黃麗萍，王謙

（武漢理工大學文法學院，湖北武漢430070）

雇傭過程中隱私權與知情權的沖突
——博弈論視角下的邊界研究

黃麗萍，王謙

（武漢理工大學文法學院，湖北武漢430070）

雇員隱私權與雇主知情權的沖突，體現(xiàn)的是兩個平等主體的合法權益的沖突，雙方的合法權利都應受到法律的保護。運用博弈論的方法來進行研究，找到各自在單一情況下博弈的合法邊界，并通過邊界的確立，讓二者達到一個相對的均衡狀態(tài)。遵循協(xié)商原則、利益均衡原則以及增加勞動合同的附加條款，以尋求共贏的解決方案。

知情權；隱私權；博弈

2011年，中國的勞動力市場迎來了創(chuàng)紀錄的630萬應屆畢業(yè)生。一時間，各大招聘市場人滿為患，各類大學生使盡渾身解數(shù)只為就業(yè)?？墒菗?jù)統(tǒng)計在整個就業(yè)市場中約有54.05%的求職者感覺受到了就業(yè)歧視，用人單位因為崗位需要，要求求職者提供自己部分個人隱私。而另一方面，大量虛假的個人簡歷又使招聘者應有的知情權無法保證。這一矛盾沖擊著這個社會敏感的神經(jīng)，卷起了知情權與隱私權博弈的巨大旋風。

一、隱私權與知情權的含義

隱私權出現(xiàn)是因為公民的獨立自由、人格尊嚴日益受到重視。隱私權理論最早源于美國法學家沃倫和布蘭代斯1890年在《哈佛法學評論》發(fā)表的《隱私權》一文。其認為隱私權就是自然人享有的對與公共利益無關的不為他人知悉的個人信息、私人活動和私有領域進行支配并排除他人侵擾干涉的一種獨立人格權。其中隱私權的主體只能是自然人，法人等社會組織體不具有隱私權，隱私的內容具有真實性和秘密性。[1]我國憲法著重規(guī)定了公民的人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯和通信自由與通信秘密等受法律保護，《民法通則》、《刑法》、《未成年人保護法》、《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》等法律以及最高人民法院的司法解釋中，均體現(xiàn)了對于我國公民隱私權的保護。但是目前對隱私的保護，我國憲法和其他法規(guī)采取間接、分散的立法方式，并沒有形成系統(tǒng)保護體系。

知情權則是公民知悉、請求獲取對其有利益關系的信息的自由。知情權既包括國家管理公共事業(yè)等官方情報或信息，也包括個人信息資料等非官方情報或信息。知情權作為一種權利主張的法學概念，是1945年1月由一位美國記者肯特·庫珀在一次演講中首次提出的。知情權即是“公民行使言論、集會、游行、示威、結社、出版等表達自由和選舉權、監(jiān)督權等基本權利的基礎，也是由這些基本權利衍生的，不可剝奪”。知情權表達了現(xiàn)代社會成員對信息資源的一種普遍的利益要求和權利意識，作為憲法基本權利在世界范圍已獲得基本的認同和保障。但是在我國，公民知情權作為憲法權利并未明確規(guī)定。只是在其他相關的部門法律中對于社會知情權作了規(guī)范，社會知情權是一種較為狹義的知情權，其含義是指公民或者法人依法享有的知悉其所感興趣的社會現(xiàn)象和問題，了解社會發(fā)展變化的權利。如公眾或者法人對社會新聞、股市行情、商品質量以及涉及自身利益的知情權。本文這里所指的知情權即是指的這種狹義的知情權。

知情權與隱私權都在各自的范圍內互相角力，不時地突破對方的合法范圍，引發(fā)法律上的問題。本文則是在特定的招聘過程中，對二者的沖突，通過博弈論的方法進行分析，試圖找到二者各自的合理邊界，以達到一種動態(tài)的均衡。

二、二者在招聘中的沖突

知情權與隱私權的沖突影響著經(jīng)濟社會的發(fā)展。眾所周知，現(xiàn)代經(jīng)濟社會構成的基本單位不再像以前的小農經(jīng)濟社會的個人個體，而轉化為更加專業(yè)的公司。社會通過公司這一載體，讓專業(yè)化人士進行合作化、集中化的生產，從而產生史無前例的更大生產力。因此，在勞動生產活動中，個體大多都是依附于公司進行的。在這個雙向的過程中，雇員從自身利益出發(fā)，要對雇主進行考量。同樣，雇主也會為了更大的自身利益而對雇員進行挑選。尤其是在這個社會競爭日益激烈的時代，公司都希望雇傭品學兼優(yōu)的雇員，同時公司也都是參照雇員的學歷、以前的工作經(jīng)驗和成果以及健康狀況來給予雇員工資和工作職位。從這一點看，作為雇方的公司是急迫想要得到關于雇員的所有真實的信息，這即是公司一方的知情權。

而作為雇員，亦或是求職者，在其成長的過程中，總會有一些不愿為外人知道的信息，希望作為隱私而得到保護。而且，在求職或者希望得到晉升機會的時候，每個人從利己的角度出發(fā)，又會或多或少地美化自己的經(jīng)歷。但是這其中的水分，又不愿意被他人了解，更是希望作為自己的隱私而得到保護。同樣，每個人作為個體，總是存在著自己的缺陷，但是為了平等的取得工作的機會或者晉升的機會，這種不影響工作的缺陷也應作為個人的隱私得到合法的保護。此即為雇員一方的隱私權。

而依國外相關隱私權法的一般規(guī)則，一旦雇員將其個人活動與個人信息當做個人秘密處理而不愿被他人知道，則該項個人活動與個人信息對于雇主而言便成為隱私，任何人在未經(jīng)雇員同意的情形下對該個人活動與個人信息均無權擅自了解。然而，雇員的年齡、學歷、工作經(jīng)驗、特殊技能以及在工作場所的個人活動等常常涉及雇主正常管理范圍，雇主如果不對此加以了解，那么有效的管理便無從實現(xiàn)。此時雇主完全可以借助于知情權來了解雇員的隱私?？梢?，一方面，雇主憑借知情權有權對雇員意欲使之成為隱私的事物進行了解，而另一方面，雇員憑借其隱私權又有權阻止雇主對此進行了解。雇主知情權與雇員隱私權的沖突便由此產生。

三、博弈的建立

1.前提分析。

從上文分析中不難看出，雇員隱私權與雇主知情權的沖突，實際上體現(xiàn)的是兩個平等主體的合法權益的沖突，由于存在沖突的這兩種權益不存在優(yōu)劣之分，更由于雇員與雇主利益在一定程度上存在著相通之處——企業(yè)獲得最佳的人才從而達到最佳經(jīng)濟效益既是雇主追求的目標，也符合求職人員的獲得更好發(fā)展以及更多薪水的利益。因此，這一沖突的解決，不應是保護一方的權利而忽略另一方的權利，而應是在一定范圍內讓兩種權利作出妥協(xié)。

在博弈過程中，參與雙方是雇員與雇主。雙方的合法權利都應受到法律的保護，可是在二者沖突過程中又往往會出現(xiàn)因為保護一方權利而導致非法侵害另一方權利的狀態(tài)。例如雇主通過窺探雇員的私生活來探知雇員對于公司的忠誠度，或者是雇員通過自己的不實信息來獲得職位晉升。所以需要找到各自在單一情況下博弈的合法邊界，并通過邊界的確立，讓二者達到一個相對的均衡狀態(tài)。

2.博弈分類。

根據(jù)博弈論中參與人之間是否可以達成一個具有約束力的協(xié)議，我們可以將博弈分為合作博弈和非合作博弈。所謂的合作博弈，就是指參與者從自己的利益出發(fā)與其他參與者談判后達成協(xié)議或形成一種具有約束力的協(xié)議的博弈，其結果對參與者各方均有利；而非合作博弈是指參與者在行動選擇時無法達成具有約束性的協(xié)議，或者之前達成了具有約束性的協(xié)議，但是博弈的一方?jīng)]有遵守協(xié)議的內容時，也叫做非合作博弈。

在合作博弈的情況下，兩個人的個人利益都是最大化的，并且共同利益也是最大化的。因此，合作博弈其實是團體的理性，因為每個參與者都為了團體利益的最大化而放棄自身的利益，從而使得整體的利益最大化。而非合作博弈就是個人的理性，因為某一參與者為了個人利益的最大化，而放棄了團體的利益，但是往往非合作博弈的參與者也不會使得個人的利益最大化。[2]在現(xiàn)實生活中的博弈，很多參與者最初在一定的約束下都會選擇合作，但是往往是當某一參與者為了自身能夠獲得更多的利益時，而放棄合作，損害了其他參與者的利益，從而使得博弈成為了非合作的博弈。

在博弈中，根據(jù)各參與者行動的順序，可將博弈分為靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈。靜態(tài)博弈是指參與者同時采取行動，或者盡管參與者行動的采取有先后順序，但后行動的人不知道先采取行動的人采取的是什么行動；動態(tài)博弈是指參與者的行動有先后順序，并且后采取行動的人可以知道先采取行動的人所采取的行動。而根據(jù)擁有信息的程度來看，可以將博弈分為完全信息博弈和不完全信息博弈。信息是博弈論中重要的內容。完全信息博弈是指參與者對所有參與者的策略空間及策略組合下的支付有“完全的了解”，否則就是不完全信息博弈。[3]

3.博弈的建立與分析。

在勞資雙方知情權與隱私權的沖突中，本文僅僅就求職與雇傭這一單一話題進行博弈。在這里，我們首先做一些簡單的假設：

（一）這個博弈中包括兩個局中人，求職者和雇傭方。雇傭方有兩種策略選擇:雇傭或者不雇傭。求職者有兩種策略選擇：誠信提供自己的簡歷，或者不守信修改簡歷以及提交假的簡歷。

（二）在求職中，勞資雙方都是完全理性經(jīng)濟人，根據(jù)各自能取得的多少來決定自己的策略。每次決策過程都是獨立的不受先前決策的影響。

（三）存在有效監(jiān)督與救濟機制，即在一方利益受到另一方危害的情況下，危害行為會被監(jiān)督機構查處并遭受懲罰，即產生不良后果，同時能對于受害一方有有效的救濟方法。這種監(jiān)督、救濟機制在于法律或者其他第三方機構。

根據(jù)以上假設我們可以把這次博弈看成完全信息靜態(tài)。

在這個過程中，我們可以分為求職者的求職行為和招聘者的招聘行為。

4.求職者行為分析。

求職者行為博弈矩陣如下表:

求職者雇傭方誠信不誠信雇傭A1B1-A2B2-C不雇傭00 0-C

其中A1、A2、B1、B2、C都是正數(shù)。A1和A2分別代表雇傭方雇傭求職者誠信和不誠信時自己的支付的成本。B1、B2-C分別代表求職者求職雇傭方雇傭自己時求職者誠信和不誠信時求職者的應聘而獲得的利益。C代表求職者因不誠信而承擔的其他第三方成本。比如被監(jiān)督機構查處而受到的懲罰內心的不安、信譽的下降等。如果雇傭者無論如何都會選擇雇傭求職者，則求職者的決策取決于B1、B2-C兩者之間的大小關系，基于理性人假設求職者最終會選擇所支付成本低的策略。假定雇傭成本是固定的，設這些成本之和為C1，自己的求職獲得的預期利益為P。則B1=P1-C1，B2-C=P2-C1-C。于是在雇傭方確定會雇傭的情況下，求職者決策取決于P1與P2－C間的大小關系，而P則是根據(jù)雇傭方所需勞動力的剩余價值而定。所以當一個工作處于高端或者急迫需求的情況下，求職者不誠信行為時有發(fā)生。就好比簡歷造假一樣，作為要應聘整個公司高管的求職者，如果按照實際條件應聘的話，是無法獲得的。在巨大的利益P的驅動下，而且相對而言C的賦值又十分有限，許多應聘者就可能堂而皇之地高舉諸如美國西太平洋大學的博士學位來忽悠，從而獲得用人單位的青睞。相反，如果應聘相對較低的工作職位，求職者則不會冒太大的第三方成本風險，而是保證自己簡歷的真實度。

從以上的分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)。對于二者的博弈，最容易控制雙方成本的方法是由雇傭方對于自己給予求職者的待遇，即求職者得到職位所獲得的預期利益P進行有效控制。而且這個值也是雙方博弈的焦點，因為這個值的賦予是由雇主根據(jù)雇員現(xiàn)有資料確定的，其給予方是雇主。

5.雇主招聘的行為分析。

同樣地為了好界定邊界，我們把入職后雇員能給雇主帶來的實際預期收益設為M。求職人員隱私權以及雇主的知情權沖突都是基于各自利益需要來考量的。

雇主招聘行為中，起主導作用的就是求職者能給公司帶來的預期收益M。在求職過程中，雇主出于對自己利益最大化的考量，會加大對求職人員的要求，其中許多要求是超過求職人員自身意愿的，包括一些要求是要侵犯或窺探求職人員的個人隱私。例如，許多的銷售崗位就對求職者的身份背景進行考量。又如，發(fā)生在某地的肝病患者對于用人單位的就業(yè)歧視的訴訟，都是這方面的體現(xiàn)。簡而言之，雇主一方面希望在自己支付完一個固定的P值后，能得到最大的M值。

從以上的分析中，我們可以得知，整個的博弈的過程中，還是雙方各自利益P與M的矛盾運動。而這個過程中最能有效控制的數(shù)值也是P。

四、邊界確定方法

1.權利協(xié)商原則。

雖然，在招聘過程中，雙方的地位可能處于不均等的情況。但還是基于意思自治的基本原則，雙方在招聘過程中，各自對于自己的合法權利進行保護。如果發(fā)生沖突，則要進行協(xié)商調解。通過在較小范圍內公開隱私，以滿足雇主知情權的需要。例如，在某些特定領域內，對自己隱私的特別要求。因為這種要求，是為了獲得自己期望的利益P。如果只是在小范圍內透露，而且有保護措施，則通過協(xié)商是完全可以保證各自的合法權利的。

2.利益均衡原則。

在各自對于自己利益考量的同時，也要考量對方的利益。在P和M的對比中，在保證了自己能獲得的利益后，要充分考量對方利益。例如，求職者在求職中，為了獲得工作崗位，或者是在取得工作崗位后，為了更好地為公司服務的情況下?？梢愿鶕?jù)公司對于自己的期望值M，來出讓自己一部分隱私，比如自己的家庭情況、自己的完整身體狀況。同樣，對于雇主方面，在已經(jīng)確認了求職人員的工作能力后，對于其他諸如心理、先天性不足等方面的情況，就可以適度放寬，或者不予要求。雇主在對于自己支付的P值的確定上，一定要考慮求職者的人格尊嚴保護，而不能一味強調自己M最大化。實踐過程中，必要時可以在一定范圍內和程度上要求公開求職人的隱私，但是絕對不能侵害當事人的人格尊嚴。在定值的時候，最好是自己所期望的M略大于P即可。

3.在簽訂勞動合同的時候加上誠信附加條款原則。

這一方案是根據(jù)B1=P1-C1而言的。這個公式中，C1是一定的情況下，必須加大求職者在誠信條件下能獲得更多的P1利益，從而使得求職者能因自己誠信的行為獲得更多的利益。這一點，最好是在勞動合同簽訂時，通過加上對于新進員工的誠信獎勵條款來達成。根據(jù)麥卡錫在人力資源上的調查和統(tǒng)計，其實在求職過程中70%的求職者都對自己的簡歷進行了修飾，其中最為多數(shù)的修改就是對于自己工作經(jīng)驗的添加。而這一點也給急需用人的雇傭者帶來了很多不必要的麻煩，加大了雇傭方公司的用人成本。在很多專項工作領域，一份真實的工作經(jīng)歷可以減少雇傭單位大約一半的雇傭新員工成本。如果把這個成本直接作為獎勵來鼓勵求職者誠信求職，則是一個雙贏的措施。這一舉措表面上增加了雇傭個體求職者的用人成本，但是卻大大減少了雇傭方公司后期的用人成本（包括培訓費用、考核費用等）。在求職者一方，因為自己的誠信舉措而為自己帶來一份額外的獎勵，可以說是對于自己道德的最好表彰，從而促使更多的求職者在應聘過程中對于自己的簡歷保持最為真實的面貌。

五、結束語

博弈論在管理學與經(jīng)濟學中的運用已十分廣泛，但是在法學的研究中，尚處于一種萌芽狀態(tài)。法律自身就是一種各種權利矛盾運動下的衡平過程，其運動結果是達成一個處理各個利益體之間矛盾的行為規(guī)范，而博弈論也正是通過解決不同利益體之間利益的矛盾從而達到共贏的方法。博弈論運用于法律研究也是一種新的嘗試。在知情權與隱私權沖突的情況下，通過對各方博弈研究，并未找到一個達到納什均衡的狀態(tài)，只能通過對于相關變量的分析來得到權宜的解決方案，以達到共贏。

[1]楊立新.人格權法[M].北京:中國法制出版社，2006.

[2]謝識予.經(jīng)濟博弈論[M].上海：復旦大學出版社，2005.

[3]劉正釗.從經(jīng)典博弈論到量子博弈論[D].華中科技大學,2006.

D922.5

A

1003-8477（2012）06-0048-03

黃莉萍（1965—），女，武漢理工大學文法學院教授，碩士生導師。王謙（1985—），男，武漢理工大學文法學院碩士研究生。

責任編輯 張曉予