于阜民

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院,山東 青島 266100)

海權(quán)視野的中國刑事管轄權(quán)制度適應(yīng)性建構(gòu)*

于阜民

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院,山東 青島 266100)

多國派亞丁灣護(hù)航編隊(duì)阻止海盜活動而績效不佳，重要原因是:既沒有受理海盜案件的國際特別刑事法庭;國際刑事法院亦不受理海盜案件;我國《刑法》沒規(guī)定海盜犯罪,對海盜國際犯罪的司法管轄權(quán)難能實(shí)現(xiàn)。我國的刑事司法管轄權(quán)制度面對東海、南海,經(jīng)由馬六甲海峽跨印度洋水域的海盜、毒品、走私、恐怖活動等國際犯罪、跨國犯罪,凸顯適應(yīng)性疲弱。在國際法場合,就跨國犯罪/國際犯罪案件行使刑事管轄權(quán),具有彰顯國家主權(quán)、海洋權(quán)益的“證據(jù)保全”的重要意義。且應(yīng)對日本、南海周邊挑起海權(quán)爭端國家“依法維權(quán)”情勢,當(dāng)適時修改我國《刑法》,與國際刑法相銜接;促進(jìn)聯(lián)合國反海盜國際特別刑事法庭建設(shè);推動國際刑事法院改革,建立懲治國際犯罪長效機(jī)制等舉措皆具有現(xiàn)實(shí)意義。

刑事管轄權(quán)；反海盜特別法庭；國際刑事法院

一國司法機(jī)關(guān)在其領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，乃至作為國際航運(yùn)通道的公海水域，依據(jù)有關(guān)國際公約和國內(nèi)法行使刑事司法管轄權(quán)是為國家主權(quán)派生的正當(dāng)行為。一國法院就跨國犯罪、國際犯罪案件做出的判決，在國際法場合具有彰顯國家主權(quán)、海洋權(quán)益的證據(jù)效力。近年來，日本出臺《海上保安廳法修正案》，南海周邊某些蓄意與我國挑起海島主權(quán)、海洋權(quán)益爭端的國家頻繁出臺、修改海權(quán)法律，推行“依法維權(quán)”；國際社會仍面臨索馬里海盜對國際航運(yùn)安全的挑戰(zhàn)；我國東海、南海專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，經(jīng)由馬六甲海峽跨印度洋的公海水域上，走私毒品、妨害國家貨幣罪(counterfeiting)*妨害國家貨幣罪,張智輝書中首次譯counterfeiting為“妨害國家貨幣罪”。詳見《國際刑法通論》(第三版)。[1](P253-254)海盜、恐怖活動等國際犯罪、跨國犯罪頻發(fā)?？剂繃H刑事司法制度之績效，考查、改善我國刑事司法管轄權(quán)制度在懲治跨國犯罪、具有涉外因素犯罪場合的適應(yīng)性建構(gòu)具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、歐亞航運(yùn)水道安全情勢與國際刑事司法制度績效之考量

近20年來亞丁灣、馬六甲海峽、南中國海上當(dāng)代海盜活動猖獗，而引發(fā)筆者關(guān)于國際犯罪與國際刑事司法制度績效的思考。

(一)亞丁灣/馬六甲海峽/南海航運(yùn)安全與我國核心利益

2006年全世界新聞媒體報道的海盜事件至少234起；2007年至少發(fā)生264起，其中東非水域(包括亞丁灣)60起，馬六甲海峽12起；其中劫持船員292人次，人身傷害35人次，殺死船員5人，導(dǎo)致船員失蹤3人。這些還僅僅是向國際海事局報案的數(shù)據(jù)，有學(xué)者估計這僅僅為實(shí)際發(fā)生案件數(shù)量的約五分之一。2008年11月15日，膽大妄為的索馬里海盜甚至在溝通亞太地區(qū)與歐洲、北大西洋的重要國際航運(yùn)水域——肯尼亞東面的印度洋上武裝劫持了以沙特為船旗國的巨型油輪天狼星號(排水量31.8萬噸，總價值2億美元)。[2]又據(jù)國際海事局統(tǒng)計，僅2010年，索馬里海盜劫持船舶共49艘(占全球被劫船舶總數(shù)的92%)，劫持人質(zhì)1016人次；截至2010年底，仍有28艘船只以及638名人質(zhì)被索馬里海盜扣押。2011年前3個月里，索馬里海盜登船劫持了三艘巨型貨輪。這些海盜備有快艇、肩扛式導(dǎo)彈等現(xiàn)代武器，多采取劫持船只索取巨額贖金的方式，這就是具有時代特征的當(dāng)代海盜。索馬里內(nèi)戰(zhàn)面前趨于緩和，但是索馬里海盜2012年仍然劫持商船47艘,活動在全球最重要的三大國際航運(yùn)水道的當(dāng)代海盜仍然保持嚴(yán)密的組織、擁有現(xiàn)代化武器裝備，海盜活動猖獗局面遠(yuǎn)沒有根本好轉(zhuǎn)。

國際海事組織估計，當(dāng)代海盜近年來平均每年在全球范圍內(nèi)造成的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)250億美元。上溯19世紀(jì)至今，從中國南海的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)到馬六甲海峽，跨印度洋到亞丁灣抑或波斯灣海域，這條傳統(tǒng)的國際航運(yùn)水道，歷來是海盜、販毒、恐怖主義等當(dāng)代國際犯罪最為活躍區(qū)域。我國目前有80%以上的石油是從中東進(jìn)口，通過馬六甲海峽運(yùn)輸。對中國來說，南海的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)到馬六甲海峽，跨印度洋到亞丁灣抑或波斯灣的航線是名副其實(shí)的“海上生命線”，海上航運(yùn)的安全關(guān)系中國核心利益。

(二)聯(lián)合國安理會決議與多國海軍亞丁灣護(hù)航

亞丁灣是溝通大西洋與印度洋、太平洋的最便捷航運(yùn)水道，該國際水道毗鄰索馬里領(lǐng)海，在公海上作案的當(dāng)代海盜一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行護(hù)航任務(wù)的軍艦前來抓捕，立刻遁入索馬里領(lǐng)海，外國軍艦顧慮侵犯索馬里國家主權(quán)每每在其領(lǐng)海外緣停止追捕，于是索馬里海盜劫持商船事件愈演愈烈。鑒于當(dāng)代海盜猖獗的嚴(yán)峻情勢，聯(lián)合國安理會僅在2008年里就針對亞丁灣海域海盜活動事態(tài)，先后做出10項(xiàng)決議(占這一年決議總量的六分之一)。其中最重要的是聯(lián)合國安理會1816號決議，為國際社會采取協(xié)調(diào)行動應(yīng)對索馬里、亞丁灣水域海盜鋪平了道路，且為國際刑法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的豐富和發(fā)展。

聯(lián)合國安理會于2008年6月2日通過1816號決議，授權(quán)外國軍隊(duì)在索馬里政府同意下，主動到索馬里海域?yàn)閲H航運(yùn)護(hù)航并打擊海盜。[3]第1816號決議的第7段是為核心內(nèi)容。其中明確規(guī)定：任何其他國家在2008年6月2日決議通過以后的6個月內(nèi)，都可以在與索馬里過渡聯(lián)邦政府合作來打擊索馬里海盜。這些國家參與打擊海盜的方式，既包括：進(jìn)入索馬里領(lǐng)海，以制止海盜及海上武裝搶劫行為。還包括：在索馬里領(lǐng)海內(nèi)，以制止海盜及武裝搶劫行為。這是國際社會在打擊海盜問題上破天荒地達(dá)成一致：授權(quán)有關(guān)國家(有條件地)進(jìn)入一國領(lǐng)海運(yùn)用武力保護(hù)商船。對各國海軍來說誠然是一次前所未有的機(jī)遇，清剿海盜抑或錘煉、展示本國海軍之實(shí)力。俄羅斯搶先派出“無畏號”導(dǎo)彈驅(qū)逐艦進(jìn)入索馬里海域，擊潰若干海盜船，而贏得國際社會好評。歐盟宣布成立歐盟保安艦隊(duì)。美國為了打擊索馬里海盜曾經(jīng)派出航空母艦游弋東非印度洋海面，但是在索馬里海盜變化多端的“麻雀戰(zhàn)”面前并沒有發(fā)揮出很大優(yōu)勢。印度海軍隨即涉足亞丁灣。中國海軍在安理會第1851號決議(2008年12月16日)之后開始行動，至今已經(jīng)陸續(xù)派出14批護(hù)航編隊(duì)在該水域執(zhí)行護(hù)航任務(wù)。日本趁機(jī)突破“不派作戰(zhàn)部隊(duì)”的和平憲法限制，派遣海軍進(jìn)入亞丁灣、索馬里水域。

(三)多國海軍亞丁灣護(hù)航與國際刑事司法制度缺憾

公眾且注意到，法國、俄羅斯、中國等多數(shù)國家海軍通常對海盜鳴槍示警、施放“震蕩彈”、向海盜船附近水面開炮以掀起巨浪等手段驅(qū)趕海盜船退卻則止，而不是努力抓捕海盜。即令抓住海盜嫌犯,也未見將嫌犯送交國際刑事法院(法庭)審判，亦未見將海盜嫌犯移交本國司法機(jī)關(guān)審理，已經(jīng)捉住海盜嫌犯又放走了事。5年來，我國先后派出14批海軍護(hù)航編隊(duì)，此期間卻仍有我國商船連續(xù)遭遇海盜襲擊、劫持。然而，美國、韓國的海軍卻致力抓捕海盜嫌犯，即交由本國法院審判，判決罪名成立則送本國監(jiān)獄服刑。比對兩種護(hù)航方式之績效，美國、韓國過往印度洋水域商船數(shù)量龐大，但是遭遇海盜劫持的比例卻最低。從全球海上通道安全形勢看，當(dāng)代海盜、販毒、海上恐怖主義等國際犯罪案件頻發(fā)的局面沒有根本好轉(zhuǎn)。筆者認(rèn)為，國際社會對海盜犯罪打擊不力的重要原因在于國際刑事司法制度層面的結(jié)構(gòu)性缺失抑或現(xiàn)行制度、規(guī)范的功能性乏力，諸如：

其一，針對殃及國際社會的罪行組建國際特別刑事法庭進(jìn)行直接審理已經(jīng)在二戰(zhàn)后的當(dāng)代國際社會形成慣例。然而，聯(lián)合國至今尚未就審理亞丁灣、馬六甲海峽乃至南中國海上的海盜案件組建國際特別刑事法庭。即令有關(guān)國家海軍依據(jù)聯(lián)合國安理會決議捉住海盜嫌犯，也不能送交國際司法機(jī)構(gòu)處理，因而多國海軍護(hù)航編隊(duì)通常怠于抓捕海盜，抑或抓住海盜嫌犯后又放走了事。

其二，《聯(lián)合國海洋法公約》是當(dāng)代國際社會中最具有代表性的包含懲治海盜犯罪的國際刑法規(guī)范、制度條款的國際公約。然而，其中有關(guān)懲治海盜犯罪的國際刑法實(shí)體法條款顯然不能適應(yīng)審判當(dāng)代海盜的需要，檢察官控告當(dāng)代海盜嫌犯時舉證困難，欲證明海盜犯罪既遂幾乎是不可能的。

其三，依據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》規(guī)定，常設(shè)國際刑事法院對國際犯罪案件管轄、受理范圍僅限于戰(zhàn)爭罪、反人類罪等四種“核心罪行”，當(dāng)代海盜、販毒、海上恐怖主義等頻發(fā)國際犯罪不在其管轄范圍，即國際社會懲治當(dāng)代頻發(fā)國際犯罪的長效刑事司法制度缺失。

二、中國與國際刑事司法制度：改良抑或改革

檢討近10年來國際社會懲治索馬里海盜行動中凸顯的國際刑事司法制度之缺憾，促進(jìn)聯(lián)合國反海盜國際特別刑事法庭建設(shè)，推動國際刑事法院改革，建立懲治國際犯罪長效機(jī)制，是為當(dāng)今世界國際刑法學(xué)人面臨的重要課題。而且，以維護(hù)我國海洋權(quán)益、改善我國刑事管轄權(quán)法律制度之適應(yīng)性為直接標(biāo)的的學(xué)術(shù)研究之價值追求與國際刑法、國際刑事司法制度的進(jìn)步是相輔相成、同步前行的。

(一)中國與反海盜國際特別刑事法庭建設(shè)

聯(lián)合國安理會在關(guān)于索馬里海盜問題的第1816(2008)號決議中，不僅原則上呼吁聯(lián)合國成員國“制止海盜和海上武裝搶劫行為”，且重申關(guān)于制止海盜行為的國際法相關(guān)規(guī)定，要求各國采取行為，“包括但不限于登臨、搜查和扣留從事或涉嫌從事海盜行為的船只，并逮捕(apprehending)海盜犯罪嫌疑人，進(jìn)而就該等犯罪嫌疑人提起刑事起訴(prosecuted)。這是國際法上普遍管轄權(quán)的基本內(nèi)容。并且，針對海盜國際罪行，《聯(lián)合國海洋法公約》第105條規(guī)定：“在公海上，或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方，每個國家均可扣押海盜船舶或飛機(jī)或?yàn)楹１I所奪取并在海盜控制下的船舶或飛機(jī)，和逮捕船上或機(jī)上人員并扣押船上或機(jī)上財物?？垩簢姆ㄔ嚎膳卸☉?yīng)處的刑罰，并可決定對船舶、飛機(jī)或財產(chǎn)所應(yīng)采取的行動，但受善意第三者的權(quán)利的限制。”其第107條規(guī)定：“由于發(fā)生海盜行為而有權(quán)進(jìn)行扣押的船舶和飛機(jī)由于發(fā)生海盜行為而進(jìn)行的扣押，只可由軍艦、軍用飛機(jī)或其他有清楚標(biāo)志可以識別的為政府服務(wù)并經(jīng)授權(quán)扣押的船舶或飛機(jī)實(shí)施?！贝逗１I嫌犯交付法庭審判是為有效懲治海盜罪行的核心環(huán)節(jié)。

由國際刑事司法機(jī)構(gòu)對國際犯罪行使刑事管轄權(quán)而逮捕、審判嫌犯的方式，則為“直接審理”。直接審理國際犯罪嫌犯的常設(shè)國際刑事司法機(jī)構(gòu)只有一個，即設(shè)立在海牙的國際刑事法院。然而，依據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》規(guī)定，常設(shè)國際刑事法院對國際犯罪案件管轄、受理范圍僅限于種族滅絕罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪、反人類罪(危害人類罪)，等四種“核心罪行”，[4](P198-199)海盜國際犯罪不在其管轄范圍。除國際刑事法院外，直接審理國際犯罪嫌犯的非常設(shè)刑事司法機(jī)構(gòu)即國際特別刑事法庭，遺憾的是，迄今為止國際社會還沒有設(shè)立能夠直接審理海盜犯罪案件的國際特別刑事法庭。于是，俄羅斯、法國、中國等多數(shù)國家的海軍并非致力于抓捕海盜嫌犯，通常是鳴槍、鳴炮示警，威嚇海盜退卻為止，甚至捉到海盜后不經(jīng)審判徑直釋放。可見，針對當(dāng)代海盜犯罪設(shè)立國際特別刑事法庭之必要性。

我國學(xué)者自2009年開始陸續(xù)撰寫文指出“ 國際刑法，各國國內(nèi)刑法上的規(guī)范缺失、相互接軌不暢問題”亟待解決，進(jìn)而提出：“建議國際社會組建海盜犯罪特別國際刑事法庭，直接受理對海盜嫌犯的起訴”的觀點(diǎn)。[5]聯(lián)合國安理會2011年“4月27日就索馬里海盜問題召開會議并一致通過決議,呼吁成員國積極考慮起訴索馬里附近海域海盜的問題，并要求潘基文秘書長就設(shè)立國家、區(qū)域或國際特別法庭處理這一問題的可能性提交報告?！笨梢姡怖頃摏Q議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與我國學(xué)者的2年前提出的學(xué)理建議在價值取向、制度設(shè)計上不謀而合。開展關(guān)于該國際法庭的預(yù)案研究，積極推動聯(lián)合國反海盜國際特別刑事法庭建設(shè)，具有提高我國在國際刑事司法領(lǐng)域的話語權(quán)、維護(hù)我國海洋權(quán)益之現(xiàn)實(shí)意義。

(二)中國與《聯(lián)合國海洋法公約》修訂

由國際刑事司法機(jī)構(gòu)對國際犯罪行使刑事管轄權(quán)即直接審理場合，適用的刑事實(shí)體法即國際刑法。國際刑法的淵源并非法典，而是分布在諸多含有國際刑法條款的國際公約之中。關(guān)于海盜行為的國際刑法規(guī)范存在于若干國際公約之中，其中形成于當(dāng)代且具有最普遍代表性的即《聯(lián)合國海洋法公約》(以下稱《公約》)。就海盜國際犯罪而言，無論是直接審理抑或間接審理場合，《公約》都發(fā)揮重要作用。然而筆者以為，《公約》中關(guān)于界定海盜犯罪的刑事實(shí)體法規(guī)范已經(jīng)不合時宜。

1982年訂立的《公約》第100條重申：所有國家應(yīng)盡最大可能合作，以制止在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為。*UNITED NATIONS CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, 1982.§100.《聯(lián)合國海洋法公約》于1982年第三次聯(lián)合國海洋法會議通過?，F(xiàn)代國際社會在刑事司法領(lǐng)域普遍奉行罪行法定原則，懲治海盜的前提條件就是在成文的國際法立法文件中界定海盜犯罪并且賦予國際刑事法司法機(jī)構(gòu)或有關(guān)各國對海盜犯罪的刑事管轄權(quán)。界定海盜行為為國際罪行，就是在有關(guān)國際公約中明文規(guī)定海盜行為成立犯罪的條件，《公約》(1982年)第101條規(guī)定了海盜行為成立犯罪的條件：“下列行為中的任何行為構(gòu)成海盜行為：(a)私人船舶或私人飛機(jī)的船員、機(jī)組成員或乘客為私人目的，對下列對象“所從事的任何非法的暴力或扣留行為，或任何掠奪行為：(i)在公海上對另一船舶或飛機(jī)，或?qū)Α傲硪淮盎蝻w機(jī)上的人或財物；(ii)在任何國家管轄范圍以外的地方對船舶、飛機(jī)、人或財物；(b)明知船舶或飛機(jī)成為海盜船舶或飛機(jī)的事實(shí)，而自愿參加其活動的任何“行為；(c)教唆或故意便利(a)或(b)項(xiàng)所述行為的任何行為?！?UNITED NATIONS CONVENTION ON THE LAW OF THE SEA, 1982.§ 101.

問題是，《公約》的規(guī)定與國際社會懲治當(dāng)代海盜的現(xiàn)實(shí)需要不相適應(yīng)。當(dāng)代海盜與20世紀(jì)上半葉以前的海盜不盡相同的主要特征是：其一，武器精良，從世界上最先進(jìn)的自動步槍到肩扛式導(dǎo)彈，就“短促突擊”的交戰(zhàn)場合，發(fā)達(dá)國家軍隊(duì)的武器裝備與之相比較并無優(yōu)勢可言；其二，機(jī)動能力強(qiáng)，裝備有大馬力的母船和高速快艇，既可以長距離奔襲，又能夠短促突擊，在海盜襲擊商船的現(xiàn)場，軍艦的速度遠(yuǎn)低于海盜的快艇；其三，先進(jìn)的通訊、衛(wèi)星導(dǎo)航設(shè)備齊全。所以，抓捕索馬里海盜的最好時機(jī)是在海盜快艇以武力威脅、追逐商船而尚未登船的過程中，因?yàn)楹１I一旦登船就會迅速地扣押人質(zhì)而使問題復(fù)雜許多，既要抓捕海盜又要保證人質(zhì)安全的目標(biāo)很難實(shí)現(xiàn)。倘使在海盜追逐商船的時段抓到海盜嫌犯，檢察官如何舉證證明嫌犯搶劫商船的故意及劫持人質(zhì)行為呢？至少，在該等場合，要舉證證明海盜犯罪既遂幾乎不可能?？梢娒鎸Ξ?dāng)代海盜，國際刑事實(shí)體法規(guī)范不合時宜。扭轉(zhuǎn)這種局面的辦法唯有修改《公約》第101條，使之便于指控、認(rèn)定當(dāng)代海盜犯罪成立。筆者遂建議將《公約》第101條相應(yīng)款項(xiàng)修改為:“……(b)私人船舶或私人飛機(jī)的船員、機(jī)組成員或乘客為私人目的，在公海上，攜帶武器或能夠殺傷他人的器具，連續(xù)追隨另一船舶或飛機(jī)或者連續(xù)地威脅另一船舶或飛機(jī)或船舶、飛機(jī)上的乘員的任何行為……”

如果《公約》第101條做上述修改，依據(jù)聯(lián)合國安理會決議在亞丁灣水域巡航的各國海軍即可以在海盜快艇以武力威脅或追逐商船而尚未登船的過程中抓捕海盜，而檢察官只要舉證證明嫌犯“以武力威脅或追逐商船”，就足以支持起訴。

(三)中國與國際刑事法院改革

海牙國際刑事法院是當(dāng)今世界唯一的常設(shè)國際刑事司法機(jī)構(gòu)，但是依《國際刑事法院規(guī)約》(以下稱《規(guī)約》)規(guī)定，國際刑事法院對國際犯罪案件管轄、受理范圍僅限于戰(zhàn)爭罪、反人類罪等四種“核心罪行”，當(dāng)代頻發(fā)的海盜、販毒、海上恐怖主義等國際犯罪都不在其管轄范圍。[6](P90-91,P94)所以，2008年6月以來，有關(guān)國家海軍即令在亞丁灣水域捉住海盜嫌犯，也無法交付常設(shè)的國際刑事法院直接審理。此外，中國、美國等若干國家至今沒有加入或批準(zhǔn)加入《規(guī)約》，在事實(shí)上限制了國際刑事法院管轄權(quán)范圍。

國際刑事法院排斥當(dāng)代頻發(fā)國際犯罪于管轄范圍之外是為功能性制度缺失，而為多國海軍亞丁灣護(hù)航編隊(duì)普遍怠于逮捕海盜嫌犯的重要原因。國際刑事法院應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大管轄范圍，受理、管轄諸如海盜、販毒、偽造貨幣、以商業(yè)規(guī)模侵犯知識產(chǎn)權(quán)等當(dāng)代頻發(fā)的國際犯罪案件，以建立國際社會懲治當(dāng)代頻發(fā)國際犯罪的長效機(jī)制。我國尚未加入《規(guī)約》，但是處于觀測員國地位。以國際刑事司法制度學(xué)術(shù)研究角度積極參加與國際刑事法院相關(guān)的學(xué)術(shù)活動，以我國政府關(guān)于國際刑事法院的一貫方針政策為指導(dǎo)推動國際刑事法院改革，將海盜等頻發(fā)的國際犯罪列入其管轄范圍而建立國際社會懲治犯罪的長效機(jī)制，這樣的努力符合建立公平、有序的國際秩序的目標(biāo)，且有利于依法維護(hù)我國海洋權(quán)益。國際刑事法院直接審理海盜嫌犯的法律障礙只是：尚沒有國際法文件規(guī)定海盜是為“核心罪行”。然而，某種國際罪行是否為“核心罪行”其實(shí)是歷史范疇，不是一成不變的，其根據(jù)是該等行為對國際社會造成的危害之程度。面對當(dāng)代海盜對國際社會造成損害之嚴(yán)重及持續(xù)之勢頭，國際社會理應(yīng)修改《規(guī)約》(1998年)，確定當(dāng)代海盜是為“核心罪行”，使令國際刑事法院受理、直接審理海盜等當(dāng)代頻發(fā)國際犯罪案件，這樣的國際刑事司法制度改革符合國際社會共同利益。

三、中國刑事司法管轄權(quán)法律制度適應(yīng)性建構(gòu)

一國刑事司法管轄權(quán)制度之績效首先得益于規(guī)范、制度體系結(jié)構(gòu)的健全、完整，結(jié)構(gòu)性缺憾必然導(dǎo)致功能匱乏；還需要與國際刑法、國際刑事司法制度銜接；且要與周邊國家刑事司法管轄制度相適應(yīng)，以有效應(yīng)對跨國犯罪、國際犯罪。

(一)我國刑事管轄權(quán)制度于跨國/涉外犯罪場合的適應(yīng)性建構(gòu)論綱

我國海監(jiān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在東海、南海我國島嶼周邊專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域?qū)Χ酒?、偽造貨幣、國際貿(mào)易中的侵犯知識產(chǎn)權(quán)等跨國犯罪、具有涉外因素犯罪切實(shí)、全面行使國家刑事管轄權(quán)的司法案例，在國際政治、國際法場合具有表彰我國國家主權(quán)、維護(hù)我國海洋權(quán)益的證據(jù)效力。尤其是我國法院就該等犯罪案件做出的判決，且具有不可替代的“證據(jù)保全”功能。我國司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)刑事管轄權(quán)的職能活動且是應(yīng)對、反制日本出臺《海上保安廳法修正案》及南海周邊某些蓄意挑起海島主權(quán)、海權(quán)益爭端國家實(shí)行“依法維權(quán)”事態(tài)的有效法律舉措抑或現(xiàn)實(shí)可行的應(yīng)對措施。如是，中國刑事司法管轄權(quán)法律制度適應(yīng)性的考量，進(jìn)而完善其建構(gòu)皆具有緊迫的現(xiàn)實(shí)意義。

日本于2012年8月29日在參議院會議上表決通過了《海上保安廳法修正案》，據(jù)此其海上保安廳將在釣魚島(日本稱尖閣諸島)上行使“逮捕權(quán)”，其用意在遏制我國海監(jiān)船釣魚島海域巡航、以及可能發(fā)生的我國民間人士“保釣”行動的立法動機(jī)。近年來，南海周邊某些蓄意與我國挑起海島主權(quán)、海洋權(quán)益爭端的國家頻繁出臺、修改與海權(quán)相關(guān)的法律。該等國家推行“依法維權(quán)”舉措與其國際政治政策密切聯(lián)系、互動，而往往以加強(qiáng)其國家刑事管轄權(quán)法律制度體系建構(gòu)為切入點(diǎn)。我國領(lǐng)土與隔海相望國家中間海域歷來是跨國犯罪、涉外犯罪高發(fā)區(qū)域，我國司法機(jī)關(guān)與該等隔海相望國家之間發(fā)生刑事司法管轄權(quán)沖突隨時可能發(fā)生。然而，我國學(xué)界就與周邊國家刑事司法管轄權(quán)沖突問題做專題、系統(tǒng)、密集研究的成果鮮見。該等研究工作儼然是為工作量巨大的系統(tǒng)工程，并非本文篇幅所能及，筆者試圖在此指出之必要性及該等研究工作的要點(diǎn)。

一國于其領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域的刑事管轄權(quán)首先是指本國法規(guī)定的“跨國犯罪”、“涉外犯罪”的管轄。改善我國于領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域刑事司法管轄權(quán)法律制度的適應(yīng)性是為系統(tǒng)、復(fù)雜而龐大的法治建設(shè)工程，以立法法原則及立法技術(shù)視角，該等系統(tǒng)工程應(yīng)當(dāng)遵循下述邏輯路線依次展開：

第一階段，梳理周邊國家其法律效力及于其主張的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域的刑事法、治安管理法、海事監(jiān)督管理法之中有關(guān)立案管轄、調(diào)查取證、移送管轄、司法協(xié)助、行政處罰的歸責(zé)原則、行政法責(zé)任、刑事責(zé)任的規(guī)則原則、相關(guān)罪名的罪狀、法定刑、對外國判決的承認(rèn)、移送執(zhí)行等方面的規(guī)范、法律制度做全面排查、梳理分類。而著重考查日本、菲律賓、越南、韓國、馬來西亞、印度尼西亞六國的有關(guān)法律制度，且收集相關(guān)判例。

第二階段，在第一階段工作基礎(chǔ)上，就司法管轄權(quán)制度、司法協(xié)助制度、法律責(zé)任的歸責(zé)原則、相關(guān)罪名的成立條件、刑罰制度等方面與我國現(xiàn)行法律規(guī)范、制度進(jìn)行比較研究，而著重考查與日本、菲律賓、越南、韓國、馬來西亞、印度尼西亞六國在司法管轄權(quán)、實(shí)體法適用方面的法律沖突。且收集該等國家與中國之外的其他國家之間曾經(jīng)發(fā)生過的司法管轄權(quán)沖突案例。

第三階段，在上述工作基礎(chǔ)上，以公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則、國際社會普遍認(rèn)可的處理法律沖突的慣例為指導(dǎo)，針對不同國家的立法案例，就不同層面的法律沖突問題，逐一提出現(xiàn)實(shí)可行的對策預(yù)案，進(jìn)而逐一編制國別的《中國與海上鄰國司法管轄權(quán)沖突及應(yīng)對預(yù)案匯編》。

第四階段，就我國與隔海相望國家司法管轄權(quán)沖突而我國立法上的盲點(diǎn)，以我國政府一貫奉行的外交政策、公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則、國際社會普遍認(rèn)可的處理法律沖突的慣例為指導(dǎo)，在我國現(xiàn)行法律體系框架下，提出修改我國國內(nèi)法，改善我國刑事司法管轄權(quán)制度適應(yīng)性建構(gòu)的學(xué)理上的建議。

(二)我國刑事司法管轄權(quán)制度于國際犯罪間接審理場合的適應(yīng)性建構(gòu)

我國海監(jiān)部門、司法機(jī)關(guān)在東海、南海我國島嶼周邊專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域的司法活動且針對走私麻醉品及精神藥物、走私偽造的貨幣、走私武器、彈藥、核材料、國際貿(mào)易中以商業(yè)規(guī)模侵犯知識產(chǎn)權(quán)等國際犯罪。在我國行政管轄海域就國際犯罪案件行使刑事管轄權(quán)的司法案例，尤其是我國法院就該等犯罪案件做出的判決，在國際政治、海牙國際法院場合亦具有表彰我國國家主權(quán)、維護(hù)我國海洋權(quán)益的證據(jù)效力和不可替代的“證據(jù)保全”意義。我國司法機(jī)關(guān)就國際犯罪實(shí)現(xiàn)刑事管轄權(quán)的職能活動且是應(yīng)對、反制日本出臺<海上保安廳法修正案>及南海周邊某些蓄意挑起海島主權(quán)、海權(quán)益爭端國家實(shí)行“依法維權(quán)”事態(tài)的有效法律舉措抑或現(xiàn)實(shí)可行的應(yīng)對措施。如是，中國刑事司法管轄權(quán)法律制度于國際犯罪場合績效、適應(yīng)性的考量，進(jìn)而完善其建構(gòu)亦具有現(xiàn)實(shí)意義。

日本、美國關(guān)于在其管轄水域發(fā)生的國際罪行行使管轄權(quán)的理論成熟，依其國內(nèi)法例和司法機(jī)構(gòu)審理國際犯罪嫌犯的法律規(guī)范、制度完備。韓國、美國司法當(dāng)局2012年以來依據(jù)國際公約及其國內(nèi)法，于其國內(nèi)法院審理索馬里海盜案件，做出三個判例。我國領(lǐng)土與隔海相望國家中間海域是溝通亞太區(qū)域、印度洋及南亞區(qū)域、中東及地中海、歐洲及北大西洋區(qū)域的重要國際水道，而為當(dāng)代國際犯罪頻發(fā)、高發(fā)區(qū)域，改善我國刑事司法管轄權(quán)制度于我國領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域懲治國際犯罪之適應(yīng)性建構(gòu)，以有效行使國家對國際犯罪的司法管轄權(quán)，積累關(guān)于國際犯罪案件的我國法院判例，是為維護(hù)我國海島主權(quán)、海洋權(quán)益的法律手段和應(yīng)對性措施。

1、我國《刑法》規(guī)定的關(guān)于國際犯罪的普遍管轄權(quán)暨國際犯罪的間接審理?！吨腥A人民共和國刑法》(1997年修訂。下稱《刑法》)在總則、第9條就我國《刑法》于國際犯罪場合行使管轄權(quán)之效力范圍規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！睋?jù)此，鑒于中國在《聯(lián)合國海洋法公約》等含有國際犯罪條款的國際公約中承擔(dān)的國際義務(wù)，中國司法機(jī)關(guān)得以對當(dāng)代頻發(fā)的海盜、毒品犯罪、妨害國家貨幣罪、以商業(yè)規(guī)模侵犯知識產(chǎn)權(quán)等國際犯罪享有刑事管轄權(quán)(即國際刑法語境的“普遍管轄原則”)。以空間效力的視角看，我國法律規(guī)定普遍管轄權(quán)意味著我國司法機(jī)關(guān)可以依據(jù)有關(guān)國際條約之規(guī)定，在我國大陸、島嶼領(lǐng)?；€以往的領(lǐng)海、毗連區(qū)，至專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，乃至國際海峽、公海水域，對上述當(dāng)代頻發(fā)國際犯罪行駛管轄權(quán)。任何國家援引國際公約，得以在公海上對涉嫌國際犯罪的外國人(或無國籍人)行使的刑事管轄權(quán)稱為普遍管轄權(quán)。

由一國司法機(jī)關(guān)對國際犯罪行使普遍管轄權(quán)而逮捕、審判嫌犯的方式，是為對國際犯罪嫌犯的“間接審理”。英國主張由英國法院審理“洛克比空難”案件嫌犯；美國當(dāng)局抓捕薩達(dá)姆而交由伊拉克法院審理等當(dāng)代著名的國際刑法案例是為對國際罪行實(shí)行間接審理的典型判例。見于國際社會懲治當(dāng)代索馬里海盜國際犯罪的司法實(shí)踐，韓國、美國司法當(dāng)局2012年以來依據(jù)國際公約及其國內(nèi)法，于其國內(nèi)法院審理索馬里海盜案件，先后做出三個判例，均屬于對國際犯罪嫌犯的間接審理。

2、我國司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)普遍管轄權(quán)的途徑與《刑法》的修改。然而，一國司法機(jī)關(guān)對國際犯罪是否能夠?qū)崿F(xiàn)刑事司法管轄權(quán)(普遍管轄權(quán))、對國際犯罪嫌犯進(jìn)行間接審理，還取決于該國刑事司法制度能不能與國際刑法有效銜。所謂有效銜接是指：一國國內(nèi)法規(guī)定，其司法機(jī)關(guān)可以直接適用其加入的國際公約規(guī)定的犯罪罪名及其成立要件；或者，該國國內(nèi)法業(yè)已規(guī)定了與該國際犯罪相似的罪名和相適應(yīng)的犯罪成立條件。我國憲法及有關(guān)法律都沒有規(guī)定我國司法機(jī)關(guān)可以直接適用國際公約中規(guī)定的某種犯罪罪名及其成立要件，所以，為了實(shí)現(xiàn)我國司法機(jī)關(guān)對若干當(dāng)代頻發(fā)國際犯罪的管轄權(quán)，以修改刑法為途徑。具體地說，即增設(shè)與國際刑法相對應(yīng)的罪名，或者修改已有相似罪名的成立條件使之與懲治該國際犯罪相適應(yīng)。

推動修改我國《刑法》以改善我國刑事管轄權(quán)法律制度適應(yīng)性的基本思路是：將在東海、南海專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，以及亞丁灣、馬六甲海峽、跨印度洋到亞丁灣、波斯灣公海水域頻發(fā)的海盜、毒品犯罪、妨害國家貨幣罪、以商業(yè)規(guī)模侵犯知識產(chǎn)權(quán)等國際犯罪同時規(guī)定為我國刑法上的犯罪，換言之，使該等罪名同時具備國際犯罪抑或我國刑法上的犯罪兩種屬性。于是，我國司法機(jī)關(guān)得以對跨國犯罪、涉外犯罪和國際犯罪適時、有效地行使刑事司法管轄權(quán)，亦即我國刑事管轄權(quán)法律制度適應(yīng)性得到提升。

運(yùn)用我國法院的刑事判決維護(hù)我國海洋權(quán)益、彰顯國家主權(quán)。且為應(yīng)對日本、南海周邊某些蓄意對我挑起海權(quán)爭端的國家“依法維權(quán)”情勢之現(xiàn)實(shí)、可行的法律舉措。(感謝中國海洋大學(xué)發(fā)展研究中心的資助(AOCOUC201002))

[1] 張智輝.國際刑法通論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2009.

[2] 沙特證實(shí)被海盜劫持的天狼星號油輪已獲釋[EB/OL].http://www.sina.com.cn/2009-01-10/2012-11-03.

[3] 各國借聯(lián)手清剿索馬里海盜機(jī)會爭顯海上實(shí)力[EB/OL].http://news.cctv.com/2008-12-05/2012-10-28.

[4] 林欣,李瓊英.國際刑法[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2005.

[5] 于阜民.反海盜國際行動與刑事管轄權(quán)問題[N].檢察日報(理論版)，2009-06-29.

[6] 張旭.國際刑法論要[M].長春:吉林大學(xué)出版社，2000.

AdaptabilityConstructionoftheLegalSystemofChineseCriminalJurisdictionfromthePerspectiveofSeaPower

Yu Fumin

(School of Law & Political Science, Ocean University of China, Qingdao 266100, China)

The important reason why escort fleet, sent to the Gulf of Aden by China, failed to stop the pirates is that the adaptability of the criminal jurisdiction system is not strong in the face of frequent pirates and other international crimes.To deal with the situation of "safeguarding sovereignty by the law" claimed by Japanese and some countries around the South China Sea, China should amend criminal law code to improve the adaptability of the legal system of China's criminal jurisdiction right, which is in line with international criminal law.China should also promote construction of the United Nations anti-piracy international criminal tribunal, carry out the reform of international criminal court and establish a long-term mechanism of punishing international crimes.

criminal jurisdiction; anti-piracy tribunal; international criminal court

D924

A

1672-335X(2013)05-0001-06

責(zé)任編輯：周延云

2012-10-12

于阜民(1954- )，男，吉林四平人，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要從事中國刑法和國際刑法學(xué)研究。