張 兵

(河南大學 法學院，河南 開封475001)

市場經(jīng)濟的發(fā)展需要公平有序的市場環(huán)境，然而有市場必有競爭，在一個龐大的競爭隊伍中，經(jīng)營者為使利益最大化而采取一些不正當手段在所難免。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》共列舉了11 種不正當競爭行為，但隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，新形態(tài)的不正當競爭行為使原本意義上的不正當競爭行為的外延不斷擴大，進而導致《反不正當競爭法》在對其進行規(guī)制時陷入困境。為對這些不正當競爭行為進行有效的規(guī)制，理論界和實務界關于修改《反不正當競爭法》的呼聲已經(jīng)很高，本文擬通過對該法一般條款的效力、修改的必要性之分析，闡述了對該法的修改設想，期望對該法的完善和對不正當競爭行為的有效規(guī)制有所裨益。

一、現(xiàn)行《反不正當競爭法》之一般條款的效力

對于不正當競爭，我國《反不正當競爭法》第2 條第2 款規(guī)定:“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，第二章列舉了11 種具體的不正當競爭行為，且未規(guī)定兜底條款，這就不禁讓人發(fā)問:究竟該如何理解和確定《反不正當競爭法》的適用范圍?該法對不正當競爭行為的認定采取的是列舉式還是列舉加概括式?若為前者，則現(xiàn)行《反不正當競爭法》應僅適用于該法中所列舉的11 種不正當競爭行為;若為后者，那么除了這11 種不正當競爭行為，《反不正當競爭法》還應適用于依該法第2 條第2 款的原則性規(guī)定即所謂“一般條款”所認定的其他行為。這種分歧直接涉及《反不正當競爭法》的適用范圍及進一步的立法完善，更是直接影響著對不正當競爭的規(guī)制效果。

事實上，此問題的實質就在于對《反不正當競爭法》第2條第2 款的內容如何認定，即該條款究竟能否作為對不正當競爭行為進行規(guī)制的一般條款。對此，學界主要有三種觀點。

(一)法定主義之觀點

這種觀點認為，《反不正當競爭法》第二章所列舉的不正當競爭行為就是該法確認的不正當競爭行為，即需依法制裁的不正當競爭行為只限于這11 種，除法律另有規(guī)定外，不允許執(zhí)法機關認定其他的不正當競爭行為，即該法第2 條第2 款不能作為整部法律的一般條款。

這種觀點的理由在于:“違反本法規(guī)定”幾個字有著特殊的立法意圖——應專指違反第二章的規(guī)定。在《反不正當競爭法》的立法過程中，國務院提交全國人大常委會審議的《反不正當競爭法(草案)》第3 條規(guī)定“本法所稱不正當競爭，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害或可能損害其他經(jīng)營者合法權益的行為”，而全國人大常委會修改了這一規(guī)定，修改的核心就是增加了“違反本法規(guī)定”幾個字。持法定主義觀點的學者認為這一在法條措辭上的著意修改，其本意正是強調不正當競爭行為僅指第二章所規(guī)定的11 種行為，因而體現(xiàn)了《反不正當競爭法》有關不正當競爭行為的規(guī)定采取法定主義的意圖。

(二)一般條款之觀點

這種觀點認為，不正當競爭行為不應限于現(xiàn)行《反不正當競爭法》在第二章中所列舉的11 種行為，還應包括依其總則中第2 條第2 款的規(guī)定所認定的其他行為，即該條款應當視作整部法律的“一般條款”。

持這種觀點的依據(jù)主要在于《反不正當競爭法》的立法宗旨——“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者消費者的合法權益”。在學者們看來，該法宗旨的這一表述就決定了其第2 條第2 款應具備“一般條款”的功能，具有兜底作用。因為現(xiàn)實社會的經(jīng)濟生活中，各種不正當競爭行為層出不窮。無論是迫于市場競爭的壓力還是意圖鉆法律空子，總之1993年《反不正當競爭法》施行至今，已經(jīng)出現(xiàn)了許多超出該法第二章所列舉的11 種行為范圍之外的不正當競爭行為。并且，隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，更多新形態(tài)的不正當競爭還會繼續(xù)出現(xiàn)。欲對其進行有效規(guī)制，必須有一個具體列舉之外的概括條款來兜底。況且，采取概括加列舉的立法模式，國外有諸多成功的立法經(jīng)驗可以借鑒。

(三)有限的一般條款之觀點

著名法學家孔祥俊先生提出的這一觀點具有折中的性質。他認為，從現(xiàn)行規(guī)定來看，《反不正當競爭法》第2 條第2 款是一個有限的一般條款，對于不同的不正當競爭行為有著不同的意義:(1)對于必須予以行政處罰而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，按照《反不正當競爭法》第2 條第2 款將其確定為不正當競爭行為沒有意義，除非行政法規(guī)、地方性法規(guī)另有規(guī)定?！?〕因為該法第四章規(guī)定的“法律責任”是與第二章規(guī)定的“不正當競爭行為”相對應的，所以，即使將第2 條第2 款當作一般條款，對行政執(zhí)法機關也沒有實際意義。況且，即使確認一種行為是不正當競爭行為，但也不能在無法定依據(jù)的情況下給予行政處罰。(2)對于受害人請求賠償損失而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，法院可以根據(jù)個案將其確認為不正當競爭行為，判令行為人承擔民事責任?！?〕

筆者贊成孔祥俊先生的這種觀點。因為從對不正當競爭進行規(guī)制的角度來說，由于我國《行政處罰法》第3 條規(guī)定了“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”，因此，只有《反不正當競爭法》明文規(guī)定給予行政處罰的不正當競爭行為，行政機關才有權給予行政處罰;雖規(guī)定為不正當競爭行為而未規(guī)定行政處罰條款的，則不能給予行政處罰，更不能在個案中另行確定不正當競爭行為并予以處罰。現(xiàn)行《反不正當競爭法》第11 條規(guī)定的“低于成本價銷售行為”、第12 條規(guī)定的“搭售或附加其他不合理條件”的行為以及第14 條規(guī)定的“詆毀商譽行為”即屬上述行為——確認違法性時有法可依，給予行政處罰時卻無法可循。在這種情況下，即便承認第2 條第2 款為具有兜底作用的一般條款，對于行政處罰也沒有任何意義。

而在民法中，除了像物權那樣關系到公共利益的個別領域實行法定主義外，其他一般實行概括主義，即按照民法的一般規(guī)定加以認定和規(guī)范。就不正當競爭行為的民事性質而言，它是一種侵權行為。民法對于侵權行為的規(guī)定也是實行概括主義而非法定主義，即由侵權法規(guī)定幾種典型的侵權行為，而沒有規(guī)定的侵權行為也可以根據(jù)侵權法的一般規(guī)定認定和規(guī)制。所以，追究不正當競爭行為的民事責任時，不應限于《反不正當競爭法》第二章的規(guī)定，即使第二章沒有規(guī)定，若按照該法總則中的一般條款應認定為不正當競爭行為的，就可以直接按不正當競爭行為追究民事責任，“使賠償落到實處”——這對于保護權益受損的經(jīng)營者和消費者是具有重要的現(xiàn)實意義的。

綜上所述，通常情況下，一般條款對實行概括主義的民法具有重要意義，而對于實行法定主義的行政法來說不具有太大意義。但對于一種不正當競爭行為，如果僅依靠合法權益受侵害的經(jīng)營者或消費者通過提起民事訴訟、請求民事?lián)p害賠償?shù)姆绞絹怼皯土P”，力度顯然是不夠的。一方面，這種一對一的訴訟方式浪費司法資源，使得司法效率降低;另一方面，并不是每個利益受損的經(jīng)營者、消費者都會動輒通過訴諸法律的途徑來維護自己的合法權益，這就容易使得不正當競爭行為人滋生僥幸心理，從而變本加厲地實施不正當競爭行為，顯然這對不正當競爭的規(guī)制、對公平競爭的市場秩序的維護都是極具危害性的。但如果在有民事責任進行約束的同時，還有行政責任的制約，效果就會更好。畢竟無論是自然人、法人還是其他組織，行政責任對其自身的聲譽、對其提供的商品或服務的信譽，都有較大負面影響力，加之行政責任中的罰款——金錢利益的流失與名譽雙重受損，對不正當競爭行為的威懾力相對大得多。

按照這個思路，如果不對整部《反不正當競爭法》進行系統(tǒng)修改的話，那么至少應在“法律責任”一章中設定與一般條款相對應的行政處罰條款，其形式可以如下:“實施行政法規(guī)、規(guī)章或者地方性法規(guī)規(guī)定的或者省級以上的監(jiān)督檢查部門認定的其他不正當競爭行為的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以×萬元以上×萬元以下罰款，或者根據(jù)情節(jié)處以違法所得×倍以上×倍以下的罰款;有違法所得的，予以沒收。”〔3〕

二、《反不正當競爭法》存在的主要問題

隨著市場經(jīng)濟日益發(fā)展，市場上不正當競爭行為的花樣也不斷翻新，現(xiàn)行《反不正當競爭法》滯后等問題也日漸顯現(xiàn)。歸納起來，主要存在以下幾個方面的問題:

(一)不正當競爭行為的界定范圍過于狹窄

盡管與一般條款相對應的責任條款可以增強對不正當競爭的規(guī)制效果，但依然無法從根本上對不正當競爭行為進行強有力的規(guī)制。原因在于:面對層出不窮的各種新形態(tài)的不正當競爭行為，我們無法期待在實踐中一旦遇有這11 種類型之外的不正當競爭行為，就依賴基層行政執(zhí)法機關依據(jù)一般條款進行判斷——不正當競爭行為的形式繁多，一般條款的不確定性極容易造成對它們的誤判，進而產生錯誤的行政處罰，造成不必要的麻煩。例如傳銷行為，其主要方式就是“金字塔推銷術”，但這種推銷方式本質就是一種非法融資詐騙行為，甚至有可能達到犯罪的程度，而且傳銷行為在實施方式上是采取引人誤解的虛假表示和虛假宣傳手段、在獎勵制度上實行變相的回扣，這些方式和手段其實都是《反不正當競爭法》所禁止的，但由于傳銷行為往往披著一層合法的外衣，以致依據(jù)現(xiàn)行《反不正當競爭法》無法找到準確依據(jù)對其進行規(guī)制。又如，《反不正當競爭法》所列舉的都是以傳統(tǒng)方式進行的不正當競爭行為，但搶注域名、抄襲網(wǎng)站資料等通過網(wǎng)絡實施的不正當競爭行為十分猖獗，卻由于缺乏法定依據(jù)而無法對其進行有效規(guī)制。

雖然各地方人大及其常委會可以針對地方實際情況出臺一些地方性法規(guī)來規(guī)制具體的不正當競爭行為，但若《反不正當競爭法》本身規(guī)定得過于“概括”和“籠統(tǒng)”，把大部分具體的認定細則依賴于地方性法規(guī)，甚為不妥。畢竟，地方立法與中央立法的效力位階存在較大差異，而且不正當競爭行為并不具有很強的地方特色，在全國各地的表現(xiàn)形式不會有太大出入，所以，由全國人大對現(xiàn)行《反不正當競爭法》進行修改更便于監(jiān)管和規(guī)制。

(二)部分條文過于原則，可操作性差

“徒法不足以自行”，既然法律是規(guī)制人類行為的工具，那么其可操作性就是不容忽視的，否則就容易給不法之徒鉆法律的漏洞留下可乘之機?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》中過多的原則性表述給執(zhí)法機關的執(zhí)法工作帶來不少麻煩。例如，該法第8 條“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段……”中的“其他手段”大致有哪些手段?又如，該法規(guī)制虛假宣傳行為的第9 條中的表述:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法……”，其中的“其他方法”是指哪些方法?再如，第9 條、第10 條中都使用到“明知或應知”，那么如何界定違法者是“明知”或“應知”的?諸如此類對客觀情況表述籠統(tǒng)、主觀狀態(tài)規(guī)定模糊，都會給行政執(zhí)法機關的執(zhí)法工作造成不便，甚至出現(xiàn)任意解釋的問題，極大地影響了法律的權威。

(三)不正當競爭行為的罰則設置得不甚合理

一方面，現(xiàn)行的《反不正當競爭法》規(guī)定的部分不正當競爭行為僅被確認其違法性卻缺乏相應的法律責任，無法起到懲前毖后、防患于未然的作用?！暗陀诔杀緝r銷售”、“搭售或附加其他不合理條件”、“詆毀商譽”等行為即屬此類。另一方面，《反不正當競爭法》在1993年頒布時，我國剛由計劃經(jīng)濟體制轉軌到市場經(jīng)濟體制，法律責任的設置以行政責任為主是與計劃經(jīng)濟的背景分不開的。但時至今日，隨著市場經(jīng)濟日趨發(fā)達，人們的商業(yè)道德觀念和法律意識逐漸增強，對不正當競爭行為的制裁仍舊以行政處罰為主，無法對實施不正當競爭行為的經(jīng)營者產生明顯的威懾作用，也無法直接保護受害人的利益，這顯然不利于培養(yǎng)誠信經(jīng)營者和消費者的反不正當競爭的熱情，并且行政責任的過分強化必然導致政府相關部門對市場經(jīng)濟的過多干預，也容易造成“權力尋租”現(xiàn)象。

(四)從完善我國法律體系的角度來考慮，現(xiàn)行《反不正當競爭法》沒能夠與相鄰法很好地銜接

一方面，我國競爭法律制度采取的是分立式的模式，而被譽為“經(jīng)濟憲法”的《反壟斷法》于2008年開始實施，那么《反不正當競爭法》與《反壟斷法》就應當明確分工。比如《反不正當競爭法》第11 條規(guī)定的不當?shù)蛢r銷售行為、第12條規(guī)定的搭售行為都屬于妨礙性濫用市場支配地位的行為，而第15 條規(guī)定的串通招投標行為實為壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，還有公用企業(yè)的壟斷行為和行政壟斷行為等，為維護法律的權威性和專業(yè)性，筆者認為適宜由《反壟斷法》對以上幾種行為進行專門規(guī)定。另一方面，近年來國家對與《反不正當競爭法》相鄰的《產品質量法》、《商標法》、《專利法》等都進行了修改，修改后這幾部法律與《反不正當競爭法》的關系更為密切。例如《反不正當競爭法》中規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為中的“商業(yè)秘密”，在當今市場上大都與專利有關;再如仿冒行為中的“假冒他人注冊商標行為”，虛假宣傳行為中對商品的質量、產地等所做的虛假描述，《反不正當競爭法》明確規(guī)定對這些行為的處罰適用《商標法》和《產品質量法》的規(guī)定。而《商標法》和《產品質量法》等對于上述行為均有詳細規(guī)定，即依據(jù)這幾部法律就可以確認上述行為的違法性并給予處罰，那么《反不正當競爭法》對這類行為的規(guī)制事實上并不具有競爭法的特色，從法律體系內部的分工和配合來講，《反不正當競爭法》對以上行為的規(guī)定應當作出一定程度的修改，以使各部法律之間很好協(xié)調。

在整個市場經(jīng)濟的運行中，同時存在著不正當競爭行為和限制競爭行為即壟斷行為，但相較于壟斷，不正當競爭行為不只在數(shù)量上更龐大、形式上更多樣，最重要的是一方面它更貼近消費者的生活，如果不能給予有效的規(guī)制，帶給消費者合法權益的侵害更顯而易見;另一方面，相較于《反壟斷法》更側重于對市場上中小型經(jīng)營者利益的維護來看，《反不正當競爭法》可謂更有利于保護大企業(yè)的利益，而大企業(yè)所帶來的規(guī)模經(jīng)濟效益往往是促進整個社會經(jīng)濟發(fā)展的強勁動力。因而，《反不正當競爭法》的修改迫在眉睫。

三、《反不正當競爭法》的修訂設想

筆者認為，對現(xiàn)行《反不正當競爭法》進行修改，應考慮以下幾個方面:

首先，在保留一般條款的同時，應當在《反不正當競爭法》第二章中列舉更多具體的不正當競爭行為，并增加兜底條款，一定程度上彌補該法相對于當今市場競爭現(xiàn)狀的滯后性。理由在于:一方面，保留“概括加列舉”式的立法體例，對現(xiàn)行《反不正當競爭法》的修改和完善在現(xiàn)有框架基礎上進行補充和細化，比完全推翻這種體例后重新建立一個新的體例相對容易得多。況且，自該法1993年施行以來，司法機關、執(zhí)法機關都已經(jīng)適應了這種立法體例。所以，無論是從立法角度、司法角度還是執(zhí)法角度出發(fā)，概括加列舉的反不正當競爭法立法體例都是最適宜的。另一方面，對不正當競爭行為設定一般條款非常必要，并且是許多經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的立法通例。法律本身相對于社會發(fā)展的滯后性這一規(guī)律是無法改變的，無論立法者心思如何縝密，法律也很難做到無懈可擊。因此，在成文法背景下，欲使法律盡可能完備，就必須借助一般條款的補充作用。例如美國《聯(lián)邦貿易委員會法》第5 條就是一個著名的“一般條款”。它從最初的“對于商業(yè)活動中的各種不正當?shù)母偁幏椒?，均就此宣布為非法”，?jīng)過不斷擴充修改，直至1975年修改為“商業(yè)中或影響商業(yè)的各種不正當競爭方法和不正當或欺騙性的行為或做法，均就此宣布為非法”。這個不斷修改的過程實際上正是一般條款在適用范圍上不斷擴張的過程。再如，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第24 條規(guī)定:“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平之行為”，這也是對由法律條文確定之外的不公平競爭行為的典型概括。實踐證明，該法成為臺灣地區(qū)反不正當競爭執(zhí)法中的一個“大口袋”，對于規(guī)范市場行為發(fā)揮著極為重要的作用，甚至有學者將它稱為《公平交易法》的“帝王條款”。

其次，對現(xiàn)行《反不正當競爭法》中模糊的條款進行解釋和細化，增強該法的可操作性。這里的“模糊”是指法條中“其他手段”、“其他不正當手段”、“其他方法”等不確定用語的表述，例如該法第8 條對商業(yè)賄賂行為規(guī)定為:“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品……”其中“其他手段”包括哪些手段并沒有明確規(guī)定，這很容易造成由于法律條文規(guī)定不明確、雙方當事人理解不一致等原因使執(zhí)法陷入困境。僅就商業(yè)賄賂行為來講，筆者認為，當今社會賄賂形式多種多樣，“其他手段”至少應當包括提供國內外各種名義的訪問、考察、提供色情服務、提供房屋使用權等方式。類似的還有該法第9 條對“虛假宣傳”行為的規(guī)定中使用了“經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法……”的表述;第10 條對于“侵犯商業(yè)秘密”行為的規(guī)定中使用的“其他不正當手段……”等。當然，即使是具體類型的不正當競爭行為，欲描述窮盡其表現(xiàn)形式也是相當困難的，因此，在盡可能詳細列舉某種不正當競爭行為的表現(xiàn)形式的同時，還應考慮設定“小一般條款”來兜底①所謂“小一般條款”，是相對于整個法律內部的“一般條款”出現(xiàn)的概念，是某種具體類型化行為內部的一般性條款。該條款在結構上與“一般條款”類似，區(qū)別僅在于前者所調整的范圍較小，限于某種類型化行為之內，在對該具體類型化行為的法律規(guī)制中發(fā)揮兜底作用。，增強《反不正當競爭法》應對紛繁復雜的不正當競爭行為的挑戰(zhàn)的能力?！?〕

上述設想能夠滿足擴大不正當競爭行為范圍的要求，但仍有一個問題尚未解決，即規(guī)定不正當競爭行為的具體條款與《反不正當競爭法》的一般條款如何協(xié)調適用?對此，筆者認為可以借鑒德國反不正當競爭法“分層次適用法條”的情形:在符合“針對消費者的不正當行為”與“和經(jīng)營者的實際經(jīng)營活動相關”的前提下，首先適用縝密的“黑名單”條款②所謂“黑名單”條款，是指德國聯(lián)邦法律公報在2010年公布的一個德國反不正當競爭法第3 條第3 款針對消費者的不正當經(jīng)營行為的30 條的附件，因為這30 條附件的內容都是涉及針對消費者所為的“不正當”的經(jīng)營行為，所以學界稱其為“黑名單”條款。;如果不存在“黑名單”條款的適用前提，或者“黑名單”尚未囊括的針對消費者的經(jīng)營行為，考量行為的“不正當性”再適用德國反不正當競爭法第5 條至第7 條(引人誤解的經(jīng)營行為，通過不作為導致的引人誤解，比較廣告和不可合理期待的騷擾)〔5〕;以上條款均不能涵蓋某不正當競爭行為的情況下，再比對德國反不正當競爭法第4 條對不正當競爭行為的列舉目錄，仍然不能準確適用的，才由該法第3 條即一般條款來兜底，以確認某不正當競爭行為的違法性。雖然我國《反不正當競爭法》沒有“黑名單”條款，但這種適用法律條款的模式值得我們借鑒，規(guī)定不正當競爭行為的具體條款必須前置于一般條款適用，只有在窮盡了所有具體條款及其內部的“小一般條款”仍然不能確認某種不正當競爭行為的違法性時，方能依據(jù)《反不正當競爭法》的一般條款(第2 條第2 款)來制裁該不正當競爭行為。如此一來，便能使得該法的一般條款專“款”專用，最大限度地協(xié)調好其靈活性和安全性。

再次，應當完善《反不正當競爭法》的法律責任體系。在微觀層面上，以詆毀商譽行為為例，《反不正當競爭法》僅在第14 條確認了該行為的違法性，但針對該具體行為法律責任的規(guī)定則是空白。依據(jù)現(xiàn)行《反不正當競爭法》，因詆毀商譽行為而利益受損的經(jīng)營者，只能依據(jù)該法第20 條對所有不正當競爭行為規(guī)定的籠統(tǒng)的責任條款提起民事訴訟，請求損害賠償。這種籠統(tǒng)的法律責任顯然無法突出詆毀商譽這種不正當競爭行為的特殊性，既無法對實施該行為的經(jīng)營者起到充分的威懾作用，又不能針對該行為造成的具體的、特定的損害給予受害者適當充分的補償。在宏觀層面上，現(xiàn)行《反不正當競爭法》法律責任的設置是以行政責任為主，輔之以民事責任和刑事責任。這種責任的設置是在我國計劃經(jīng)濟體制下，由國家對社會經(jīng)濟進行高度統(tǒng)一管理的產物。時至今日，隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，《反不正當競爭法》作為公私法屬性兼具的經(jīng)濟法的組成部分，其私法色彩日益濃厚，公眾的維權意識也有所增強，這決定了法律責任的設置也應當與時俱進——著重強化民事責任，完善行政責任，輔之以必要的刑事責任。其中，對民事責任的設置應在規(guī)定補償性賠償?shù)耐瑫r規(guī)定懲罰性賠償。因為不正當競爭行為不同于普通的侵權行為，它在侵害了其他經(jīng)營者合法權益的同時，往往也給社會公共利益造成不同程度的損害。所以，不應將它視為普通的侵權行為而只規(guī)定補償性賠償。另外，考慮到絕大部分的不正當競爭行為給經(jīng)營者造成的損失不僅包括財產性的，還包括非財產性的損失，例如各種形式的仿冒行為、詆毀商譽行為都會給相關經(jīng)營者的商品聲譽和商業(yè)信譽造成損害，因此，應當在民事責任中明確規(guī)定非財產性責任，如恢復名譽、賠禮道歉、消除影響等，從而建立起較為完善的民事責任制度。〔6〕至于行政責任的規(guī)定，筆者認為應包括兩點:一是提高行政罰款的數(shù)額以懲前毖后;二是除了現(xiàn)行《反不正當競爭法》中規(guī)定的罰款、沒收違法所得和吊銷營業(yè)執(zhí)照外，可以將警告、責令停產停業(yè)甚至行政拘留等行政處罰措施補充進去，以完善不正當競爭行為的行政責任體系。而當不正當競爭行為情節(jié)嚴重，不僅嚴重侵害其他經(jīng)營者的合法權益，并已經(jīng)對經(jīng)濟全局造成惡劣影響以致構成犯罪時，刑事制裁的威懾性必須能夠在競爭法領域充分體現(xiàn)出來，這就要求在《反不正當競爭法》中明確規(guī)定何種不正當競爭行為在情節(jié)嚴重時會構成犯罪依法追究刑事責任，并在刑法分則中規(guī)定相應的刑種和刑期，以嚴厲打擊和懲戒惡性不正當競爭行為。

最后，應當注意《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的分工與配合。作為競爭法領域的兩大支柱，我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》與《反壟斷法》在規(guī)制對象上存在一定的交叉關系:《反不正當競爭法》在1993年頒布之初，已經(jīng)規(guī)定了少數(shù)幾種限制競爭行為，這在當時體現(xiàn)了該法的進步之處，即使是《反壟斷法》出臺以后，調整對象的重合也并非是絕對不能調和的矛盾——對于“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”實施的“限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品”的行為，政府及其所屬部門濫用行政權力實施的各種限定行為以及低于成本價銷售行為，其實質都屬于壟斷行為，盡管《反不正當競爭法》與《反壟斷法》均對以上行為有所規(guī)定，但無論是從專業(yè)性和權威性的角度來考量，還是從“新法優(yōu)于舊法”的法理角度來判定，都應當依據(jù)《反壟斷法》對其進行規(guī)制。只是筆者既已論至對《反不正當競爭法》進行修改的設想，那么應將本為壟斷行為的“不正當競爭行為”從《反不正當競爭法》中剝離出來，交由《反壟斷法》進行專門、詳細的規(guī)制，使《反不正當競爭法》成為真正意義上的“公平競爭法”、反對“不正當競爭”的法，同時也使《反壟斷法》成為完整的“自由競爭法”，反對“限制競爭”的法，以維護法律的權威性和統(tǒng)一性。

盡管法律相較于社會經(jīng)濟的發(fā)展總是具有一定程度的滯后性，但《反不正當競爭法》在1993年制定之初必定是一部相當具有實踐意義的法律，不僅囊括了多種不正當競爭行為，甚至還對兩種限制競爭行為進行了規(guī)定。而時至今日，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，當初的立法環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，該法已遠不能適應現(xiàn)實要求?，F(xiàn)行法外的新型不正當競爭行為不勝枚舉，嚴重破壞了公平有序的市場競爭秩序。為了能對這些新型不正當競爭行為進行有效規(guī)制，恢復公平有序的市場競爭環(huán)境，《反不正當競爭法》的修改勢在必行。

〔1〕〔2〕〔3〕孔祥?。床徽敻偁幏ǖ倪m用與完善〔M〕．北京:法律出版社，1988．54，54，58．

〔4〕姜雅朦．不正當競爭行為類型化的比較研究——歐盟法與德國法的經(jīng)驗〔J〕．嘉應學院學報，2012(3)．

〔5〕曾琦，方小敏．德國反不正當競爭法一般條款具體化研究〔J〕．孝感學院學報，2011(3)．

〔6〕王小玲．淺析我國《反不正當競爭法》法律責任體系的重構〔J〕．法制與社會，2009(11)．