杜志朝

（北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044）

關(guān)于最密切聯(lián)系原則在我國涉外民事關(guān)系法律適用中如何定位的問題，學(xué)界一直有不同的看法，《涉外民事關(guān)系適用法》的實施并未平息關(guān)于這個問題的爭論。

1 最密切聯(lián)系原則概述

最密切聯(lián)系原則是指在確定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，最終選擇與法律關(guān)系聯(lián)系最緊密地方的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生，可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”［1］199。薩維尼通過對不同的法律關(guān)系進行分析，賦予特定類型的法律關(guān)系一個與之具有最密切聯(lián)系的“本座”。最密切聯(lián)系的確定與尋找法律關(guān)系的本座本質(zhì)上是一致的。哥倫比亞大學(xué)威利斯·里斯在其起草的《美國沖突法第二次重述》（下稱《第二次重述》）中，將最密切聯(lián)系原則作為法律選擇理論和方法確定了下來。后來，該原則成為美國國際私法新理論的代表，并被譽為20世紀(jì)最具有活力價值和創(chuàng)造性的法律選擇理論和方法［2］110-116。

最密切聯(lián)系原則不拘泥于法律關(guān)系固定的本座，克服了法律關(guān)系本座說死板僵硬的不足，具有很大的靈活性，很好地適應(yīng)了國際民事法律關(guān)系的發(fā)展趨勢，符合實體正義的要求，受到了法官和當(dāng)事人的歡迎。但也正是因為靈活性，使得其確定性不足。最密切聯(lián)系的確定往往取決于法官的自由裁量權(quán)，因此，它最大的缺點就是容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，從而導(dǎo)致法律適用的結(jié)果偏離最密切聯(lián)系原則的本意。因此，為了克服這一不足，各國在國際私法立法中的普遍做法是，一方面將其作為法律適用的原則，另一方面通過規(guī)定最密切聯(lián)系的確定方法對法官的自由裁量權(quán)進行一定的限制。關(guān)于最密切聯(lián)系的確定，英美法系通常運用利益分析、合同要素分析的方法，大陸法系通常采用特征性履行的方法。

2 最密切聯(lián)系原則在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的體現(xiàn)

研讀《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）及與法律適用有關(guān)的司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的字里行間都直接或間接地體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則。

2.1 最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》中的直接體現(xiàn)

《適用法》中直接提到“最密切聯(lián)系”的法條共有五個，分別是第2、6、19、39、41條。其中第2條和第6條是具有總括性質(zhì)的一般規(guī)定，其他三條規(guī)定在民事主體和債權(quán)中，具體條款的內(nèi)容在此不再贅述。由此可見，最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》的總則和分則中均有直接的體現(xiàn)，總則中關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定使得它成為無法律選擇規(guī)則時選擇法律的基本原則［3］115-127。

2.2 最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》中的間接體現(xiàn)

在《法律適用法》第二章“民事主體”、第三章“婚姻家庭”、第四章“繼承”的有關(guān)規(guī)定中，確立了以經(jīng)常居所地作為屬人法最主要聯(lián)結(jié)點的法律適用原則。而之所以用經(jīng)常居所地取代之前的國籍和住所地作為最主要的聯(lián)結(jié)點，一方面是因為經(jīng)常居所地可以有效彌補國籍和住所地等聯(lián)結(jié)點的不足；還有一個很重要的原因是，隨著全球經(jīng)濟一體化趨勢的不斷增強，國際民商事交往日益頻繁，加速了國際間人口的流動，原有住所及國籍所屬國可能不再成為當(dāng)事人的生活中心，人們離開自己的國家或住所地到其他地方結(jié)婚、收養(yǎng)、訂立遺囑等行為已變得十分普遍，經(jīng)常居所地與當(dāng)事人之間的聯(lián)系往往比國籍和住所更為密切［4］28-34。所以，采用經(jīng)常居所地作為屬人法的最主要聯(lián)結(jié)點正是最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)。此外，《法律適用法》在第五章“物權(quán)”中規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)適用物之所在地法，將物之所在地作為聯(lián)結(jié)點也是最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)。

最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》中的間接體現(xiàn)，可以說是法律通過直接規(guī)定聯(lián)結(jié)點的方式限制了法官在確定最密切聯(lián)系時的自由裁量權(quán)。從本質(zhì)上講，法律直接規(guī)定聯(lián)結(jié)點的依據(jù)也是最密切聯(lián)系原則，也就是說該原則已經(jīng)成為了法律適用立法所遵循的原則。所以，法律直接規(guī)定所適用的法律，是最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)。

2.3 最密切聯(lián)系原則在有關(guān)法律適用的司法解釋中的體現(xiàn)

2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條第1款直接明確了最密切聯(lián)系原則：當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。同時，為了限制法官在確定最密切聯(lián)系時的自由裁量權(quán)，緊接著在第2款和第3款明確了最密切聯(lián)系地的確定方法：人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，也就是特征性履行。隨后列舉了17大類合同的法律適用。該條最后一款規(guī)定，上述17大類合同明顯與另一國家或地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或地區(qū)的法律。

該司法解釋與《法律適用法》第41條的規(guī)定是一致的，因此在《法律適用法》頒布后，它作為《法律適用法》的特別法而繼續(xù)有效?？梢哉f，該司法解釋是《法律適用法》第41條的具體化，體現(xiàn)的也是最密切聯(lián)系原則。

3 最密切聯(lián)系原則在我國法律適用中的地位

關(guān)于如何在我國國際私法的立法中定位最密切聯(lián)系原則的問題，學(xué)者有不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該采用奧地利法的方式將其定性為一般條款或法律適用的基本原則［5］132-142，作為衡量所有選擇法律結(jié)果適當(dāng)性的矯正標(biāo)尺。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該與瑞士、比利時、加拿大魁北克以及歐盟羅馬I和羅馬II一樣，將其作為例外條款［6］110-116?！斗蛇m用法》第2條第2款規(guī)定：本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。單從這一款的規(guī)定來看，它“屬于具有補缺功能的兜底性條款”［7］4-5。即從表面上看，最密切聯(lián)系原則是一種補充性原則，但實質(zhì)上它已經(jīng)成為我國涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則。

一方面，最密切聯(lián)系原則已成為我國法律適用規(guī)范選擇聯(lián)結(jié)點的基本原則。

2010年10月，全國人大常委會法工委民法室副主任賈東明，在解答當(dāng)時尚未頒布的“涉外民事關(guān)系法律適用法草案”時指出：“在法律適用上，要體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則。對于法律適用問題，不管是法律規(guī)定，還是人民法院、仲裁機構(gòu)處理糾紛，都要考慮這個原則，適用最密切聯(lián)系的法律。也就是說，這個法律要和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系最緊密，這樣才能恰如其分的處理爭議?！保?］109-110而從《法律適用法》的整體來看，各章中關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法選擇的規(guī)定，都直接或間接地體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則。在法律直接規(guī)定聯(lián)結(jié)點的條文中，聯(lián)結(jié)點的確定依據(jù)的是最密切聯(lián)系原則。所以，無論從是立法者的立法意圖，還是從法律條文的規(guī)定，我們都能清晰地感覺到，最密切聯(lián)系原則已成為了我國法律適用規(guī)范選擇聯(lián)結(jié)點時所依據(jù)的基本性原則。

另一方面，最密切聯(lián)系原則已成為無法律適用規(guī)則時適用法律的根本原則。

根據(jù)《法律適用法》和2013年1月7日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》，在我國涉外民事關(guān)系的法律適用中，最終確定適用的法即準(zhǔn)據(jù)法一般情況下有四種：一種是法律直接規(guī)定強制適用的法（一般為法院地法）；第二種是根據(jù)法律直接的規(guī)定聯(lián)結(jié)點而確定的法；第三種是允許當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人已經(jīng)做出且選擇有效的法；第四種是對于某一涉外民事法律關(guān)系，既沒有強制適用的法，法律也沒有規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法的聯(lián)結(jié)點，又不允許當(dāng)事人選擇或者當(dāng)事人選擇無效時，根據(jù)一定的法律適用原則所確定的法?！斗蛇m用法》第2條第2款確立了第四種法律選擇時所依據(jù)的原則，即最密切聯(lián)系原則。也就是說，面對一個涉外民事法律關(guān)系，在沒有現(xiàn)成的準(zhǔn)據(jù)法確定規(guī)則時，最密切聯(lián)系原則是此時確定準(zhǔn)據(jù)法的根本原則。

由此可見，最密切聯(lián)系原則實質(zhì)上已經(jīng)成為我國涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則。

4 結(jié)論

從《法律適用法》第2條的規(guī)定來看，最密切聯(lián)系原則似乎是一種補充性的原則。但通過對《法律適用法》及與法律適用有關(guān)的司法解釋的整體分析，可以發(fā)現(xiàn)，不管是在我國法律適用規(guī)范聯(lián)結(jié)點的選擇方面，還是在沒有法律適用規(guī)范時準(zhǔn)據(jù)法的確定方面，最密切聯(lián)系原則都已經(jīng)成為一項根本性的原則。

［1］肖永平.肖永平論沖突法［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2002.

［2］方杰.“最密切聯(lián)系原則”考證［J］.比較法研究，2013，（2）.

［3］郭玉軍.中國國際私法的立法反思及其完善——以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為中心［J］.清華法學(xué)，2011，（5）.

［4］杜新麗.從住所、國籍到經(jīng)常居所地——我國屬人法立法變革研究［J］.政法論壇，2011，（5）.

［5］劉想樹.論最密切聯(lián)系規(guī)則的原則化［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2012，（3）.

［6］陳衛(wèi)佐.涉外民事法律適用法的立法思考［J］.清華法學(xué)，2010，（3）.

［7］萬鄂湘.中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用（代序）［M］.北京：中國法制出版社，2011.

［8］岑祺.從《涉外民事關(guān)系法律適用法》看最密切聯(lián)系原則在我國的應(yīng)用［J］.法商論壇，2012，（1）.