（韶關學院 法學院，廣東 韶關512005）

一、侵權責任法的立法利益衡量

利益衡量是指對相關利益進行考量、評估，側重某種利益或對相關利益進行取舍，以尋求各方利益的平衡。法學中的利益衡量，既是法解釋學的方法和法律適用的方法，也是現(xiàn)代立法過程中的一種重要利益配置機制。立法中的利益衡量是指立法者在立法過程中對各種利益進行識別、界定、整合，以平衡各種利益的一系列活動?，F(xiàn)代社會是一個利益多元化、多變化和沖突化的社會，法律作為定紛止爭的工具，立法者必須在立法過程中對多元、多變的利益進行識別、界定，對沖突的利益進行調(diào)整，對相關利益進行整合，以使法律制度的設計對各種利益進行有效調(diào)控，從而維護社會穩(wěn)定。

受害人（或潛在受害人）權益保護與加害人（或潛在加害人）行為自由之間的矛盾是侵權責任法調(diào)整的一對基本矛盾。這對基本矛盾實質體現(xiàn)的是受害人群體的生存、健康、穩(wěn)定等利益和加害人群體的行為自由、經(jīng)濟自由、發(fā)展等利益的矛盾沖突。侵權責任法對行為人的行為限制少一些，則其他人因相應的行為而利益受損的可能就大一些，反之亦然。到底在侵權法的法律制度設計中是給予人們更多的行為自由，還是對可能受損的利益給予更多的保護，這就需要立法者對相關利益進行衡量，以在立法中有所側重和取舍?，F(xiàn)代侵權法立法中的利益衡量即是要對受害人群體和加害人群體的各種利益進行識別、界定、整合，以通過制度設計平衡各種沖突的利益，在對受害人實施法律救濟與保障人的行為自由之間實現(xiàn)利益平衡。

侵權責任法立法利益衡量的主要路徑有一般利益衡量和特殊利益衡量［1］。侵權責任法調(diào)整的是平等主體間的權利義務關系。平等在民法上既有抽象意義上的平等，也有實質意義上的平等。一般利益衡量是著眼于所有民事主體民事權利能力平等的抽象平等的基礎上，即一般利益衡量的運用是“將每一個人視為同樣的人，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔上分得平等的份額”［2］。特殊利益衡量著眼于實質的平等，即在進行利益衡量時，按照一定的標準對人群進行分類，對特殊人群在利益分配上進行特殊傾斜性保護?，F(xiàn)代民法既強調(diào)民事主體抽象的人格平等，又注重民事主體間實質意義的平等。可以說，侵權責任法立法的特殊利益衡量是對一般利益衡量忽視民事主體實質地位不平等而造成實質上分配不均的缺陷的彌補。侵權責任法立法的一般利益衡量的適用具有普遍性，而特殊利益衡量通常只有在必要時，如在涉及企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者等之間的利益衡量時才適用。侵權責任法中的一般利益衡量在制度構建上主要體現(xiàn)為，侵權法通過過錯歸責原則、自己責任原則、構成要件、抗辯事由等制度設計在受害人（或潛在受害人）民事權益保護與加害人（或潛在加害人）行為自由維護之間實現(xiàn)利益平衡。侵權責任法的特殊利益衡量主要通過無過錯歸責原則、規(guī)定過錯和因果關系推定的舉證責任分配制度對特殊利益進行傾斜保護，以實現(xiàn)利益平衡。

二、高空拋物侵權關系中的利益沖突和第87條的調(diào)整思路

高空拋物侵權關系當前通常指高樓住戶從高空拋擲物品，致人損害而產(chǎn)生的侵權關系。高空拋物侵權關系中的基本利益沖突為拋物人行為自由和受害人權益保護之間的利益沖突。此種利益沖突是產(chǎn)生于平等個體之間的普通損害賠償關系，通過侵權責任法一般利益衡量機制調(diào)整即可，即通過過錯責任、構成要件、抗辯事由等制度，追究拋物人的責任，救濟受害人的損失。

《侵權責任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”可見，第87條并非對高空拋物侵權關系的一個簡單規(guī)定，而是對高空拋物關系中，無法確定具體侵權人時，受害人權益如何保護作出專門規(guī)定，并把其中的利益沖突擴展至高空拋物人所在建筑物的其他使用人。第87條立法是在侵權法實踐的推動下產(chǎn)生的。侵權責任法出臺前，司法實務中一系列的高空拋物傷人案件，如深圳“好來居”玻璃墜落傷人案、重慶扔煙灰缸致人受傷案、濟南扔菜板致人死亡案等，都在裁判過程中因無法確定具體侵權人而對如何保護受害人的利益產(chǎn)生了爭議。上述案件最終都采取了傾斜保護受害人的做法，即判決由相關大樓的其他住戶共同承擔侵權責任。針對這類案件，最高人民法院曾表達過意見：“從社會效果來考慮,也應該由被告舉證(證明其未實施侵權行為)，如果被告舉證不能，就應共同承擔責任，否則不利于對受害人的及時救濟或對受害人家屬的賠償，不利于弱勢群體的保護以及社會善良風俗的建立”［3］。應該說《侵權責任法》第87條所做的利益選擇是以側重保護受害人利益的思路，將利益衡量的天平向受害人方傾斜。這種利益衡量方式并非侵權法立法中的一般利益衡量，也不完全符合侵權法立法中的特殊利益衡量，而是采取了一種分配風險，轉嫁損害的思路。立法直接將侵權人無法查明的高空拋物受害人的損失在可能致害的所有住戶間進行分配，將受害人的損失轉嫁給建筑物其他住戶，將高空拋物致害的風險直接規(guī)定由建筑物所有住戶承擔。這實質是一種分配正義的立法思想。王利明教授認為，現(xiàn)代社會風險無處不在，“如果無辜受害者的損失得不到補救,則社會正義就無從談起”。應該以救濟法為中心，構建我國侵權責任法體系，基于此定位，“侵權責任法的保護應堅持有損害必有救濟，則侵權責任法的適用對象和范圍也將在很大程度上得以擴大，其具體制度設計也相應改變”。同時，就高樓拋物致人損害而言，王教授認為：“全體業(yè)主與受害人相比較，業(yè)主的損失分擔能力更強，由其分擔損害后果更能實現(xiàn)對受害人的保護?！保?］第87條即是從上述“側重救濟，分配正義”的思路對相關利益進行調(diào)整的。

三、從立法利益衡量視角對第87條的評價

《侵權責任法》第87條的產(chǎn)生有其立法背景和立法思路。與既存侵權法立法利益衡量方式相比較，第87條立法在利益衡量時采取了比較特別的方式，這也使得第87條在立法過程中引起了一些爭議。筆者欲從侵權責任法的理論和實踐兩方面，就第87條的立法闡述個人看法。

從侵權責任法的理論來看，如前所述，侵權法的立法利益衡量主要有一般利益衡量和特殊利益衡量兩種方式。一般利益衡量表現(xiàn)為一般侵權制度設計，通過過錯責任、自己責任、構成要件、抗辯事由等法律技術調(diào)整侵權人和受害人的利益。特殊利益衡量主要表現(xiàn)為特殊侵權制度的設計。從正義的類型上而言，一般利益衡量主要表現(xiàn)為矯正正義的調(diào)整思路，而特殊利益衡量主要表現(xiàn)為分配正義的調(diào)整思路。分配正義和矯正正義是亞里士多德在理想的城邦政體中，實現(xiàn)具體正義的兩種具體措施。分配性的公正，是按照所說的比例關系對公物的分配(這種分配永遠是出于公共財物，按照各自提供物品所有的比例)。矯正正義，是指城邦中的公民為了私人的利益而相互交往時，對私人物品以算術比例原則進行分配的一種正義［5］。亞里士多德認為矯正正義為審判正義，即針對違法行為所采取的救濟原則，所確定的是“一個人是否實施了非正義，另外一個人是否遭受了非正義，以及一個人是否實施了傷害，而另外一個人是否被傷害”［6］。亞里士多德的矯正正義理論是侵權法正義理念的基礎模型，在侵權責任法中體現(xiàn)為追究加害人的過錯責任，使受害人的損失得以填補。而近、現(xiàn)代以來，由于生產(chǎn)作業(yè)的機械化和高科技化，很多損害無法用侵權法的一般利益衡量機制來解決，為實現(xiàn)社會公平，分配正義理念在侵權法中日益受到重視，主要體現(xiàn)在一些特殊侵權關系中，立法通過無過錯責任、過錯推定、因果關系推定等法律技術使得受害人的利益得以特殊保護。

如前所述，第87條對利益的調(diào)整實質是為了側重救濟，采用了分配正義的思想。分配正義理論在侵權法中的應用，體現(xiàn)在對特殊侵權關系中利益的分配上。特殊侵權是指欠缺一般侵權行為所要求的基本構成要件，由法律直接規(guī)定承擔相應法律責任的侵權類型。特殊侵權類型以法律的特別規(guī)定為前提。特殊侵權通過規(guī)定過錯、無過錯歸責原則以及舉證責任倒置等制度，使得受害人的利益得到特別保護。但是，法律對特殊侵權關系的規(guī)定并非任意的，立法對行為人自由的限制必須有一定的理由，否則難以服眾。特殊侵權要求行為人承擔責任的理由（或說歸責原因、歸責基礎）主要有：行為人開啟或制造了某特殊危險；行為人與實際侵權人存在特殊的牽連關系；行為人和受害人對損害的發(fā)生都沒有過錯，為公平起見，由雙方分擔損失。第87條用分配正義的思想，側重救濟受害人而將對行為自由的限制擴大至可能致害的建筑物使用人，但是該條規(guī)定對可能致害的建筑物使用人的歸責理由卻無法用既有特殊侵權的理論來闡釋。首先，可能致害的建筑物使用人是普通的高樓住戶，他們并未制造或開啟任何危險，住高樓本身并非法律上禁止的危險行為，不能因為他們住高樓而要求他們承擔責任；其次，可能致害的建筑物使用人與拋物人（真正的侵權人）通常只是恰巧為同一高樓的住戶，他們之間沒有法律上的監(jiān)督與被監(jiān)督和管理與被管理的特殊牽連關系，不存在適用替代責任的基礎，要求同一高樓的住戶為拋物人的致害行為買單沒有理論基礎。最后，高空拋物侵權關系中，拋物人是過錯侵權人，而公平責任適用于行為人和受害人都沒有過錯的場合，可能的致害的建筑物使用人并非行為人，他們沒有實施任何致害行為,不存在有沒有過錯的問題，因此也不能適用公平責任使他們承擔責任?？梢姡m然第87條適用了分配正義理論，但是它突破了既有侵權法理論對分配正義理論的適用模式，導致其所規(guī)定的責任承擔沒有侵權法理論上的依據(jù)。雖然分配正義理論在侵權法中日益受到重視，但是作為私法，侵權法的理論基礎仍然為矯正正義?！俺C正正義與分配正義應當有各自適用的制度邊界，糾正強弱非均衡格局的分配正義的法律父愛主義措施應當主要體現(xiàn)于社會性立法之中?！保?］分配正義在侵權法中的過度擴大適用，可能危及侵權法的私法屬性。

從實踐角度來看，第87條的利益分配方式會產(chǎn)生新的不公平，影響法律權威。依第87條規(guī)定，高空拋物致害的責任由其他可能致害的無辜建筑物使用人分擔，這實際是強加給了他們一個無法完成的義務，對他們是不公平的。一個人只有在沒有盡到他應當盡到的注意義務時，才承擔責任，如果這個義務本身就是不存在的，或他已經(jīng)達到了應當注意的程度，法律就不應該再對他科以責任。對于一個普通住戶而言，他對于一個與他不相關的同一建筑物住戶的行為往往不可能有預見的能力，也不存在應盡的注意義務，讓他為該某住戶的行為后果承擔責任，難言公平。立法基于一種分擔損失的考慮，認為多數(shù)建筑物使用人比一個受害人更有分擔優(yōu)勢，將損害在建筑物使用人之間進行分配，但是就獨立個體而言，并不一定每個建筑物使用人都比受害人更有損失分擔能力，這種比較會加劇處于經(jīng)濟劣勢地位的人對法律公平性的質疑，導致法律執(zhí)行困難，影響法律權威。這種情況在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)，重慶煙灰缸案中被判承擔經(jīng)濟責任的無辜住戶多數(shù)不服判決，四處上訪，其中不乏有經(jīng)濟境況比受害人還糟糕的住戶［8］。

四、結語

侵權人不明的高空拋物受害人的救濟通過《侵權責任法》來解決或許并不合適。每一部法律都有其基礎性法理、自身的體系和運作的疆界?！盁o損害，無救濟”是侵權法救濟的基本特征，然而“有損害，有救濟”卻是侵權法不可能完成的使命。第87條立法擴張了分配正義在侵權法中的適用，這種法律父愛主義在侵權法中的過度擴張必然沖擊侵權法的既有框架，侵蝕侵權法的私法屬性。侵權法是一部關于救濟的法，也是一部關于責任的法，“它用自己全部的原則、規(guī)制，以至于全部的精力來處理行為自由和權利救濟的問題，但是，侵權法中一些問題的答案可能還需要在侵權法外去尋找”［9］。

［1］張新寶.侵權責任法立法的利益衡量［J］.中國法學,2009(4):176-190.

［2］王利明.民法［M］.北京:中國人民大學出版社,2005:35.

［3］楊立新.侵權法三人談［M］.北京:法律出版社,2007:124.

［4］王利明.我國侵權責任法的體系構建——以救濟法為中心的思考［J］.中國法學,2008(4):3-15.

［5］孫文愷.亞里士多德正義分類的理論與現(xiàn)實基礎［J］.河南師范大學學報:哲學社會科學版,2009(4):95.

［6］苗力田.亞里士多德選集:倫理學卷［M］.北京:中國人民大學出版社,1999:114.

［7］李霞.高空拋物致人損害的法律救濟——以《侵權責任法》第87條為中心［J］.山東大學學報:哲學社會科學版,2011(1):113-119.

［8］陳曉軍.高空拋物之法律探析［J/OL］.［2013-01-12］.http://www.studa.net/minfa/090527/16382214.html.

［9］王成.侵權責任法［M］.北京:北京大學出版社,2011:5.