié)調互動。所以，在修改法律時不能僅僅從被修改法律本身出發(fā)對涉及刑事責任條款作出各種規(guī)定，而要考慮刑法規(guī)定此種行為的必要性和可能性，與刑法修改計劃協(xié)調銜接好，否則可能會出現(xiàn)刑法打擊的滯后和法律之間評價的不一致。

4．建立集中規(guī)定刑事責任聲明條款。在一部非刑事法律中多次規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，雖然有助于指明具體適用法條，便于在刑法中尋找相應罪名，但還是存在不周延性，難免會掛一漏萬，而且嚴重浪費立法資源，降低法律用語的嚴肅性。從節(jié)省立法成本的角度出發(fā)，只需在非刑事法律的法律責任部分最后一條加以聲明，統(tǒng)一規(guī)定違反本法規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任即可。這樣可以保留一定的靈活性，以適應刑事法網(wǎng)嚴密化的趨勢，保持非刑事法律自身的相對穩(wěn)定。近年來全國人大常委會新制定的法律都采取了這種形式。

［1］王漢斌．關于《中華人民共和國刑法(修訂草案)》的說明［J］．人大工作通訊，1997，(21)．

［2］利子平．擾亂法庭秩序罪的立法缺陷及其完善［J］．法學雜志，2008，(6)．

［3］陳甦．析“構成犯罪的，依法追究刑事責任”［N］．人民法院報，2005－08－10．

Brief Analysis of“If a Crime Has Been Constituted，Criminal Liability Shall Be Investigated According to Law”

CHEN Zhen

Relating to China's legislative system as well as the way to enact and modify Criminal Law，the terminology“If a crime has been constituted，criminal liability shall be investigated according to law”is stipulated in substantial legal texts．Extensive use of the terminology in laws will impair the NPC's legislative power and Criminal Law's protection function，result in frequent modification of the Criminal Law itself，and affect the stability and coherence of the whole legal system．Therefore it should be used with caution．Meanwhile，it is necessary to break the rule that Criminal Law Amendment is the only way to modify the criminal law，and to establish classification review mechanism on“If a crime has been constituted，criminal liability shall be investigated according to law”as well as to centralize the power to stipulate criminal liability declaration．

“If a crime has been constituted，criminal liability shall be investigated according to law”;Legislative Power;Criminal Law

DF611

A

1008－7966(2012)04－0039－04

2012－03－12

陳振(1985－)，男(土家族)，湖南石門人，職員，刑法學碩士。

［責任編輯:李洪杰］