張繼文

(西北師范大學 法學院，甘肅 蘭州 730070)

歐洲大陸自資產階級革命成功后，作為重要民事權利的債權，其財產屬性受到法律的普遍承認，允許其自由流轉的條款亦被寫入法典，從而使得債權解脫了古羅馬時期業(yè)已套上的人身“枷鎖”。當債權關系由人身關系轉變?yōu)榧兇獾呢敭a關系后，債權人可以按照自由意志處分屬于自己的財產性權利，從而催生了債權讓與制度①本文所研究之債權讓與，主要是指名債權，即由《合同法》所規(guī)范之普通債權(意定之債)。證券化債權及法定之債:不當得利、無因管理、侵權之債則不在本文探討的范圍。。時至今日，債權讓與制度已成為世界各國在民事立法時普遍進行移植的重要法律制度。

一、現代民事立法對債權讓與的限制

隨著商品經濟的不斷發(fā)展，財產和信用成為社會經濟的基礎，一切有價值之物均可進行交易，交易種類及交易范圍不斷擴展，交易客體亦出現多元化趨勢?；诤贤杂稍瓌t，合同內容可由當事人根據意思表示自由確定，原本局限于當事人內部關系的債權，逐漸成為客觀的、獨立的權利，可根據債權人與受讓人的意思表示合致來實現讓與。正如經濟學家H.麥克勞德在其經典著作《經濟學原理》中所言:“假如問對人類財富影響最深刻的發(fā)現為何?真實的答案可能為——債權是一種具可銷售性的商品的那個發(fā)現?！?/p>

縱觀世界主要國家近代以來的民事立法，債權讓與普遍受到法律的確認和鼓勵，但各國立法在規(guī)定債權讓與時，均設立了限制性條款。一般認為，一些與人格信賴及人身關系密切相關的債權不適合讓與，而且不同國家基于不同時期的國情，會出臺相關法律規(guī)定禁止某一類債權的讓與。此外，根據合同自由原則，債權人與債務人在訂立合同時，可以約定合同權利不得讓與。此為依照當事人約定不得讓與的情形，亦是本文所研究的重點。這三種限制債權讓與的情形，為各國民事立法普遍采納。

根據合同性質不得讓與的債權以及依照法律規(guī)定不得讓與的債權，在不同立法例中爭議較少且效力明確——一旦違反，債權讓與合同無效。唯有當事人約定不得讓與的債權，其效力在不同國家民事立法中大相徑庭，“保護債權人處分財產權的自由”與“尊重合同自由原則，保護債務人的利益”在天平的兩端不時傾斜。

二、禁止讓與約定效力的不同立法例考察

在現實社會生活中，即便合同中定有禁止讓與的條款，但債權人基于自身利益，違反約定轉讓債權的案例，屢見不鮮。債權禁止讓與約定究竟會發(fā)生何種效力?其效力是否只在債權人與債務人的內部發(fā)生?能否產生受讓人無法取得債權的外部效力?在不同立法例上差別甚大。

1.法國民法典

1804年頒布施行的《法國民法典》第1598條規(guī)定:“一切屬于商業(yè)范圍內的物品，除法律特別禁止讓與者，均為買賣之標的。”由此可知，法國民法典不承認禁止讓與約定的效力。因而，禁止讓與條款不發(fā)生外部效力，受讓人可以通過與讓與人訂立合同取得該債權。

20世紀末，法國最高法院通過一個重要判例再次表明:“由于受讓人不是禁止轉讓特約的當事人，受讓人不受該特約的約束，并有權向債務人請求給付?！盵1](P69)可見，禁止讓與約定在法國確定無效，不對受讓人取得債權產生影響。

2.德國民法典

《德國民法典》第399條規(guī)定:“因與債務人有約定不得讓與的債權，不得讓與?！睋丝芍?，德國承認禁止債權讓與約定的效力，違反特約進行的債權讓與無效。債權讓與的無效，“不僅及于當事人之間，而且是普遍的，讓與人的債權人也可援用該約定來否定讓與的效力”[2](P52)。在此值得一提的是，《德國民法典》第405條亦規(guī)定:“債務人已制作債務證書，在出示該證書才能讓與的情況下，禁止或限制債權讓與的約定不得對抗受讓人?！痹摋l款所規(guī)定的情形為禁止讓與約定有效的例外，即對于需要出示債務證書才能讓與的債權，為保護受讓人對債務證書的合理信賴，債務人不得對受讓人援用其與原債權人的禁止讓與約定，但受讓人于債權讓與時知道或者應當知道存在禁止讓與約定的除外。

《德國民法典》對禁止讓與約定效力的承認，一直受到實務界和學術界嚴厲批評。1994年頒布實施的《德國商法典》第354a條對此做出了修訂，該條款規(guī)定:“如果債權出自雙方商事行為或債務人為公法人或公法特有財產的，則原合同約定的禁止讓與條款無效。”這在一定程度上限制了《德國民法典》第399條的適用范圍，至少在商事領域禁止讓與約定不再具有效力。德國在立法上的這一安排，的確有值得思考和借鑒之處。

3.日本及我國臺灣地區(qū)的民法典

關于是否承認禁止讓與約定的效力，在《日本民法典》起草過程中曾引起極大的爭論。最終頒布實施的《日本民法典》第466條規(guī)定:“債權可以讓與。但是其性質不容許者，不在此限。前款規(guī)定，不適用于當事人有反對意思表示情形。但是不得以其意思表示對抗善意第三人?！笨梢姡毡痉ǔ姓J禁止讓與約定的效力，但該約定不得對抗善意第三人。

我國臺灣地區(qū)的民法規(guī)定與日本民法規(guī)定基本相同，我國臺灣地區(qū)《民法典》第二百九十四條規(guī)定:“債權人得將債權讓與于第三人。但左列債權，不在此限:……二、依當事人之特約，不得讓與者……前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人?！毙枰⒁獾氖?，《日本民法典》第466條第二款規(guī)定，當事人一方對債權讓與做出反對的意思表示，該債權即不得讓與，而我國臺灣地區(qū)的民法典則規(guī)定禁止讓與約定須由當事人意思表示合致才生效力[3](P467)。

4.美國的立法

美國普通法普遍承認合同中債權禁止讓與約定的效力，而作為成文法的《第二次合同法重述》中亦承認禁止讓與約定的效力，但卻對此做出了嚴格的限制性解釋，從而使得《第二次合同法重述》傾向于認定讓與有效，即禁止讓與約定并不發(fā)生受讓人無法受讓債權的外部效力;在債權人與債務人內部之間，就債權人違反合同約定的條款而賦予債務人以損害賠償請求權。

5.國際公約的規(guī)定

《國際保理公約》原則上否認了禁止讓與約定的對外效力，其第六條規(guī)定:“盡管在供貨商與債務人之間的協議中有禁止讓與的條款，供應商向保理人讓與的應收款仍應有效?！倍冶＠砣说闹饔^意圖為何，亦不影響債權讓與的結果。但是此條規(guī)定在公約通過時引發(fā)了激烈的爭論，一些國家對此規(guī)定表示反對，認為損害了合同當事人的意思自治。為了促使公約獲得通過，公約第六條第二款和第十八條規(guī)定了簽約各國可以對公約第六條第一款所確立的原則予以保留。

2001年，聯合國國際貿易法委員會通過了《聯合國國際貿易中應收款轉讓公約》，該公約第九條規(guī)定:“1.任何在讓與人、債務人或受讓人間限制讓與人讓與應收賬款權限之約定，均不影響應收賬款讓與之效力。2.本條規(guī)定并不影響讓與人違反禁止讓與約定所生之義務及責任，但約定之他方不得僅因讓與人違約將應收賬款讓與，即解除原始合同或讓與合同。非該約定之當事人并不因單純知悉該約定而必須就讓與人違約之行為負責……”可見，禁止讓與約定對于受讓人取得債權毫無效力可言，而且不問受讓人主觀是否善意，即使受讓人知道原合同存在禁止讓與約定，也不影響債權讓與的效力。就內部效力而言，債務人可以就債權人違約而向其主張違約損害賠償，但不得因此而解除原合同或主張讓與合同無效。

三、我國現行《合同法》的不足與立法思考

對于債權禁止讓與約定的效力，我國《合同法》第七十九條規(guī)定:“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外:…… (二)按照當事人約定不得轉讓……”一般認為，第七十九條承認禁止轉讓約定在當事人內部產生效力，即債權人不得違反約定轉讓合同權利，一旦違反將會承擔違約責任。但如果債權人違反約定，將合同權利讓與第三人，讓與合同的效力是否受到影響?受讓人是否能夠取得債權?對此，學術界則莫衷一是。有學者提出1995年的合同法試擬稿曾規(guī)定，“下列債權不得讓與:(一)當事人約定不得讓與的債權……第一項的約定不得對抗善意第三人”。與現行合同法相比較，“不得對抗善意第三人”的規(guī)定并未得到保留，顯然，我國最終通過的《合同法》采納了德國民法上“絕對有效”的觀點，禁止讓與約定不但在當事人內部發(fā)生效力，債權讓與合同亦因此而歸于無效。另有學者則認為，該條按照“絕對有效論”進行解釋，有違“兩害相權取其輕”的原則。根據我國《合同法》第五十一條的規(guī)定，無權處分他人財產的行為尚且效力待定，若將處分屬于自己所有的有限制性的財產規(guī)定為無效，顯然不夠合理。此外，根據合同相對性原則，合同當事人約定的內部限制如何能夠延伸至第三人?從而導致受讓人與讓與人訂立債權讓與合同無效。從上述說法可以看出，《合同法》第七十九條的規(guī)定較為模糊，在司法實踐中也較難把握。

目前，我國學界通說認為，現階段應當通過司法解釋來對此條款進行限制性解釋，而且在未來修改《合同法》以及制定民法典時，應當參照日本及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，即禁止債權讓與約定有效，但不得對抗善意的受讓人 (第三人)[4](P216)。其具體含義應為:就禁止讓與約定的外部效力而言，當受讓人不知道或不應當知道禁止讓與約定條款存在時，債權讓與合同有效，受讓人有權請求債務人履行到期的債務。就其內部效力而言，債務人可以向債權人主張違約損害賠償。此處有一疑問，禁止讓與約定的內部效力是否完全不受限制?如果當事人在原合同中設立“債權不得讓與，一旦讓與，債務人有權單方面解除合同”的條款時，其效力應當如何界定?

法律之所以區(qū)分受讓人的主觀意圖，從而對禁止讓與約定效力做出不同規(guī)定，是為了達到平衡債務人與受讓人之間利益的目的，此種區(qū)分既保護了善意受讓人的利益，維護了交易安全，也符合民法上誠實信用原則的要求;同時適當保護了債務人的利益，賦予其惡意抗辯權及違約損害賠償請求權。如果不對此種條款的內部效力做出限制，強勢的債務人必定會通過訂立“如果債權人讓與合同權利，債務人可不經債權人同意，有權解除合同”的條款來規(guī)避“禁止債權讓與約定有效，但不得對抗善意第三人”這一規(guī)則，使得區(qū)分受讓人的善意與惡意變得毫無意義，其利益無法得到保障，交易安全也受到極大損害。因此，今后我國在修訂《合同法》或者制定民法典時，可以參照《聯合國國際貿易中應收款轉讓公約》的相關條款，對禁止讓與條款的內部效力進行限制，不允許債務人以債權人違反該約定為由解除合同[5](P59)。

然而，在法律中僅設立“禁止讓與約定有效，但不得對抗善意第三人”的規(guī)則，是否能夠滿足我國當前及今后相當長一段時間內經濟社會發(fā)展的要求?

眾所周知，合同法直接界定市場要素，全面規(guī)制市場交易活動，是市場經濟的核心交易規(guī)則，可謂保障市場經濟良性運行的“基本法”，在進行合同法立法時就需要有一定的前瞻性，應當借鑒和參考世界各國最新立法成果。通過前述對世界不同立法例的考察，我們不難發(fā)現德國、美國以及國際公約在商事合同領域內的立法規(guī)定均側重保護受讓人利益，維護交易的動態(tài)安全。自20世紀60年代以來，隨著世界各國經濟的發(fā)展，全球商品與服務貿易往來愈加頻繁，保理業(yè)務順應國際結算方式的變革逐漸興盛壯大。保理合同作為一種嶄新的合同類型，兼具融資、信用擔保、應收賬款回收、信息提供等多種功能于一身。雖然早在1988年，中國銀行就推出了國際保理業(yè)務，但其發(fā)展速度與保理業(yè)較為成熟的國家和地區(qū)相比，可謂極為緩慢，國內大多商業(yè)銀行的營利重點仍在傳統(tǒng)的資產負債業(yè)務方面[6](P31)。在發(fā)達國家發(fā)展迅速，集多種現代金融服務功能于一身的保理業(yè)務，為何會在世界第二大經濟體的中國“遇冷”?有分析文章指出，法律規(guī)定的不健全是重要因素之一[7]。我國《合同法》中禁止讓與約定的規(guī)定已成為保理業(yè)發(fā)展的“攔路虎”。

因此，筆者認為，今后在合同法修訂或者制定民法典時，宜在總則部分設立“禁止讓與約定有效，但不得對抗善意第三人”的一般規(guī)則來規(guī)定禁止讓與約定的效力，但在分則中可增加有名合同“保理合同”一章，促進保理業(yè)務在我國的發(fā)展。具體規(guī)定如下:“原合同中的禁止讓與條款不影響保理合同的效力，保理人受讓與的債權有效。”即不論保理人的主觀意圖是善意還是惡意，保理合同均為有效，原合同的禁止讓與約定不發(fā)生外部效力，債務人不得主張惡意抗辯，但可通過禁止讓與約定的內部效力來追究原債權人的違約責任。在立法上做如此的安排，筆者有以下三點思考，以期拋磚引玉:

首先，在總則部分設立“禁止讓與約定有效，但不得對抗善意第三人”的一般規(guī)則，既保護了善意受讓人的利益，維護了交易安全，也符合民法誠實信用原則的要求，還適當保護了債務人的利益，賦予其惡意抗辯權及違約損害賠償請求權，體現了合同相對性原則。在分則“保理合同”一章規(guī)定:“原合同中的禁止讓與條款不影響保理合同的效力，保理人受讓與的債權有效?！贝艘?guī)定不區(qū)分受讓人的主觀狀態(tài)，完全否定禁止讓與約定的外部效力，使債權讓與不因此而無效。雖然這在一定程度上損害了當事人的意思自治及債務人的利益，但此規(guī)則主要適用于保理業(yè)務、國際應收賬款讓與業(yè)務等領域，在這些金融及國際貿易結算領域中，為了鼓勵金錢和信用的自由流動，以滿足我國市場經濟發(fā)展的需要，合同自由原則必然要讓位于債權的流通性和交易性。而且該規(guī)定承認禁止讓與約定的內部效力，債務人可通過損害賠償請求權，其利益也得到了補償，起到平衡保理人與債務人之間利益，保護交易動態(tài)安全的作用。

其次，通過總則以及分則的不同規(guī)定，使得法律既具有靈活性又較好地維護了民法體系的統(tǒng)一性與完整性。根據“特殊規(guī)則優(yōu)于一般規(guī)則”的法理原則，在總則部分規(guī)定一般規(guī)則，規(guī)范絕大多數債權讓與時禁止讓與約定的效力。在分則章節(jié)下設立特殊規(guī)則，以適應特殊領域對債權流通性和交易性的要求?？倓t以及分則的不同規(guī)定，既反映了不同主體的立法訴求，亦兼顧了受讓人與債務人之間的利益平衡。這種立法模式符合我國現階段以及今后經濟社會發(fā)展的要求，使合同法真正成為保障市場經濟良好運行的“基本法”。

最后，分則中的特殊規(guī)則，消除了我國保理業(yè)發(fā)展道路上的障礙。對于銀行業(yè)拓寬業(yè)務范圍，提升金融服務層級，積極參與國際、國內市場的競爭起到了推動作用。此外，中小企業(yè)作為我國國民經濟的重要組成部分，也是當前經濟生活中最活躍的因素，其盛衰往往決定著一國經濟發(fā)展的健康程度。當前，我國中小企業(yè)普遍出現的融資難問題，不可能僅通過一時性的政策來加以解決，必須從消除法律限制，增加企業(yè)的融資渠道入手。而分則中的規(guī)定主要適用于保理業(yè)務、國際應收賬款讓與業(yè)務等領域，對于中小企業(yè)來講，無疑增加了多種融資方式。并且這一規(guī)定也順應了當前世界各國的立法趨勢，為我國中小企業(yè)提升自身的抗風險能力，進一步擴大出口，實現國民經濟的穩(wěn)定增長和可持續(xù)發(fā)展提供了法律保障。

[1]李永峰.債權讓與中的若干爭議問題——債務人與債權受讓人之間的利益沖突與整合[J].政治與法律，2006(2).

[2]申建平.禁止讓與條款效力之比較研究[J].環(huán)球法律評論，2008(6).

[3]鄭玉波.民法債編總論[M].臺北:臺灣三民書局股份有限公司，1985.

[4]崔健遠.合同法[M].第5版.北京:法律出版社，2010.

[5]申建平.禁止讓與條款效力之比較研究[J].環(huán)球法律評論，2008(6).

[6]李丹.我國國際保理業(yè)務發(fā)展滯后的原因分析[J].價值工程，2010(10).

[7]曾洋.保理及保理合同法律問題初探[J].南京大學法律評論，2003(1).