□ 王 坤 王 進(jìn)

搶注名人姓名商標(biāo)的法律規(guī)制模式研究

□ 王 坤 王 進(jìn)

以名人姓名申請商標(biāo)注冊的事例頻頻發(fā)生，而通過姓名權(quán)制度、反不正當(dāng)競爭制度、不當(dāng)?shù)美贫纫约吧虡?biāo)法上的禁止性條款對此行為進(jìn)行規(guī)制，均存在著一定的缺陷。將名人的姓名符號注冊為商標(biāo)，有可能促進(jìn)商品服務(wù)的銷售。名人的姓名符號由此具有一定的商業(yè)價(jià)值，成為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的對象。

名人 姓名符號 商標(biāo) 姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)

一

林書豪是美國華裔職業(yè)籃球運(yùn)動(dòng)員，在美國的聲望如日中天，甚至有可能取代姚明，成為亞裔球員在NBA新的標(biāo)桿和榜樣。中國江蘇無錫日升體育用品企業(yè)于2011年8月7日注冊“林書豪”商標(biāo)成功。這家公司不僅搶注了“林書豪”的中文名字，還有他的英文名字“Jeremy S.H.L”。公司注冊的商標(biāo)為第25大類、第28大類，即服裝和體育運(yùn)動(dòng)器械兩大類商標(biāo)。在此之前，也發(fā)生過多次以名人姓名搶注商標(biāo)的事例。比如，1997年，廣東潮陽一家制衣公司將文字“張學(xué)友”及其漢語拼音加上人物頭形組合，在“話筒、耳塞機(jī)、激光影碟機(jī)”等商品上申請注冊，但最后被商標(biāo)局裁定該商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。

對于上述用名人姓名搶注商標(biāo)的行為，目前法律上主要通過姓名權(quán)制度予以規(guī)制。姓名權(quán)是公民依法享有的決定、使用、變更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一種人格權(quán)利，包括命名權(quán)、使用權(quán)和改名權(quán)。侵犯他人姓名權(quán)的一種表現(xiàn)就是盜用他人姓名，擅自以他人的名義實(shí)施某種活動(dòng)，謀求不正當(dāng)?shù)睦?。以此而論，未?jīng)許可將名人姓名搶注商標(biāo)的行為侵犯了名人的姓名權(quán)。這種規(guī)制模式存在著以下幾種缺陷：首先，名人姓名權(quán)和普通人姓名權(quán)的平等保護(hù)問題。如果有人與名人同名，在侵犯名人姓名權(quán)的時(shí)候，是否同樣侵犯普通人的姓名權(quán)。如果答案是肯定的話，“林書豪”商標(biāo)是否侵犯了所有叫做林書豪的人的姓名權(quán)，這將滋生多少法律糾紛。如果答案是否定的話，為什么在姓名權(quán)問題上，普通人和名人之間會(huì)存在著歧視性待遇。其次，易于規(guī)避問題。以姓名權(quán)制度。如果搶注者與名人同名，不管是一開始就同名，還是后來改名。這種情況下，很難禁止他人注冊了。比如，2004年，我國運(yùn)動(dòng)員朱啟南在雅典奧運(yùn)會(huì)上獲得男子10米氣步槍決賽冠軍，并且打破了由美國選手簡森-帕克在2003年6月15日慕尼黑創(chuàng)造的702.5環(huán)的原世界紀(jì)錄，一舉成名。一位也叫朱啟南的溫州樂清人，在商標(biāo)代理公司的鼓動(dòng)下，馬上申請注冊“朱啟南”商標(biāo)，使用商品類型是襯衣、針織服裝、運(yùn)動(dòng)衫等服裝。其理由就是：我一生下來就使用“朱啟南”這個(gè)名字，為什么不能用自己的名字注冊？

除了姓名權(quán)制度以外，在民法上還可以通過反不正當(dāng)競爭制度、不當(dāng)?shù)美贫然蛏虡?biāo)法上的禁止注冊條款處理擅自以名人的姓名注冊商標(biāo)問題。其中，不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。因此，適用反不正當(dāng)競爭制度的前提是雙方都為經(jīng)營者，彼此之間有著一定的競爭關(guān)系。所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。非經(jīng)營者不是競爭行為主體，也不能成為不正當(dāng)競爭行為的主體。在判斷一個(gè)主體是否是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)以是否從事經(jīng)營活動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn)。上述三類主體應(yīng)該做廣義的理解，不僅合法的經(jīng)營者從事經(jīng)營活動(dòng)，而且非法的主體或者有資格但是越權(quán)的主體或者是禁止從事經(jīng)營的主體事實(shí)上從事了經(jīng)營活動(dòng)的均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“經(jīng)營者”。盡管如此，我們無論如何不能將任何一個(gè)名人都認(rèn)定為經(jīng)營者。否則，經(jīng)營者這個(gè)概念的外延將漫無邊際。因此，在解決擅自以名人的姓名注冊商標(biāo)問題，適用不正當(dāng)競爭制度的前提就是該名人也是經(jīng)營者，與搶注者之間有著競爭關(guān)系，否則就難以直接適用。

不當(dāng)?shù)美贫仁敲穹ㄉ系囊豁?xiàng)重要制度，指沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益。如售貨時(shí)多收貨款，拾得遺失物據(jù)為己有等。取得利益的人稱受益人，遭受損害的人稱受害人。不當(dāng)?shù)美譃榻o付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美?，前者因指受益人受領(lǐng)他人基于給付行為而移轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)或利益，因欠缺給付目的而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美６笳咧富诮o付以外的事由而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，包括人的行為、自然事件以及法律?guī)定等。擅自利用名人的姓名注冊商標(biāo)，有助于促進(jìn)自己商品的銷售，獲得一定的利益，對于該名人而言構(gòu)成不當(dāng)?shù)美６讷@得該名人許可的情況下，搶注者往往需要支付一定的對價(jià)，未支付相應(yīng)的對價(jià)對于該名人而言無疑是一種損失，對于搶注者而言是一種利益。應(yīng)當(dāng)說，不當(dāng)?shù)美贫仁乾F(xiàn)行法律制度中最適于闡釋以名人姓名搶注商標(biāo)問題。說穿了，擅自以名人的姓名搶注商標(biāo)就是占名人的便宜，借助名人的名聲，促進(jìn)自己商品服務(wù)的銷售。不過，不當(dāng)?shù)美姆珊蠊褪鞘軗p人取得的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。該項(xiàng)請求權(quán)以使得利人返還其所受利益為目的，既不能阻止搶注者注冊商標(biāo)，也不能阻止搶注者繼續(xù)使用注冊商標(biāo)。只能夠要求搶注者定期、不定期地返還不當(dāng)?shù)美?，而不能從根本上解決搶注問題。

那么，在商標(biāo)法上，是否可以阻止他人搶注名人姓名商標(biāo)呢？首先，《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！眴栴}是：在名人姓名沒有優(yōu)先權(quán)的情況下，很難說，搶注名人姓名侵犯了名人的姓名權(quán)。如果不是侵犯姓名權(quán)，那么又是一種什么樣的權(quán)利呢？很難進(jìn)行界定。其次，《商標(biāo)法》第10條第7、8款規(guī)定了兩種不予注冊的情況。即夸大宣傳并帶有欺騙性的，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。而以名人姓名搶注商標(biāo)不一定會(huì)具有上述兩種情形。比如，上述以林書豪、喬丹等姓名符號注冊，就很難說具有上述兩種情形。當(dāng)然，也有少數(shù)情況確實(shí)是不應(yīng)當(dāng)予以注冊的。比如，2007年11月30日，第二炮兵某導(dǎo)彈旅機(jī)要參謀孟祥斌突遇一名女青年落水，他立即跳進(jìn)冰冷的江水中救人，女青年獲救，他卻獻(xiàn)出了年僅28歲的生命。其后，他被追認(rèn)為革命烈士、“舍己救人模范軍官”。英雄的名字卻分別在浙江金華和德州齊河遭人搶注成商標(biāo)，“夢祥斌”、“孟祥斌”。如今，孟祥斌生前所在部隊(duì)已向國家商標(biāo)評委會(huì)提出撤銷申請。像這種情形，完全可以“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”的理由禁止注冊。其他的以偉人或政治家的名字注冊商標(biāo)的，同樣可以此理由拒絕注冊。比如，早在2007年3月14日，永嘉一鞋企就申請注冊“美·奧巴馬”為商標(biāo)，商品國際分類為25，使用商品為皮帶、服裝、童裝、球鞋、帽子等。那個(gè)時(shí)候，奧巴馬還只是總統(tǒng)候選人的熱門人選之一。2008年7月17日、30日，又有一位溫州商人申請注冊“奧巴馬”為商標(biāo)，想在啤酒、可樂和健身器械兩個(gè)領(lǐng)域挖掘商機(jī)。不過，相對于龐大的名人團(tuán)體而言，上述能夠適用商標(biāo)法上的禁止注冊條款情形的僅僅是極少數(shù)。僅僅依靠商標(biāo)法上的禁止注冊條款難以有效地解決搶注名人姓名商標(biāo)問題。

二

本文認(rèn)為，姓名作為一種人格要素，無疑是人格權(quán)的對象，盜用、冒用或者對他人的姓名作不正當(dāng)?shù)厥褂?，均侵犯了他人的姓名?quán)。不過，與身體、健康、生命、聲音、肖像等人格要素不同的是，姓名同樣也是一種符號，包括符號形體和符號解釋兩個(gè)方面：其中，符號形體又稱為“符形”、“能指”，符號解釋又稱為“符釋”、“所指”。前者是符號的外在形式，后者是符號的內(nèi)容或意義。就人格符號的“符形”而言，它是符號的客觀的、物質(zhì)的方面，是符號的物理表現(xiàn)形式，體現(xiàn)符號的客觀性。名人的姓名符號中往往包含著為社會(huì)公眾所共知的信息內(nèi)容。比如，我們看到劉德華、吳冠中等名字的時(shí)候，往往就能夠產(chǎn)生與他們社會(huì)活動(dòng)、形象等相關(guān)的聯(lián)想。當(dāng)名人姓名與特定的商業(yè)活動(dòng)聯(lián)系在一起的時(shí)候，就可能產(chǎn)生促進(jìn)商品銷售的結(jié)果，名人的姓名就因此具有商業(yè)價(jià)值。①關(guān)于名人姓名的商業(yè)化利用問題，可參見[澳]胡·貝弗利－史密斯：《人格的商業(yè)利用》，李志剛、繆因知譯，北京大學(xué)出版社，2007年，第64、65頁。當(dāng)經(jīng)營者把名人的姓名符號與商業(yè)活動(dòng)結(jié)合在一起，或是進(jìn)行廣告宣傳，或是用作商標(biāo)，消費(fèi)者就可以把對名人的這種信息或感受移植到特定的商品服務(wù)上去，從而影響商品服務(wù)的銷售，名人的姓名符號由此具有促銷價(jià)值。②參見[澳]胡·貝弗利－史密斯：《人格的商業(yè)利用》，李志剛、繆因知譯，北京大學(xué)出版社，2007年，第3、4頁。不過，在該書中，作者仍然是將人格和人格符號混為一談。比如，看到趙本山這個(gè)名字立馬就能夠和趙本山在小品創(chuàng)造的很多藝術(shù)形象，和東北的二人轉(zhuǎn)，同《鄉(xiāng)村愛情》電視劇等結(jié)合起來?？吹匠升堖@個(gè)名字就自然而然地同其在電影中創(chuàng)造的很多栩栩如生的藝術(shù)形象結(jié)合起來。然后，通過心理學(xué)上的“移情”作用，將對某名人的感覺、信息轉(zhuǎn)移到商品上。比如，有的時(shí)候消費(fèi)者第一次選中某個(gè)奶粉品牌，并不完全出自商品本身質(zhì)量的把握，而可能是來自于該商標(biāo)的代言人，或者與該商標(biāo)有聯(lián)系的一些人、一些事和一些特性?？梢哉f，名人的姓名符號是名人創(chuàng)造的天然的商業(yè)標(biāo)志，它不需要注冊，但可能具有一定的商業(yè)價(jià)值。

這里的名人既包括文藝體育界的名人，也包括政治家、社會(huì)活動(dòng)家等名人，還包括因偶然事件而一夜成名的人，相當(dāng)于“公眾人物”③本文中的名人，相當(dāng)于公眾人物。關(guān)于公眾人物的概念，可參見王利明：《公眾人物人格權(quán)的限制和保護(hù)》，《中州學(xué)刊》2005年第2期。。公眾人物亦稱公共人物，是指一定范圍內(nèi)具有重要影響，為人們所廣泛知曉和關(guān)注的人。在理論上，公眾人物可以有多種分類：以行為人主觀意愿為標(biāo)準(zhǔn)，可區(qū)分為自愿性公眾人物和非自愿性公眾人物。自愿性公眾人物是指在主觀上追求或放任自己成為公眾人物并在客觀上成為公眾人物的人。例如體育明星、影視明星、高級官員等人物，在主觀上具有希望或放任自己被一般社會(huì)公眾所熟知，在客觀上已經(jīng)為公眾熟知，具有一定的知名度。非自愿性公眾人物，是指往往沒有追求或放任出名或成為社會(huì)公眾關(guān)注的結(jié)果的主觀意圖，而是由于具有新聞價(jià)值的重大事件的發(fā)生，經(jīng)過新聞媒介的傳播而成為公眾熟知的與這件事件有聯(lián)系或牽連的人。比如，當(dāng)年與美國總統(tǒng)克林頓有染的萊溫斯基，因炫富而一舉成名的郭美美，因熱舞而成名的“芙蓉姐姐”，因雷人的征婚廣告而廣為人知的鳳姐等等。

因此，只要廣為人知，就能夠成為名人。不管是美名天下?lián)P，還是惡名流中外。當(dāng)然，這里的姓名除了本名以外，還應(yīng)當(dāng)包括筆名、藝名。比如，“小沈陽”、“魯迅”、“茅盾”等，這些姓名符號都可能產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值，同樣應(yīng)當(dāng)成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的對象。名人的“姓”或“名”單獨(dú)也能夠成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的對象。比如，美國籃球巨星邁克爾·喬丹中的“喬丹”僅僅是個(gè)姓氏而已，但中國廣大公眾能夠?qū)ⅰ皢痰ぁ迸c美國的這位籃球巨星聯(lián)系起來。因而對“喬丹”這個(gè)姓氏也具有財(cái)產(chǎn)權(quán)。有的時(shí)候，藝名、網(wǎng)名因廣為人知而有可能具有商業(yè)價(jià)值，而本名則否。比如，大家都知道“芙蓉姐姐”，有誰知道芙蓉姐姐的本名是“史恒俠 ”。“小沈陽”紅遍中國，有幾個(gè)人知道他叫“沈鶴”。而普通人的姓名一般不具有商業(yè)價(jià)值性，其原因就在于：社會(huì)公眾從普通人的姓名符號中很少能夠產(chǎn)生一定的聯(lián)想，缺少有價(jià)值的信息，無法產(chǎn)生移情作用。因而普通人的姓名符號哪怕起得再好，也不具有商業(yè)促銷價(jià)值，因而只是人格權(quán)的對象，不能成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的對象。

名人姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得并不需要注冊，是名人社會(huì)活動(dòng)的產(chǎn)物，在自然人生命存續(xù)期間自然存在。在自然人死后，作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以繼承。具體存續(xù)期間可以比照著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形，給予數(shù)十年不等的保護(hù)期間。如美國有的州為10年，有的州長達(dá)100年。④See.Julius C. S.Privacy toward a New intellectual Property Right in Persona, Kluwer Law International Press, 1996, P.35.本文認(rèn)為，姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)并非基于自然人的努力就可以產(chǎn)生，與著作權(quán)、專利權(quán)等存在差異，因此保護(hù)期間無需過長，可以給予30年以下的保護(hù)期。在地域范圍上，在各國法律制度認(rèn)可的范圍內(nèi)具有法律效力。姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)可以許可他人使用，但由于姓名符號同時(shí)也是一種人格要素，因而姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)不能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

三

在建構(gòu)了姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)制度之后，我們發(fā)現(xiàn)，未經(jīng)許可對于名人的姓名符號不能進(jìn)行任何商業(yè)性使用。比如，指在商業(yè)經(jīng)營過程中，以各種方式利用姓名符號的權(quán)利。如在廣告中直接使用名人的姓名符號，①Calso See Ann-Macget v. High Society Magazine, Inc. 498 F. Supp.401/.(S.D.N . Y .1980).或?qū)⒚说男彰栕陨虡?biāo)不管是哪一種利用方式，最終都是為了促銷目的，而把特定名人與商品服務(wù)銷售聯(lián)系起來。另外，名人對起姓名符號還具有完整權(quán)。名人的姓名符號完整權(quán)相當(dāng)于著作權(quán)中的完整權(quán)，要求他人對姓名符號進(jìn)行商業(yè)性利用的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)保持姓名符號的原狀，不得擅自予以變更、歪曲。比如趙本衫（趙本山）、莫聞味（莫文蔚）、泄停封（謝霆鋒）、娌香”(李湘)、“張一摩”(張藝謀)等等。 這種摹仿符號直接使用于商業(yè)活動(dòng)中，將產(chǎn)生三種消極后果：一是削弱他人姓名符號的獨(dú)特性，從而直接影響他人利用其姓名符號獲得收益。姓名符號的獨(dú)特性越大，其受到的影響越大。如同馳名商標(biāo)淡化一樣。二是間接利用他人的人格符號，攫取其中的商業(yè)價(jià)值，剝奪了他人本應(yīng)獲得的財(cái)產(chǎn)利益。三是可能給名人造成不良的影響，損害其人格利益。比如，有人將“莫聞味”注冊為臭豆腐的商標(biāo)，將“泄停封”注冊為一種瀉藥的商標(biāo)。人們以后就很容易地將莫文蔚和臭豆腐，將謝霆鋒和瀉藥聯(lián)系在一起，對于他們的人格利益何嘗不是一種損害。與人格權(quán)相比較，上述權(quán)能僅僅涉及自然人人格符號的商業(yè)性利用，就是一個(gè)財(cái)產(chǎn)利益問題。而人格權(quán)不涉及財(cái)產(chǎn)利益，僅僅是自然人的精神利益，二者之間的區(qū)別還是很明顯的。

建構(gòu)姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)制度有助于處理搶注名人姓名商標(biāo)案件。比如， 2012年2月23日，傳奇球星喬丹委托公關(guān)公司通過美通社對外宣布，已向中國法院起訴中國運(yùn)動(dòng)服和鞋類生產(chǎn)商喬丹體育股份有限公司“涉嫌侵犯其姓名權(quán)”。后者不僅企業(yè)名稱中有“喬丹”字樣，而且還注冊了“中國喬丹”商標(biāo)。在該案審理過程中，法院正確地認(rèn)定本案并不涉及到姓名權(quán)的問題。原因之一在于：“喬丹”僅僅是個(gè)姓氏，并非全名。其次，相信中國具有“喬丹”這個(gè)名字的人不少，注冊行為并沒有侵犯他們的姓名權(quán)。實(shí)際上，在我們建構(gòu)了姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)制度之后，“喬丹”盡管是個(gè)姓氏，但中國公眾都能夠?qū)ⅰ皢痰ぁ迸c美國籃球巨星結(jié)合起來，因而“喬丹”這個(gè)姓氏同樣具有商業(yè)價(jià)值，能夠成為姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)的對象。以“中國喬丹”注冊商標(biāo)侵犯了他人的在先權(quán)利，不能予以注冊。說到底，叫什么并不重要，是姓，是名，是筆名、藝名、網(wǎng)名，都不重要。重要的是：這些名字具有商業(yè)價(jià)值，這些名字是誰社會(huì)活動(dòng)的產(chǎn)物，相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)利益自然就歸屬于誰。

當(dāng)然，在名人的姓名符號具有其他含義，與特定名人沒有必然聯(lián)系情況下，就可能不構(gòu)成侵權(quán)行為。比如，以網(wǎng)絡(luò)紅人“鳳姐”的名字搶注商標(biāo)，不一定會(huì)損害羅玉鳳的姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)。在百度百科的詞條中，“鳳姐”一詞具有四種含義：一是《紅樓夢》上的王熙鳳；二是網(wǎng)絡(luò)紅人羅玉鳳；三是香港對某些賣淫女的簡稱；四是臺(tái)北市婦人夏鳳英。不一定就是指羅玉鳳本人，因而談不上掠奪“鳳姐”這個(gè)姓名符號中包含的商業(yè)價(jià)值。再比如，1993年2月，沈陽一家發(fā)動(dòng)機(jī)制造公司在第36類不動(dòng)產(chǎn)出租、住房代理、金融典當(dāng)?shù)确?wù)項(xiàng)目上申請注冊“黎明”商標(biāo)，后來，香港藝人黎明對此提出商標(biāo)異議，商標(biāo)局則認(rèn)為，“黎明”商標(biāo)是現(xiàn)代漢語中常用詞，不屬獨(dú)創(chuàng)性詞匯，冠以“黎明”商標(biāo)的商品在流通中，沒有使消費(fèi)者誤以為與某人有關(guān)。因此，黎明所提的異議不成立，“黎明”商標(biāo)準(zhǔn)予注冊。從姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度上看，注冊“黎明”商標(biāo)并沒有掠奪藝人黎明姓名符號的商業(yè)價(jià)值，因而沒有侵犯其姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)。商標(biāo)局駁回黎明異議的做法無疑是正確的，不過，其理由仍然是出于經(jīng)驗(yàn)描述的層面上，還沒有上升到理論高度。而在建構(gòu)了名人姓名符號財(cái)產(chǎn)權(quán)制度之后，我們發(fā)現(xiàn)一切都順理成章了。

作者王坤，男，浙江省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所副研究員、法學(xué)博士；王進(jìn)，男，浙江君安世紀(jì)律師事務(wù)所律師，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院兼職教授（杭州 310007）。

責(zé)任編輯：凌 雁