文 / 劉麗娟 / 北京外國語大學法學院

顯著性考(上)寫在《商標法》頒布30周年之后

文 / 劉麗娟 / 北京外國語大學法學院

顯著性是商標法的基石性制度，對其認識卻一直不甚清晰，商標法諸多問題的解決依靠對顯著性更細致入微的理解。探討了兩種顯著性：固有和獲得，分析其各自獨有的問題以及兩者的關(guān)系，如非文字標識的固有顯著性如何認定？通用標識如何認定？臆造性標識保護是否受到商品類別的限制，“第二含義”如何認定？以及“第二含義”適用范圍的擴張，兩種顯著性在商標法中的不同功能等。對基礎(chǔ)制度進行細微化梳理，幫助人們理解當前商標保護中各種困難問題，找到適當?shù)慕鉀Q方案。

顯著性；第二含義；臆造性標識；美學功能性

商標法初習者，對顯著性大多似是而非。乍聽頗明：用以標明商品來源，需與商品類別結(jié)合考察。然而進入實際問題，不免仍感迷惑：為何一定要結(jié)合商品類別考察顯著性？圖形、包裝裝潢的顯著性如何衡量？獲得顯著性與固有顯著性的表現(xiàn)形態(tài)一樣嗎？法官在司法判決中，雖然對文字標識的顯著性大抵比較清楚，對其他各類標識卻往往糊涂，并常以“獨創(chuàng)性”論述某標識具有顯著性，且時而討論固有顯著性，時而討論獲得顯著性，但兩者關(guān)系是“兼具”還是“或者”？不甚了了！作為商標法的基礎(chǔ)制度，深入理解顯著性有助于對許多具體問題的認識和解決，比如何種標識可獲得注冊？何種未注冊商標可以獲得保護？何種商業(yè)外觀能獲得商標性保護？商品類別限制是絕對的嗎？美學功能性是否可為通用標識制度所替代？等等。在《商標法》頒布已滿30周年后，又逢《商標法》再一次修訂（2013年），對此基礎(chǔ)概念加以深度梳理，實具正本清源之意。

對顯著性的疑惑，舉世皆存。商標保護近幾十年的擴張，伴隨著對各項基礎(chǔ)制度的挑戰(zhàn)，如混淆標準、商品類別限制、注冊制、行政主導(dǎo)等等，顯著性是其中之一。本文對顯著性的討論，一些屬于我國獨有的疑惑，而更多的是世界性難題 。1. 如，美國聯(lián)邦最高法院在跨世紀之交對商業(yè)外觀的顯著性問題接連表態(tài)，猶豫不定。一案中，法官認為商業(yè)外觀與其他標識的顯著性考察方法完全相同，具有固有顯著性可予以商標保護，Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc.,505U.S.763(1992)；另一案中，法官認為商業(yè)外觀包括包裝(packaging)和商品外觀（Product Design），需區(qū)分對待，商品外觀無固有顯著性，其地位如同描述性標識或單一顏色，必須取得“第二含義”方可作為商標保護。Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc.,529U.S.205(2000).

顯著性有兩種：固有與獲得。固有顯著性，指標識本身所具有的識別商品來源的能力；獲得顯著性，指那些無固有顯著性的標識，通過長期使用，在市場上實際產(chǎn)生了指向商品來源的能力。固有顯著性為基礎(chǔ)，獲得顯著性是對無固有顯著性標識的彌補。通常所說顯著性，指固有顯著性。

一、固有顯著性

以顯著性作為保護門檻，源于商標法的目標。商標法保護“標識”，非因標識屬于智力成果，而是保護標識與商品來源的正確聯(lián)接。因此，商標保護的前提，不是標識本身具有獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性，而是其能否標識商品來源。具有商標法意義的事件，不是創(chuàng)造出商標（但可能有著作權(quán)方面的意義），而是作為商標使用或注冊，亦或相關(guān)公眾以之識別來源的事實。

（一）制度目標：確權(quán)

倘若商標保護一直停留在反不正當競爭法內(nèi)，以“反假冒”為唯一目標 ，2. 英美法中，商標法與反不正當競爭法皆源于普通法之“反假冒”，商標法一直被視為廣義反不正當競爭法之一部分。Mary LaFrance,“Understanding Trademark Law”, LexisNexis, Second Edition,2009, p.2.則無需固有顯著性制度。因“假冒”以被假冒者的良好商譽為前提，是否保護及保護范圍都圍繞“商譽”的有無及強弱，區(qū)分標識本身的臆造性、任意性、暗示性、描述性沒有意義，僅需排除通用標識即可。但商標制度從反不正當競爭法中獨立出來，意味著“反假冒”或“反不正當競爭”已不能完全滿足社會對商標保護的新期待。

獨立的商標制度，首要任務(wù)是確權(quán)，即“誰”以“何種方式”獲得商標專有權(quán)？其次才是反假冒或反不正當競爭。確權(quán)與反假冒的分野使固有顯著性和獲得顯著性的區(qū)分成為必要。何時授予商標權(quán)，授予誰商標權(quán)，依標識性質(zhì)而異，給予不同性質(zhì)不同程度的法律保護。固有顯著性的標識，保護先使用或先注冊者；獲得顯著性的標識，保護先取得“第二含義”者【1】【2】。固有顯著性制度用以確權(quán)，可類比于物權(quán)法中的“先占” ，3.本文此處的類比很牽強，只是為了幫助理解，實際上與物權(quán)的“先占”制度存在本質(zhì)區(qū)別，參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第8頁。占有方式為使用或注冊，誰先在商業(yè)中真實有效地使用商標（使用制），或者誰先申請商標注冊（注冊制），誰就獲得商標專有權(quán)。商標的先占確權(quán)，是逐漸發(fā)達的現(xiàn)代企業(yè)精神的需要。現(xiàn)代企業(yè)要求的商標保護，不僅是事后的反假冒或反不正當競爭救濟，更要求在事業(yè)剛開始或未開始時就能明確擁有商標，能盡早并在廣泛的范圍內(nèi)將其專有，如此才能放心圍繞該商標積累商譽。這種企業(yè)需求，是商標保護超越傳統(tǒng)的反假冒和反不正當競爭獨立出來，進而成為大多數(shù)國家選擇注冊制的根本推動力。

固有顯著性制度，在使用制中得到充分適用；而在注冊制中，其主要意義在于審查注冊階段。使用制下，注冊的效力有限，無論是否注冊，商標權(quán)的獲得都基于兩個事實：使用和顯著性，且法官可在民事侵權(quán)訴訟中直接宣告商標無效，對固有顯著性的考察充斥著幾乎所有的商標案件。在如我國的注冊制中，注冊是確權(quán)的依據(jù)，只在注冊審查及相關(guān)程序中有必要考察固有顯著性。未注冊商標，在我國獲得保護以一定的知名度為前提，使用者無法僅憑在先使用而獲得商標專用權(quán)，因此，標識本身的顯著性強弱不具有決定性意義，只能作為知名度認定的一個因素，顯著性光譜的分類及其相應(yīng)的法律效果喪失其確權(quán)的根本價值。

固有顯著性，以“相關(guān)公眾”為判斷視角，即相關(guān)公眾是否可能以之區(qū)分商品來源，但并不考察相關(guān)公眾的實際認知，無需舉證證明，而是由審查者或裁判者主觀判斷，因其本來就是對相關(guān)公眾未來反應(yīng)的預(yù)先判斷，無必要做真實的市場調(diào)研。

（二）制度框架：顯著性光譜及修正

通常以所謂“顯著性光譜”（spectrum of distinctiveness）測試固有顯著性，即，結(jié)合商品類別，將標識分為臆造、任意、暗示、描述、通用五類（或四類，有論者將臆造性和任意性作為一類），固有顯著性由強至弱，保護也由強至弱：臆造性、任意性、暗示性標識會直接被認定具有顯著性，只要使用即獲得保護（使用制），或可直接獲得注冊（注冊制）；描述性標識無固有顯著性，獲得“第二含義”后方可獲得保護；通用性則永遠不能作為商標保護。此測試法由美國聯(lián)邦第二巡回法院在Abercrombie & Fitch案4. Abercrombie & Fitch Company v. Hunting World, Incorporated,537F.2d4(1975).中確立，稱為“Abercrombie測試”。此測試雖未完整規(guī)定于我國商標法（《商標法》第11條予以部分規(guī)定），但無疑已為我國商標審查機關(guān)和司法機關(guān)完全接受，成為測試固有顯著性的基本方法。

顯著性光譜對標識的類分，其依據(jù)是標識與商品類別之間的親疏關(guān)系，一般從語義上加以辨別，最適合分析文字標識【3】，是以文字的字典含義與商品類別的關(guān)系遠近判斷相關(guān)公眾可能的反應(yīng)。但現(xiàn)代商標保護的范圍早已超出文字標識，甚至不再限于標識（symbol），擴張至消費者可能以之識別來源的幾乎所有商品外在形象，包括包裝、裝潢、商品外觀等等。文字以外的其他標識，無語義可言，很難適用“光譜法”判斷其與商品類別之間的遠近關(guān)系，比如，如何判斷一種顏色或裝潢對于某種商品是“描述”“暗示”、“任意”亦或“臆造”性標識？

針對上述問題，Seabrook案5.Seabrook Foods, Inc. v. Bar-Well Foods Limited,568F.2d1342,1977.中，法官創(chuàng)造出適合非文字標識的另一種測試法，追隨者眾。法官認為對非文字類商標應(yīng)以“是否僅是此類商品的普通設(shè)計，還是屬于獨特、不常見的設(shè)計，是否只是本商品常見設(shè)計的簡單修改”來判斷其顯著性。“Seabrook測試法”，不是依據(jù)標識與商品之間關(guān)系的遠近推測公眾之反應(yīng)，而是將其與本類商品通常采用的圖案、外觀比較，判斷是否屬于不常見的獨特設(shè)計，以推測公眾的反應(yīng)。越獨特，公眾越有可能以之識別來源。實際上，公眾對于文字與圖形、商品外觀的識別能力并不相同，公眾較容易以文字區(qū)分來源，不太容易以圖形和外觀區(qū)分來源。因此，對于圖形、外觀等而言，其固有顯著性的認定門檻顯然會比文字標識高，其核心是相關(guān)公眾是否可能以之區(qū)分來源。

顯然，依據(jù)“Seabrook測試法”，無需劃分五種不同顯著性強度的標識。但“Abercrombie光譜測試法”將標識劃分為若干類，并授予不同的法律效果，實有現(xiàn)實需要，這是相當一部分法官仍執(zhí)著于傳統(tǒng)的“Abercrombie光譜測試法”6.Chevron Chemical Company v. Voluntary Purchasing Groups, Inc.,659F.2d695. 該案被告使用與原告類似的產(chǎn)品包裝和外形，但標注了不同的商標，法官認為“Abercrombie光譜測試法”完全可用以分析包裝和外觀的固有顯著性。的原因?！癝eabrook測試法”只是對光譜測試法的變通適用，而非取代，如，仍有區(qū)分固有顯著性、描述性、通用性三種不同類型的必要和可能，分別代表直接獲權(quán)、取得“第二含義”后獲權(quán)、永不保護三種不同的法律后果，但固有顯著性內(nèi)部的臆造性、任意性、和暗示性的分類失去意義。比如，在Chevron案中，法官雖然堅持以“Abercrombie光譜測試法”評判所涉商品包裝的顯著性，但只是認為所涉商品包裝固有顯著性，不再進一步細分臆造、任意或暗示。

“Seabrook測試法”以標識是否獨特、不常見作為測試標準，使得保護商業(yè)外觀的商標門檻接近于外觀設(shè)計專利門檻。但兩者保護的內(nèi)在精神有根本不同，“Seabrook測試法”檢測顯著性，依據(jù)相關(guān)公眾視角，核心是相關(guān)公眾是否以之區(qū)分商品來源，比如咬了一口的蘋果，因不能滿足創(chuàng)造性，而不能獲得外觀設(shè)計專利；但對于某特定類別的產(chǎn)品，如手機，卻可能屬于獨特、不常見的圖案，消費者能以之識別商品來源。兩者只不過在保護客體上有交叉而已，保護宗旨、門檻及授予的權(quán)利，都不一樣。

（三）臆造性標識對商品類別限制和地域限制的突破

商標保護范圍受到商品類別的限制，根據(jù)我國商標法，除了馳名的注冊商標，一般商標只能禁止他人在相同或類似商品上的使用。

商標保護限于類似商品，此項規(guī)則雖已規(guī)定于各國法律，但一直存在爭論。其緣起，應(yīng)是普通法中商標保護的反不正當競爭起源。普通法一直拒絕承認商標的“財產(chǎn)”地位，僅在反不正當競爭法中提供“反假冒”保護。商標保護同其他不正當競爭行為一樣，要受到競爭關(guān)系的限制：“不存在競爭，則不可能有不公平競爭，其自然推論，就是商標僅存在于其使用的領(lǐng)域，不同地域或不同行業(yè)的其他企業(yè)仍可自由使用?！薄?】而且，商標一般并非商標權(quán)人創(chuàng)造，屬于已有詞匯，商標權(quán)人僅因為使用而在所有商業(yè)領(lǐng)域完全獨占一個現(xiàn)有詞匯缺乏正當性，需受到商標法目標即反混淆的限制，而混淆往往僅發(fā)生在類似商品之間。但時代的演進伴隨著對法律的認識和態(tài)度的變化，如今上兩種理由都已有修正，一方面反不正當競爭逐漸不再以競爭關(guān)系為要件；另一方面，商標制度的宗旨逐漸轉(zhuǎn)向消費者保護。消費者是否混淆與商品類別是否類似并不總是精確一致的，新時代企業(yè)跨越行業(yè)的發(fā)展模式，更使得消費者認為“網(wǎng)易”這個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同時也養(yǎng)豬是完全可能的事情，即使完全不搭界的商品類別，只要附著了同樣的商標，他們也很可能認為是同一家企業(yè)或存在某種密切關(guān)系。

突破很可能首先從臆造性標識開始。近百年前，F(xiàn)rank I. Schechter教授在其著名論文《商標保護的合理性基礎(chǔ)》【4】中，對傳統(tǒng)的以反混淆為目標的商標保護模式提出根本性質(zhì)疑，認為現(xiàn)代社會的商標不僅僅是標注來源，不僅僅是商譽之表彰，那些顯著性最強的商標，其自身就會帶來強大的銷售力，從而要求商標保護應(yīng)該基于商標自身的獨特性，即顯著性，顯著性越強的商標，受到商品類別的限制越少。顯著性最強的臆造性標識，為商標權(quán)人所創(chuàng)造，商標權(quán)人有權(quán)壟斷此類商標，禁止他人在所有商品類別上的使用；顯著性不強的標識，如暗示性商標、描述性商標等，由于其他商家使用這些商標的可能性很大，其商標權(quán)保護仍受限于商品類別和使用地域【4】819，825-833。

Schechter教授觀點的實質(zhì)，并非絕對否定商品類別限制，而是將臆造性標識從一般商標中區(qū)分出來，授予其絕對的保護，既不受商品類別的限制，也不受地域的限制。但Schechter教授所舉實例，諸如Dupont、Kodak，都已經(jīng)具有極高聲譽，對于此類標識給予跨越商品類別的保護，很難講僅僅是因為其為臆造，還是因為其跨越商品類別的巨大商譽。近年反淡化制度，給予超越商品類別保護的主要原因是高商譽，而非標識的臆造性。未附著商譽的臆造性標識，對其保護是否不受商品類別限制？才是于本文主題而言真正有意義的問題。

臆造性標識，正如Schechter教授所言，本不在現(xiàn)有詞匯之中，其是被商標權(quán)人創(chuàng)造出來的，商標權(quán)人將之獨占不會導(dǎo)致現(xiàn)有詞匯的減少。且此類詞匯被創(chuàng)造出來的唯一意義就在于指向某個商品來源，其具有唯一的指向性，無需與任何商品種類結(jié)合。此類標識不同于暗示性、甚至任意性標識，后兩種標識會被很多商家選用，不同商家完全可能在互不知曉的情況下采用同樣的商標。據(jù)Schechter教授的統(tǒng)計，“Blue R ibbon”商標如此受人歡迎，在所有商品類別中使用了60次之多；含有“Star”的商標，即使回溯到1898年，也被使用了400次之多【4】。這種為商家普遍青睞的標識，僅其本身無法識別來源，必須結(jié)合商品種類，甚至使用地域方可確定來源。如“Apple”必須結(jié)合商品類別“電腦”方可指向某個確定的商品來源，而Kodak卻指向唯一的來源。因此，本文認為，授予臆造性標識不受商品類別限制的商標保護，是合理的。

臆造性標識對商品種類限制的徹底突破，對侵權(quán)判定的沖擊小于注冊審查。侵權(quán)判定以混淆為唯一標準，僅參考而不絕對遵循《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》【5】。雖然混淆標準仍要受制于“類似商品”（2013年《商標法》第57條第2款），但可通過寬松解釋“類似商品”，或干脆不考慮商品類似，直接以混淆標準裁決，轉(zhuǎn)變觀念即可，并不會造成現(xiàn)有侵權(quán)認定體系的混亂。而對于注冊審查，如果完全突破商品種類限制，就會對現(xiàn)有審查模式帶來強烈沖擊，因為現(xiàn)行注冊審查框架是嚴格按照商品種類進行的。在現(xiàn)行審查方法下，在不類似商品上注冊他人的臆造性標識，是合理合法的。不過，此沖擊可能只限于臆造性文字商標，臆造性文字標識過于簡短，往往難以滿足“獨創(chuàng)性”而不能獲得著作權(quán)保護，而圖形等商標可依據(jù)在先著作權(quán)獲得突破商品類別的保護。本文認為可通過以下方式緩解上述沖擊，首先，嚴格認定臆造性文字標識的范圍，將其范圍限縮至如“海爾”“柯達”等完全沒有任何中文含義的詞匯，而不包括諸如“家樂?！薄斑_能”等雖不是現(xiàn)有漢語詞匯，但其明顯有中文含義且中文含義發(fā)揮著某種暗示作用的詞匯。其次，也可以通過降低著作權(quán)“獨創(chuàng)性”門檻的方式，以在先著作權(quán)給予臆造性標識跨商品類別的保護。

臆造性標識還可能突破商標保護的區(qū)域性限制。這種區(qū)域性限制主要存在于使用制國家。使用制下，依使用而獲得的商標權(quán)僅限于其使用的地域，遙遠地域的善意后使用人在其遙遠地域擁有獨立的并存商標權(quán)。7.Hanover Star Milling Company v. Metcalf.; Allen & Wheeler Company v. Hanover Star Milling Company.,240U.S.403, (1915).但對于臆造性標識，實際上也不存在這種地域性限制，因其極強的獨特性，后使用人“善意不知”的可能性極小，甚至可以推定“明知”。在注冊制國家，雖然注冊商標保護及于全國，無上述區(qū)域限制問題，但未注冊商標的保護一般也要受到類似的區(qū)域性限制，臆造性標識也很有可能突破這種地域限制。比如，我國《反不正當競爭法》第5條第2款規(guī)定了對未注冊商標的保護，2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款對該條解釋時規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為”，該條的含義很明顯，一般的未注冊商標獲得的保護限于其知名范圍內(nèi)，其他地域的使用者，哪怕使用時間在后，只要善意不知該在先未注冊商標的存在，不屬于不正當行為，不受禁止；但如該未注冊商標是臆造性標識，由于不同地域的其他使用者“善意不知”該臆造性標識的可能性極低，仍會被禁止使用。因此，可以說，在我國未注冊商標倘若是臆造性的，其保護也完全可能及于全國。

在傳統(tǒng)的“顯著性光譜”中，一般將臆造性與任意性標識同等對待，都具有最高的顯著性。4但就上文分析來看，這兩種標識存在重大差別，任意性標識仍屬于現(xiàn)有詞匯，強顯著性仍是相對于某種商品類別而言，保護當然要受到商品種類的限制；臆造性標識，不屬于現(xiàn)有詞匯，其在任何商品上都具有最強的顯著性，不受商品種類的限制。如果突破了商品種類限制和地域限制，臆造性標識獲得的商標保護將類似于著作權(quán)和專利權(quán)（外觀設(shè)計專利），商標權(quán)人實際上能夠完全壟斷該標識的使用。強大的法律效力，使得如何認定臆造性標識變得非常關(guān)鍵，因此應(yīng)從嚴掌握其認定標準。

（四）通用標識

通用標識無固有顯著性，且不可通過使用獲得顯著性，絕對不能作為商標保護。其依據(jù)，一是消費者認為其代表商品類別，而非區(qū)別商品來源；二是此類標識屬于該行業(yè)所有商家描述其商品所必需，應(yīng)留在公有領(lǐng)域，不能私有。4

與描述性標識的區(qū)分、標識的通用化、與美學功能性的關(guān)系，是本制度之難點。

⑴ 區(qū)分于描述性標識

標識究竟是通用的，亦或描述性的，對其命運至關(guān)重要，后者取得“第二含義”后可獲得商標保護，前者不能。幾乎在所有涉及通用標識的案件中，權(quán)利人都極力主張自己的標識是描述性，而非通用性。

倘若通用標識僅限于那些表明商品種類的標識，如Aspirin（阿斯匹林）、cellophane（玻璃紙）、Escalators（自動扶梯）等，就不會發(fā)生通用標識與描述性標識的區(qū)分難題。但實際情況比較復(fù)雜，商品某些最本質(zhì)的特征也被認為屬于通用標識，在“Abercrombie”案中，法官判決“Safari”（東非狩獵、遠征）不但對東非狩獵這種活動屬于通用標識，且對戶外探險服裝來說也屬于通用標識，但對靴子來說卻屬于暗示性標識；另一案中，認為“l(fā)ight”對于啤酒而言，屬于通用。8.Miller Brewing Co. v. Jos. Schlitz Brewing Co.605F.2d990(1979).這些本質(zhì)特征究竟是通用還是描述性，就成為區(qū)分難題。

本文認為，鑒于所伴隨的重大不利后果，應(yīng)收縮通用標識的邊界，從嚴認定，那些搖擺于通用和描述之間的標識，不妨歸于描述性，有限度地拒絕專有?！渡虡朔ā返?1條第1款第1項僅將“通用名稱、圖形、型號”規(guī)定為通用標識，2005年《商標審查標準》也對通用標識作了諸如“蘋果”用在蘋果上的狹窄解釋，而將大量的直接描述商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等視為描述性標識，顯示了從嚴認定的精神。

通用標識未必是該商品的唯一稱謂，“不如此則無以稱呼該商品”是一個過高的標準，即使該商品還有其他一種甚至幾種稱謂，只要該標識在相關(guān)公眾看來主要指的是某類商品或服務(wù)，即可認定為通用標識【2】57。通用標識的最普遍的認定方法是查詢其字典含義，是否將之解釋為一類商品。9.Gimix, Inc. v. Js&A Group, Inc., Auto Page, Inc., And Iwata Electric Co.,699F.2d901(1982). 本案和Miller Brewing兩案中，都強調(diào)確認通用標識的主要方法是查詢字典含義。

⑵ 商標通用化（Genericide）

通用標識可分為兩種情況：“曾是商標，退為通用（once trademark , now generic）”和“本是通用，永非商標（then generic, so never a trademark）”【6】。前者為商標通用化，后者為采用既存的通用標識，諸如Google、W indows，可口可樂等面對的是通用化問題，諸如“502”牌502膠面對的是啟用既存通用標識的問題，而諸如“咖啡伴侶”則兩方面的問題都有。

商標通用化，往往是最有原創(chuàng)性的商標獲得了巨大的商業(yè)成功導(dǎo)致。巨大的投入和商業(yè)成功不能改變其由于通用化而喪失商標保護的命運，這是立法者利益權(quán)衡后之決定。但失去商標專有權(quán)不意味著不能獲得任何保護，美國各級法院一再強調(diào)，通用化的標識雖不再擁有商標專用權(quán)，不能一般地禁止他人使用該標識，但仍能獲得反假冒（passing off）的救濟。10.Blinded Veterans Assn. v. Blinded American Veterans Found.872F.2d1035(1989). 法官列舉了一系列通用化了的標識仍可禁止他人的假冒行為的案例?？梢?，美國的反假冒救濟不以商標權(quán)的存在為前提，而是一個更廣的相對獨立的概念。其正當性，在于保護消費者免受誤導(dǎo)，而不在于對通用標識的專有權(quán)，雖因市場上長期只有一種產(chǎn)品導(dǎo)致該標識成為產(chǎn)品之通用名稱，但可能與此同時出現(xiàn)的是，長期唯一的使用已使消費者將之對應(yīng)于唯一的來源，即通用化的標識有可能既被當做商品的種類，同時又被認為指向唯一的商品來源，后來者如不加區(qū)別地使用該標識，可能會使消費者誤解其來源而購買。因此，后使用者雖可以自由使用已通用化的標識，但應(yīng)以不會造成消費者來源誤認，如添加區(qū)別標記的方式使用。我國雖無類似美國的涵蓋廣泛的“反假冒”救濟，但保護消費者免受欺詐的正當性是不言而喻的，《反不正當競爭法》應(yīng)可起到類似的作用，但該法第5條規(guī)定的反“仿冒”涵蓋范圍明顯窄于美國之“反假冒”救濟，可以適用該法一般條款進行類似的救濟。

通用化有逆轉(zhuǎn)的可能，前提是商家成功地使得公眾不再認為該標識是商品名稱，而是指向確定的商品來源。毫無疑問，完全扭轉(zhuǎn)公眾的用語習慣和認知異常艱難，但歷史上確曾出現(xiàn)過將通用化的標識扭轉(zhuǎn)回商標的實例。11.Singer Manufacturing Company v. June Manufacturing Company,163U.S.169(1894); Singer Mfg. Co. ET AL. v. Briley ET AL.,207F.2D519(1953). 前一個案中，法院裁定Singer指的是縫紉機，是通用名稱；第二個案件發(fā)生在60年后，這次法院裁定Singer不再指的是縫紉機，而指縫紉機的一個著名品牌，從而恢復(fù)其商標保護。通用化的可逆轉(zhuǎn)性與通用標識取得“第二含義”也不能作為商標保護，并不矛盾，兩種制度針對的是不同的情況，前者針對“曾是商標，退為通用”的情況，后者則針對“本是通用，永非商標”的情況。（未完待續(xù)）

【1】Graeme B. Dinwoodie. Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress【J】.75N.C.L. Rev.471:485.

【2】Mary LaFrance. Understanding Trademark Law【M】. LexisNexis,2009:57.

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