宣增益，李大朋

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

“法律就像語言一樣，不是任意的、故意的和意志的產(chǎn)物，而是緩慢地、逐漸地、有機(jī)地發(fā)展的結(jié)果”①。屬人法作為國際私法中的一個重要的術(shù)語也同樣如此。早在13世紀(jì)，巴托魯斯就試圖將整個國際私法體系劃分成便于研究的幾個獨(dú)立部分——法分為屬人法和屬地法/屬物法②。這種區(qū)分一直被后世的學(xué)者繼承，盡管他們區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。例如，達(dá)讓特萊的關(guān)于人法、物法和混合法的區(qū)分。艾斯貝桑、佛里等人則認(rèn)為每一個法律體系都包括兩種不同類型的法規(guī)——為個人利益而創(chuàng)立的法規(guī)和為保護(hù)公共利益而創(chuàng)立的法規(guī)，前一類被認(rèn)為適用于所有國籍（不是住所或者籍貫）的人，不論這個人在什么地方，具有屬人法的性質(zhì)③。特萬·皮耶根據(jù)法律規(guī)范的社會目的不同，將法律區(qū)分為兩類，一類是具有“普遍”性質(zhì)的，可以無限制地適用于國境以內(nèi)的任何人（但境外不適用），另一類是“永恒”性質(zhì)的，就是無論在什么地方對本國人都是有效的，但是不影響外國人——換句話說，這類法規(guī)的效力，不論就其國境以內(nèi)還是國境以外來說，都是有限制的④。古巴國際私法學(xué)者安東尼奧·巴斯特萊特將法律適用法分為屬人法、屬物法和用于表述、解釋和推測當(dāng)事人意思自治的法律。值得注意的是這種區(qū)分成功地反映到立法上，其主持編纂的《布斯塔曼特國際私法典》第3條就體現(xiàn)了這種劃分⑤。試圖對法律適用法體系進(jìn)行劃分的學(xué)者還有很多，他們區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)也是各不相同，但是可以看出，無論哪個學(xué)者，也無論基于怎樣的標(biāo)準(zhǔn)對法律適用法進(jìn)行劃分，屬人法都是其劃分必不可少的內(nèi)容之一。作為沖突法重要組成部分的屬人法，其演變貫穿著整個沖突法的發(fā)展。通過對屬人法的研究，我們能夠基本厘清沖突法的發(fā)展歷程。本文將結(jié)合中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》，對屬人法在中國的發(fā)展歷程進(jìn)行深入分析，以期使讀者對屬人法有一個全面、系統(tǒng)的認(rèn)識。

一、1949年之前我國的屬人法

據(jù)考證，中國最早的涉外民事案件為西漢的“劉細(xì)君案”，該案最終以“從其國俗”的方式處理，有學(xué)者認(rèn)為該案確認(rèn)了在“和親”出現(xiàn)轉(zhuǎn)繼婚時依屬地原則確定應(yīng)當(dāng)適用的法律，承認(rèn)烏孫國法律的屬地效力，限制漢律的屬人效力⑥。在中國長達(dá)2000多年的封建社會里，“和親”婚姻有2000多起，這些婚姻大多數(shù)“依從其國俗”規(guī)定確定其法律適用⑦。由此可見，在我國封建社會中，即使是在婚姻家庭領(lǐng)域，也無屬人法的存在。值得注意的是，在中國封建社會頂峰期的唐朝，由于國力強(qiáng)盛，對外交往密切頻繁，在侵權(quán)領(lǐng)域，反而出現(xiàn)了屬人法規(guī)范，這就是著名的“諸化外人條款”。自明朝以后，我國封建社會一改唐以來的做法，嚴(yán)格遵守屬地主義?！洞竺髀伞芬?guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷?！庇谑怯袑W(xué)者認(rèn)為我國此時無沖突法實(shí)踐，其實(shí)這是錯誤的。我國自古就是一個多民族國家，統(tǒng)治者在處理國內(nèi)不同民族之間的糾紛時，一直采取一種比較成熟的做法，故在我國古代，即使是在封建社會末期，處理區(qū)際和人際法律沖突的法律制度仍然十分發(fā)達(dá)。清朝末年，西方國家用武力打開中國大門，各國商人來華貿(mào)易增多，出現(xiàn)了大量的涉外商事和婚姻案件，同時沖突法也經(jīng)日本傳入中國。為了調(diào)整涉外婚姻法律關(guān)系，1888年5月清廷與德國在北京簽訂了《中德人民互嫁娶歸夫治管轄章程》，其中規(guī)定：“如有華女嫁德人者，應(yīng)歸其夫治管轄，惟德員應(yīng)將華女嫁德人之事知照該地方官。”“中國人娶德國婦人，亦應(yīng)援女嫁從夫之例，歸其夫治管轄?！?889年中意兩國就中意人民互相嫁娶歸夫治管轄互換了照會，同樣確定了中意兩國人民之間通婚歸夫治管轄的原則⑧。這兩項(xiàng)條約實(shí)際確立了涉外婚姻依據(jù)丈夫的國籍國法確定的原則。

我國最早的一部系統(tǒng)的國際私法立法當(dāng)屬1918年的《法律適用條例》。該條例頒布時，孟西尼所倡導(dǎo)國籍原則已經(jīng)在大陸法系國家得以確立，由于深受1896年《德國民法施行法》和1898年《日本法例》的影響，故也采取了國籍原則。但由于1949年前中國是半封建半殖民地社會，帝國主義通過不平等條約在我國取得了種種特權(quán)，其中包括領(lǐng)事裁判權(quán)，中國沒有獨(dú)立的地位，沒有完整的主權(quán)，因此沒有國際私法發(fā)展的基礎(chǔ)，就是制定國際私法規(guī)則，實(shí)際上也起不了多大作用⑨。1953年我國臺灣地區(qū)對《法律適用條例》進(jìn)行修訂后公布了“涉外民事法律適用法”，現(xiàn)仍然沿用。2009年臺灣地區(qū)針對該“法”進(jìn)行了全面的修訂，其中在屬人法領(lǐng)域值得注意的是，該“法”在堅(jiān)持以往國籍原則為主的同時，作為補(bǔ)充，也大量引進(jìn)了住所原則。

二、新中國成立后直至《涉外法律適用法》頒布之前我國的屬人法

自1949年中華人民共和國成立伊始，由于外部環(huán)境的變化以及當(dāng)時極左思想的影響，中國一直處于封閉和半封閉狀態(tài)，對外交往幾乎停止。這一時期，我國的國際私法處于停頓狀態(tài)。在這一階段，對于出現(xiàn)的少量的涉外民商事案件，由于缺乏明確的法律規(guī)定，我國有關(guān)部門在處理時大多通過個案請示或者有關(guān)主管部門之間的協(xié)調(diào)予以解決，解決屬人法問題亦然。1978年改革開放以來，我國各項(xiàng)事業(yè)重新走上正軌，出現(xiàn)了大量的涉外民商事法律關(guān)系的事務(wù)。在短短的30多年中，中國的沖突法經(jīng)歷了一個從無到有、從少到多的歷史性變革，具有中國特色的國際私法的法律框架已初步形成，并最終于2010年10月28日由全國人大常委會頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》⑩?？傮w而言，對于這一階段的屬人法來說，我國采用以國籍為主，以住所和經(jīng)常居住地為補(bǔ)充的原則。這一階段的屬人法的適用范圍主要體現(xiàn)在當(dāng)事人的身份能力、涉外繼承、涉外扶養(yǎng)、涉外監(jiān)護(hù)、涉外票據(jù)，以及當(dāng)事人具有相同國籍或者相同居所地的涉外侵權(quán)等方面。

（一）屬人法聯(lián)結(jié)點(diǎn)種類較多

國籍、住所、經(jīng)常居所地、所在地、定居地等概念混雜并存，散見于不同的法律規(guī)范中，且適用方式也大相徑庭，這給實(shí)踐造成巨大的不便。例如《民法通則》第一百四十三條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。這里的定居國概念并非國際通用，其含義也可能存在誤解。這種混亂，對于屬人法的適用造成了巨大的困難。

（二）屬人法規(guī)范不完整，存在立法空白

這一時期我國民事關(guān)系法律適用法規(guī)范較為分散，同時受限于當(dāng)時處理涉外法律關(guān)系的實(shí)踐。我國法律在屬人法方面存在立法漏洞，主要表現(xiàn)為對于一些能夠適用屬人法的法律關(guān)系，立法沒有做規(guī)定。例如當(dāng)時對于涉外親子關(guān)系的法律適用，法律沒有做規(guī)定。

（三）屬人法的適用范圍狹窄

對于這一階段而言，我國的涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)范還具有明顯的屬地性，沒有以一種大氣開放的態(tài)度對待屬人法。例如我國《民法通則》盡管承認(rèn)在侵權(quán)領(lǐng)域可以適用當(dāng)事人的共同屬人法，但是又以“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理”作為限制，現(xiàn)在的觀點(diǎn)認(rèn)為，從訴訟的便利和保護(hù)當(dāng)事人合法利益考慮，這種限制并無必要。

（四）屬人法的適用方式機(jī)械僵化

對于這一階段的屬人法而言，從總體上說，法律的規(guī)定較為機(jī)械，對于同一類涉外民事法律關(guān)系只規(guī)定了幾個僵硬的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。例如對于涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系的法律適用問題，《民通意見》第一百九十條規(guī)定：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。本條本意在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，但是實(shí)際上，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法并不一定都對被監(jiān)護(hù)人有利，有可能適用監(jiān)護(hù)人的本國法反而對保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益更加有利。

不可否認(rèn)，這一階段的屬人法立法也體現(xiàn)了某些先進(jìn)的一面，這也為其后的《涉外民事關(guān)系法律適用法》所繼承。這一階段的屬人法不足之處難以掩飾，究其原因在于我國的國際私法起步晚，實(shí)踐有限。這也是時代使然，不可苛求。但正是基于這一階段的實(shí)踐，經(jīng)過理論界和實(shí)踐界長達(dá)十幾年的論證和總結(jié)，我國終于在2010年誕生了《涉外民事關(guān)系法律適用法》。

三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的屬人法

2010年10月28日全國人大常委會頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，這對于中國國際私法的進(jìn)程而言，具有里程碑意義。該法在整部法律中徹底貫徹最密切聯(lián)系原則和意思自治原則，也完成了我國沖突法的系統(tǒng)化，是對30多年我國處理涉外民事法律關(guān)系的總結(jié)，也是幾代國際私法學(xué)者孜孜不倦奮斗的結(jié)晶。對于屬人法而言，這部立法的確反映了最先進(jìn)的立法趨勢，在很多方面都有突破，新穎而靈活。《涉外民事關(guān)系法律適用法》中屬人法的適用范圍是非常廣泛的，除了傳統(tǒng)的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域以外，幾乎涉及涉外民事關(guān)系法律適用法的各個方面，包括當(dāng)事人身份能力、涉外婚姻家庭、涉外繼承、涉外合同等方面。在聯(lián)結(jié)點(diǎn)的選取上，從整部法律來看，經(jīng)常居所地（該法使用“經(jīng)常居所地”這一概念，所以下文將不再使用“慣常居所”這一概念）作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)被廣泛地用于各個領(lǐng)域，國籍或者共同國籍作為替換或者第二順序適用于某些特殊的領(lǐng)域?。

（一）屬人法體系全面系統(tǒng)，基本清除了立法漏洞

如前文所述，在該法頒布之前，我國的屬人法立法體系混亂，存在許多立法漏洞，但是自《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布以后，這些立法漏洞都得以很好的解決。如對于涉外親子關(guān)系，該法第二十五條規(guī)定：父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者的規(guī)定；關(guān)于涉外婚姻方面，該法取消了《民法通則》中“中國人和外國人結(jié)婚”的限制，在第二十一、第二十二條中對于結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件和形式條件做了細(xì)致的規(guī)定，從而使該法的適用得以擴(kuò)展到整個涉外婚姻領(lǐng)域。

（二）在屬人法的適用上，人本主義得以強(qiáng)化，堅(jiān)持保護(hù)弱者原則

堅(jiān)持保護(hù)弱者原則是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的一個基本立法原則，這也反映在其屬人法的規(guī)定上。例如，第四十二條規(guī)定：消費(fèi)合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；第四十三條規(guī)定：勞動合同，適用勞動者經(jīng)常工作地法律。在關(guān)于涉外撫養(yǎng)和涉外監(jiān)護(hù)方面以及在涉外親子關(guān)系的規(guī)定方面，更是直白地表達(dá)出立法意圖。該法第二十九條規(guī)定：撫養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中，有利于保護(hù)被撫養(yǎng)人權(quán)益的法律。第三十條規(guī)定：監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法中，有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。第二十五條規(guī)定：父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。

（三）在屬人法領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則得以充分彰顯

首先該法在第一章一般規(guī)定的第二條第二款中規(guī)定：本法和其他法律對涉外民事關(guān)系沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。該法將最密切聯(lián)系原則規(guī)定在涉外法律適用法的總則中，作為指導(dǎo)處理涉外民事關(guān)系的一項(xiàng)基本原則，當(dāng)然也是處理屬人法問題的一項(xiàng)基本原則。例如該法第二十二條規(guī)定：夫妻的人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。但是該條并沒有對夫妻雙方既沒有共同經(jīng)常居所地也沒有共同國籍國的情況做出規(guī)定，出現(xiàn)這種情況并不是立法存在漏洞，根據(jù)第二條第二款的規(guī)定，此時應(yīng)該適用與夫妻人身關(guān)系有最密切聯(lián)系地方的法律，這就可能包括一方的經(jīng)常居所地法律、一方的國籍國法律，甚至還有可能是夫妻一方的住所地法?。這是最密切聯(lián)系原則在屬人法中適用的一個例證。其次，該法改變了以往以國籍作為第一順序聯(lián)結(jié)點(diǎn)的做法，轉(zhuǎn)而使用經(jīng)常居所地作為第一順序聯(lián)結(jié)點(diǎn)、以國籍作為補(bǔ)充的做法，這本身就體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則。以國籍作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的弊端之一就是，如果當(dāng)事人與其國籍之間的聯(lián)系是脆弱的或者根本不存在的，那么使用其國籍國法就是不合理的，甚至?xí)?dǎo)致當(dāng)事人已經(jīng)試圖離開國家的法律適用?。這是不符合最密切聯(lián)系原則的。但是經(jīng)常居所地作為當(dāng)事人長期生活的一個地方，它是當(dāng)事人生活的中心，也多為財產(chǎn)所在地，一般而言，其與當(dāng)事人的聯(lián)系比當(dāng)事人與其國籍的聯(lián)系更為緊密。如上文所述，歐洲最新幾個案例就是旨在通過確定利益中心地，確定當(dāng)事人的經(jīng)常居所地?。所以，使用經(jīng)常居所地作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)更加符合最密切聯(lián)系原則的要求。

（四）尊重當(dāng)事人的意志，在屬人法領(lǐng)域多采用有限制的意思自治

意思自治原則也是貫穿于該法的一項(xiàng)基本原則，這也在屬人法上得以體現(xiàn)。該法第二十四條規(guī)定：夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律；該法第二十六條規(guī)定：協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律等。這些規(guī)定授予了當(dāng)事人選擇屬人法的權(quán)利。意思自治原則在屬人法中體現(xiàn)的另一個方面在于：屬人法可能作為適用意思自治原則的一種補(bǔ)充。第四十一條規(guī)定：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。在本條中，履行義務(wù)最能體現(xiàn)合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法作為當(dāng)事人協(xié)議選擇法的補(bǔ)充。意思自治原則的引入體現(xiàn)了法律更加關(guān)注實(shí)質(zhì)正義這一趨勢，也是其更加具有開放性和包容性的體現(xiàn)。這表明我國屬人法更加注重實(shí)質(zhì)正義，以一種更加開放包容的姿態(tài)適用于涉外民商事案件中。在具體適用過程中，意思自治原則和上文所述的最密切聯(lián)系原則，改善了以往屬人法機(jī)械僵硬的特點(diǎn)，賦予屬人法一種靈動，使其能夠更加妥當(dāng)?shù)剡m用于涉外民商事案件。

（五）“有利生效原則”在屬人法中的體現(xiàn)

所謂“有利生效原則”就是指在確定某些特定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，盡量選擇有利于法律關(guān)系成立或生效的法律?。它通過增加屬人法聯(lián)結(jié)點(diǎn)的數(shù)量，盡量保證涉外法律關(guān)系的成立。例如，該法的第二十二條：結(jié)婚條件，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。第三十二條規(guī)定：遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。“有利生效原則”旨在盡量減少法律對于涉外民商事關(guān)系的干預(yù)，承認(rèn)當(dāng)事人對其權(quán)利義務(wù)做出的安排，這也是屬人法領(lǐng)域“人本主義”的一種體現(xiàn)。

以上是新法中屬人法表現(xiàn)出的新穎和靈活之處，這也是新法的亮點(diǎn)之一。但是不可否認(rèn)，從另一方面來說，新法也有一些遺憾和不足之處。第一，大量使用經(jīng)常居所地作為第一順序聯(lián)結(jié)點(diǎn)并不完全符合中國的實(shí)際。屬人法中聯(lián)結(jié)點(diǎn)的取舍除了考慮便利涉外交往之外，國家利益和政策也應(yīng)是考慮的內(nèi)容之一。例如意大利，在19世紀(jì)中期致力于統(tǒng)一時，為了樹立民族國家的理念，并基于大量意大利人移居海外的事實(shí)，孟西尼極力推崇國籍原則，并最終確立在立法之中。但是時至今日，意大利已經(jīng)成為一個主要的移民流入國，并且其大量的移民來自穆斯林國家，如果仍然堅(jiān)持國籍原則，就可能導(dǎo)致大量的與意大利法律截然不同的穆斯林法律得以適用，因此，雖然意大利仍然堅(jiān)持傳統(tǒng)，但是國籍原則的重要性已經(jīng)嚴(yán)重下降?。這在法國、德國等傳統(tǒng)以國籍作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的國家內(nèi)也有所體現(xiàn)。因此各國總是基于不斷變化了的實(shí)際，努力選擇最適合本國的聯(lián)接點(diǎn)。就中國而言，目前我國是世界上主要的移民輸出國，大量國民生活在國外，如果過度擴(kuò)大經(jīng)常居所地法的適用范圍，那么中國法律被適用的機(jī)會就會大大減少，這是不符合中國利益的。另外，由于我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的屬人法大量規(guī)定了意思自治原則，對于定居在中國的外國人而言，其可能選擇本國法而不選擇經(jīng)常居所地法——中國法，這就導(dǎo)致中國法的適用率更低。還有，從世界上其他國家來說，目前采用經(jīng)常居所地作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的也僅限于涉外兒童權(quán)利保護(hù)、涉外國民福利等很有限的幾個方面?？傮w而言，本文認(rèn)為目前中國大量適用經(jīng)常居所地作為第一順序聯(lián)結(jié)點(diǎn)并非完全符合中國國情。第二，該法沒有對經(jīng)常居所地作出界定，這必然在實(shí)踐中造成很大不便。該法對經(jīng)常居所地沒有給出一個準(zhǔn)確的界定，這不失為一種遺憾。其實(shí)關(guān)于何為經(jīng)常居所地，世界各國實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。歐盟2201/2003號規(guī)則（布魯塞爾第二修訂版）規(guī)定了一個靈活的確定方法，即通過對于定居的主觀意圖和客觀因素進(jìn)行衡量以確定經(jīng)常居所地?。所謂客觀因素就是指當(dāng)事人的“利益中心地”，主觀因素是指當(dāng)事人定居的意圖。對于經(jīng)常居所地的確定應(yīng)當(dāng)考慮具體個案中的所有因素?。歐盟這種靈活的做法是非常先進(jìn)的，但是未必適合中國的實(shí)踐。對于中國來說，中國總體的司法水平還很落后，法官適用法律的能力不可與歐盟國家法官同日而語，這必然要求立法對某些關(guān)鍵的問題進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。目前中國對于經(jīng)常居所地的認(rèn)定主要依據(jù)最高人民法院曾經(jīng)的一個解釋：經(jīng)常居所地是自然人連續(xù)居住滿1年的地方。但是這種簡單的認(rèn)定方式已經(jīng)不能解決日益復(fù)雜的問題，完全可以預(yù)料在今后的司法實(shí)踐中，關(guān)于經(jīng)常居所地的認(rèn)定必然會是一個爭論激烈的問題。但是在關(guān)于經(jīng)常居所地的認(rèn)定的法律或者新的司法解釋出臺之前，只能繼續(xù)援引這一規(guī)定。

綜上，中國的屬人法制度發(fā)展至今，盡管也存在某些令人遺憾的地方，但是其發(fā)展之迅速、成果之豐碩是有目共睹的。

四、結(jié)論

屬人法差不多與國際私法同時萌芽。在兩大法系還未最終形成的時候，具有屬人法性質(zhì)的法律選擇規(guī)范就已經(jīng)在各國涉外民商事交往中得到了廣泛的應(yīng)用。發(fā)展至近代，其在大陸法系和英美法系國家的演變呈現(xiàn)出不同的理解和認(rèn)識，主要表現(xiàn)在以國籍和住所為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的兩大法系的對峙。這種分歧發(fā)端于1804年《法國民法典》，確立于19世紀(jì)末的孟西尼學(xué)說。在經(jīng)歷了極端屬人法時代、極端屬地主義時代、法則區(qū)別說時代、法律關(guān)系本座說時代直至意大利學(xué)者孟西尼極力推崇國籍原則以后，大陸法系和英美法系國家的屬人法的發(fā)展最終呈現(xiàn)出明顯的對立狀態(tài)。

隨著國際交往的進(jìn)一步發(fā)展，這種分歧和對立極大地影響了各國在國際民商事領(lǐng)域的合作。從20世紀(jì)國際私法的發(fā)展歷程可以看出，解決這一沖突已經(jīng)成為各種國際公約和各國立法的焦點(diǎn)之一。為了協(xié)調(diào)這一沖突，海牙國際私法會議于1955年通過了《海牙解決本國法和住所地法沖突公約》，并在其后制定的一系列公約中，采用慣常居所作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，以緩解兩大法系之間的沖突。同時，晚近以來很多大陸法系國家的立法采納了住所作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的做法。另外，英美法系國家也開始不排斥國籍作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的做法。屬人法在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出不斷趨同化的趨勢。

現(xiàn)代屬人法理論自清末傳入中國以來，其在中國的理論研究和司法實(shí)踐已逾百年。中國屬人法已由追隨大陸法系的國籍原則，發(fā)展為經(jīng)常居住地原則。中國的屬人法立法一直就特別關(guān)注國際私法趨同化問題，努力將國際上最先進(jìn)的理念引入立法當(dāng)中，并完成了自身屬人法立法的系統(tǒng)化、科學(xué)化和現(xiàn)代化。

當(dāng)今國際私法趨同化趨勢已經(jīng)初現(xiàn)成效，在屬人法領(lǐng)域也是如此——至少呈現(xiàn)這樣兩種趨勢，即：（1）慣常（經(jīng)常）居所地成為屬人法的主要聯(lián)結(jié)點(diǎn)，而住所和國籍則成為輔助性質(zhì)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)；（2）屬人法的適用范圍逐步從自然人身份、地位、婚姻家庭及財產(chǎn)繼承問題向其他更廣泛的領(lǐng)域不斷滲透和擴(kuò)展。

注釋：

①博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來，姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第83頁。

②巴托魯斯：《法律沖突論》，齊湘泉、黃希韋譯，武漢大學(xué)國際法評論（第12卷）。

③④馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩陪、湯宗舜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第41、43頁。

⑤參見 Ernest G.Lorenzen，STORY’S COMMENTARIES ON THE CONFLICT OF LAWS—ONE HUNDRED YEARS AFTER，48 Harv.L.Rev.15。

⑥⑧趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第48頁。

⑦齊湘泉：《涉外民事關(guān)系法律適用法·侵權(quán)論》，法律出版社2006年版，第522頁。

⑨趙相林、杜新麗：《中國國際私法立法問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8頁。

⑩黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第44—45頁。

? ? 參 見 Guangjian Tu，CHINA'S NEW CONFLICTS CODE：GENERAL ISSUES AND SELECTED？TOPICS，59 Am.J.Comp.L.563。

?盡管該法并未采用住所地作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，但是本文認(rèn)為這并不影響住所地法通過最密切聯(lián)系原則而得以適用。也即如果經(jīng)查證，當(dāng)事人的住所與案件具有最密切聯(lián)系，那么就可以適用住所地法。

?參見O v O［2010］EWHC 3539（Fam）。

?關(guān)于“有利原則”的具體內(nèi)容可參見杜濤、陳力：《國際私法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版，第59頁。

? 參 見 Andrea Bonomi，THE ITALIAN STATUTE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW，27 Int'l J.Legal Info.247。

?參見 Swaddling v Adjudication Officer（C90/97）［1999］E.C.R.I-1075（ECJ（5th Chamber））。

?參見 R.v Barnet LBC Ex p.Shah（Nilish）［1983］2 A.C.309。