□韓玲

（東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，遼寧 大連 116025）

片面共犯是共犯理論中一個(gè)重大而復(fù)雜的問題。和大多數(shù)國家相同，我國沒有在刑法中明確規(guī)定片面共犯的處斷原則，進(jìn)而導(dǎo)致在理論上出現(xiàn)了困惑。故意與過失是兩大罪過形式，全面故意與片面故意又是區(qū)分全面共犯與片面共犯的重要標(biāo)志，從刑法中的罪過理論角度認(rèn)識片面共犯不失為一個(gè)好的視角。

一、片面共犯的理論困境

根據(jù)通說的觀點(diǎn)，所謂片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。［1］（p514）可見，根據(jù)片面共犯的概念，行為人雙方都是應(yīng)該有犯罪故意的，甚至可以說都具有實(shí)施某種特定犯罪的故意。其根本點(diǎn)在于一方知道有他人在和自己一同實(shí)施犯罪，而另一方則不知道有他人的協(xié)力，以為自己在單獨(dú)實(shí)施犯罪。問題的關(guān)鍵在于對“共同故意”如何理解。如若認(rèn)為共同故意之“共同”僅為實(shí)施某種特定犯罪故意的“相同”，那么就應(yīng)承認(rèn)片面共犯可作為共同犯罪來處理；如若認(rèn)為共同故意之“共同”當(dāng)中必須包含行為人之間的主觀聯(lián)系即意思聯(lián)絡(luò)，而該意思聯(lián)絡(luò)又必須是雙向的意思聯(lián)絡(luò)，即不僅有“同”，且必須有“共”，則片面共犯就失去了存在基礎(chǔ)。根據(jù)我國《刑法》第25條：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”僅從解釋論的角度來看，似乎很難看出我國刑法對片面共犯的態(tài)度。對于片面共犯能否成立共同犯罪，理論界一直存在著不同的觀點(diǎn)。持行為共同說的學(xué)者認(rèn)為共同犯罪是共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系，有共同的行為即可成立共同犯罪，因此肯定片面共犯的成立；持犯罪共同說的學(xué)者認(rèn)為成立共同犯罪須存在共同的犯意，故而又稱為犯意共同說，否定片面共犯的成立。但事實(shí)未盡如此。持肯定說的論者并非都以行為共同說作為根據(jù)，持否定說的學(xué)者也未必都以犯罪共同說為準(zhǔn)則。

（一）肯定說

如日本學(xué)者牧野英一：“蓋共同加功的意見屬于犯人心理的事項(xiàng)，其互相交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界的事項(xiàng)。所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場合也可成立。在這種場合，對于有此意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果?！保?］（p301）該論者對于片面共犯的全面肯定是出于行為共同說的立場。從行為共同說的立場來看，可以把各自的犯罪，作為各自的共同正犯來處理，所以理論上不存在否定片面共犯的理由。

有學(xué)者認(rèn)為，從片面共犯對法益侵害的角度出發(fā)，單向意思聯(lián)絡(luò)也應(yīng)是共同犯罪故意的表現(xiàn)形式之一。將單向意思聯(lián)絡(luò)解釋為共同故意的一種形式，完全符合罪刑法定原則。并認(rèn)為將片面共犯認(rèn)定為共同犯罪，有利于提高訴訟效益。片面實(shí)行犯、片面教唆犯、片面幫助犯都可以成立共同犯罪。［3］（p72）

（二）部分肯定說

部分肯定說的主要觀點(diǎn)認(rèn)為，“教唆犯不可能成立片面的共犯，共同正犯也不宜成立片面的共犯，暗中給犯罪以幫助，事實(shí)上是可能的。對于這種行為，以片面的共犯論處較為適宜?！保?］（p301）即承認(rèn)片面幫助犯的存在，并可以作為共同犯罪來處理，但對片面的實(shí)行犯或片面的教唆犯則不予認(rèn)可。

也有學(xué)者認(rèn)為：“片面共犯能否成立，關(guān)鍵是如何理解共同犯罪故意的主觀聯(lián)系。相互認(rèn)識固然存在主觀聯(lián)系，單方認(rèn)識也存在主觀聯(lián)系。這樣，根據(jù)行為人主觀聯(lián)系的不同，可以把共同犯罪故意分為以下兩種形式：一是行為人之間具有相互認(rèn)識的全面共同犯罪故意，二是行為人之間具有單方認(rèn)識的片面共同故意。在我們看來，全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別?；蛘哒f，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差別，而沒有質(zhì)的差別?！保?］（p102）“對于片面共犯，應(yīng)該認(rèn)為具有共同犯罪故意，因而可以成立?！保?］（p468）且依照該種觀點(diǎn)，只承認(rèn)片面教唆犯和片面幫助犯，片面的共同正犯是不能夠成立的。

另有學(xué)者認(rèn)為，“片面的共同故意支配下的實(shí)行犯，沒有必要承認(rèn)其為所謂片面的實(shí)行犯，不必按共同犯罪處理。片面共犯具有共同犯罪的故意支配下實(shí)施的教唆行為和幫助行為，則有必要肯定其為共同犯罪，否則不利于司法實(shí)踐中懲治犯罪的需要?！保?］（p497）

日本學(xué)者大谷實(shí)基于 “只要各共同人不具有共同實(shí)行的意思，就不能成立共同正犯”，［8］（p319）因而否定片面的共同正犯，而承認(rèn)片面教唆犯、片面幫助犯的存在。大塚仁認(rèn)為不能成立片面的共同正犯，但可以肯定片面的從犯。［9］（p265）野村稔認(rèn)為不能肯定片面的共同正犯，然而可以肯定片面的教唆犯。［10］（p390）事實(shí)上，日本的通說與判例也是肯定了片面從犯，而否定片面共同正犯。

（三）否定說

如西原春夫：“因?yàn)樽鳛楣卜赋闪⒁囊馑际柰ǎ仨毷窍嗷サ?，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪的這種片面的共犯的場合，不成立共犯；從而甲的參與，除了其本身獨(dú)立成為某些犯罪的場合外，甲為無罪?！保?1］（p302）

可見，關(guān)于片面共犯是否被承認(rèn)以及成立的范圍（即是否承認(rèn)片面共同正犯、片面教唆犯、片面幫助犯）歷來眾說紛紜，從而也導(dǎo)致理論上出現(xiàn)了諸多困惑。這些問題得不到合理解決，必然影響司法實(shí)踐中相關(guān)問題的處理。

二、片面共犯與意思聯(lián)絡(luò)

成立共同犯罪，各行為人之間必須具有犯罪的共同故意，而且也必須具有作為共同故意的載體的意思聯(lián)絡(luò)。筆者認(rèn)為共同犯罪的成立基礎(chǔ)就在于意思聯(lián)絡(luò)。這種意思聯(lián)絡(luò)使得各行為人的行為相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，從而形成共同犯罪。持片面共犯肯定論的學(xué)者一般都通過對意思聯(lián)絡(luò)的解釋，將意思聯(lián)絡(luò)解釋成包含全面的意思聯(lián)絡(luò)與片面的意思聯(lián)絡(luò)兩種類型，而順理成章地將片面共犯解釋為有行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，只不過這種意思聯(lián)絡(luò)是單向的，而不是相互的。那么關(guān)于共同實(shí)行的意思，是必須存在于各共犯者之間，還是僅僅一方具有就已足夠？也就是說，是否要求實(shí)行犯與其他共同犯罪人之間必須具有雙向的主觀聯(lián)系？在片面共犯的情況下，存在的是一種單方面的主觀聯(lián)系，但這種主觀聯(lián)系不能稱為“意思聯(lián)絡(luò)”。根據(jù)現(xiàn)代漢語的語意，“聯(lián)絡(luò)”乃“彼此交接”之意，“聯(lián)系”也是指“彼此接上關(guān)系”之意。既言“彼此”，故應(yīng)二人以上相互方能為之。而片面共犯只有單方面的主觀聯(lián)系，稱不上是意思聯(lián)絡(luò)。因此，從語義上看，所謂“單向的聯(lián)絡(luò)”根本稱不上是聯(lián)絡(luò)。筆者以為，共同犯罪的成立須有意思聯(lián)絡(luò)，此意思聯(lián)絡(luò)必須是在彼此之間都存在的，不應(yīng)該有所謂“單向聯(lián)絡(luò)”的說法。有學(xué)者認(rèn)為，片面共犯是介于同時(shí)犯與共同犯罪之間的一種犯罪形態(tài)。［12］從意思聯(lián)絡(luò)的這個(gè)角度而言，同時(shí)犯之間沒有任何的意思聯(lián)絡(luò)，共同犯罪的行為人之間具有全面的共同故意與意思聯(lián)絡(luò)，而片面共犯的犯罪形態(tài)只有所謂“片面的、單向的意思聯(lián)絡(luò)”，由此而介于二者之間。片面共犯不同于同時(shí)犯，也不同于共同犯罪。片面共犯最大的特點(diǎn)就在于，共同加功于犯罪的數(shù)行為人之間，彼此缺乏共同實(shí)施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。

我國刑事立法深受社會主義法系國家刑事立法的影響。在俄羅斯刑法中，是否要求實(shí)行犯與其他共同犯罪人之間具有雙向的主觀聯(lián)系也是一個(gè)有爭議的問題。有學(xué)者認(rèn)為實(shí)行犯與其他共同犯罪人之間具有雙向的主觀聯(lián)系是成立共同犯罪主觀方面的必要條件。如果實(shí)行犯不知道某人在得知他實(shí)施犯罪的意圖后曾暗地對他進(jìn)行幫助，那么，他們不可能成為同一故意罪的共同犯罪人。另有學(xué)者認(rèn)為，在個(gè)別場合，單方面的主觀聯(lián)系（相當(dāng)于片面共犯）也成立共同犯罪。在實(shí)行犯不知道有人暗中幫助他或教唆他的情況下，幫助犯或教唆犯應(yīng)當(dāng)對其與實(shí)行犯共同實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任。對于實(shí)行犯來說，是否知道有幫助犯或教唆犯并不重要，因?yàn)樗苯訉?shí)施犯罪構(gòu)成。可是隱蔽的幫助犯或教唆犯卻預(yù)見到自己在協(xié)助或教唆他人犯罪并希望這種結(jié)果的發(fā)生。［13］（p212－213）可見，理論上的紛爭來自于立法的不完善。有必要通過完善立法的方式對片面共犯明確界定。

三、對于是否承認(rèn)片面共犯之反思

筆者認(rèn)為，行為人之間的主觀意思聯(lián)絡(luò)是共同故意的載體，乃是共同故意的題中應(yīng)有之意?！肮餐室獍▋蓚€(gè)內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)?！保?4］（p325）既然共同故意須包含意思聯(lián)絡(luò)，則對于缺乏意思聯(lián)絡(luò)的片面共犯筆者認(rèn)為其缺乏共同犯罪故意，故而不能夠成立共同犯罪。片面的共同正犯、片面教唆犯、片面幫助犯都不應(yīng)得到承認(rèn)。

（一）片面共同正犯

持片面共犯的部分肯定說的學(xué)者一般都是否定片面共同正犯的成立的。當(dāng)然，理論界也有學(xué)者明確肯定片面共同正犯，認(rèn)為片面共同正犯對不知情的他方的實(shí)行行為有清楚的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪追究共同犯罪人的責(zé)任。而對于不知情的他方不能作為共同犯罪而追究刑事責(zé)任。［15］即作為一方的片面實(shí)行犯作為共同犯罪處理，不知情的他方作為單獨(dú)犯處理。那么，片面實(shí)行犯成立共同犯罪與誰“共同”？莫非單個(gè)的行為人就可以成立共同正犯？

筆者的觀點(diǎn)是，對于片面的共同正犯，宜消解為單獨(dú)犯罪進(jìn)行處理。持片面共同正犯肯定說的學(xué)者經(jīng)常舉這樣的案例：甲正在強(qiáng)奸乙女之時(shí)，丙以共同的意思在甲不知道時(shí)按住了乙女的手腳，就是強(qiáng)奸罪的共同正犯。又如，沒有正犯者甲的囑托，乙進(jìn)行了放哨行為時(shí)，就認(rèn)為可以成立甲和乙的共同正犯。［16］（p249）可以說，得出上述結(jié)論的學(xué)者都不過是在行為共同說的立場上，認(rèn)為基于一方的共同實(shí)行的意思就可以成立片面的共同正犯（當(dāng)然，如果依據(jù)我國刑法理論，上述兩例應(yīng)視作片面幫助犯的適例）。而刑法設(shè)立共同犯罪的目的是在于，當(dāng)各共同者相互利用、相互補(bǔ)充對方的行為而實(shí)現(xiàn)犯罪時(shí)，使各共同者承擔(dān)共同的責(zé)任。因而，共同實(shí)行的意思必須是共同者相互利用、相互補(bǔ)充其他共同者行為的意思?？梢?，片面的共同正犯的情況下，行為人之間并無這種“相互”關(guān)系，只有單方面的利用與補(bǔ)充的意思，行為人之間也并無主觀上的相互溝通，因此，不應(yīng)該承認(rèn)片面的共同正犯這種觀念。

（二）片面教唆犯

片面的教唆是否存在是一個(gè)爭議很大的問題。關(guān)鍵之點(diǎn)在于被教唆者是否要認(rèn)識到被教唆。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為不要求被教唆者認(rèn)識是在被教唆，可以承認(rèn)片面的教唆犯。［17］（p269）前田雅英認(rèn)為存在片面的教唆?！芭c共同正犯不同，片面的教唆是可能的，因?yàn)楸唤趟粽卟槐匾J(rèn)識被教唆?！保?8］（p455）被教唆者既然由于教唆者的教唆產(chǎn)生犯罪的決意，他自然會認(rèn)識到被教唆，這是被教唆者認(rèn)識因素當(dāng)中的重要內(nèi)容。教唆犯之所以要作為共犯來追究其刑事責(zé)任，就在于其教唆行為引起了他人的犯罪故意?？蛇x取主張片面教唆存在的學(xué)者們常舉的一個(gè)例子：甲因嫉妒乙家富裕，故意在素有劣跡的丙面前故作閑談，說乙家有錢，誰要把乙的兒子綁架能換不少錢。甲的行為實(shí)則是教唆，但丙如果實(shí)施了犯罪自然應(yīng)該認(rèn)識到是甲教唆的結(jié)果。沒有甲的教唆，丙就不會產(chǎn)生犯罪故意。“說者有意，聽者無心”，卻實(shí)施了被教唆的犯罪，是令人費(fèi)解的。筆者主張?jiān)撉闆r成立教唆，甲、丙成立共犯，甲不是片面教唆。況且，丙作為實(shí)行犯，他的認(rèn)識因素應(yīng)該是雙重的，應(yīng)該認(rèn)識到有他人對自己的教唆，并認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害社會的后果。如果認(rèn)為該實(shí)行犯是單獨(dú)犯罪，而在此基礎(chǔ)上卻另有一個(gè)作為教唆犯的共犯存在，那么和教唆犯一起實(shí)施共同犯罪的犯罪人是誰？因此，片面教唆犯能夠單獨(dú)存在的說法是不成立的。

（三）片面幫助犯

可以說，承認(rèn)片面共犯成立共同犯罪的學(xué)者大多承認(rèn)片面的幫助犯，這已經(jīng)近乎成為通說。雖然片面共同正犯和片面教唆犯是否成立還存在著爭論，但學(xué)界大部分學(xué)者都對片面幫助犯持肯定的觀點(diǎn)。一些學(xué)者提出承認(rèn)片面共犯是為了懲罰的需要，而事實(shí)上，如筆者在前面所提出的，片面共同正犯和片面教唆犯都可以找出處罰的依據(jù)，只有對片面幫助犯的處罰存在諸多困難。片面幫助犯只是實(shí)施了幫助行為，而沒有實(shí)施實(shí)行行為，無法作為該特定犯罪的單獨(dú)實(shí)行犯處罰；幫助與教唆是兩種不同的行為方式，幫助完全可以在不為實(shí)行犯所知的情況下進(jìn)行，而教唆若要不為實(shí)行犯所知則幾乎不可能?；谏鲜隽觯皯土P需要說”提出，因?yàn)闊o法為片面幫助犯找到處罰的根據(jù)，因此認(rèn)為片面幫助犯須作為共同犯罪來處理，才不至于輕縱罪犯。但是，為了使片面幫助犯受到刑罰處罰，而恣意對我國刑法當(dāng)中有關(guān)共犯的規(guī)定作出擴(kuò)大的解釋，無疑是本末倒置的做法。如上所述，片面共犯是缺乏意思聯(lián)絡(luò)的行為。缺乏意思聯(lián)絡(luò)即是缺乏共同故意，在沒有共同故意的支配下的所謂共同的行為不能夠認(rèn)定為是共同犯罪。多數(shù)學(xué)者否定片面共同正犯、片面教唆犯，而肯定片面幫助犯的做法筆者也認(rèn)為是沒有把一種理論貫穿始終。為了圓滿地解決片面幫助犯的刑事責(zé)任問題，唯一的辦法只能是通過完善立法的方式。事實(shí)上有很多國家的立法已有先例。持肯定論的學(xué)者無法在立法當(dāng)中找出根據(jù)，持否定論的學(xué)者同樣無法在我國的刑事立法當(dāng)中找出對片面幫助犯進(jìn)行處罰的理由。因此，有必要通過完善立法的方式，將暗中幫助他人犯罪而他方不知幫助之情的情況做出具體的規(guī)定，從而解決理論上的困惑。

綜上，筆者始終認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)的存在是成立共同犯罪的必要要件，片面共犯因缺乏行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，不應(yīng)作為共同犯罪來處理。正是因?yàn)橛辛艘馑悸?lián)絡(luò)，才使得各共犯者之間相互配合、相互補(bǔ)充，具備了共同的犯意和共同的行為，片面共犯并不符合共同犯罪的實(shí)質(zhì)特征。因此，筆者對于片面共犯持否定論。

［1］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢大學(xué)出版社，1999.

［2］［4］［11］馬克昌.關(guān)于共犯的比較研究［A］.高銘暄，趙秉志.刑法論叢（第3卷）［C］.法律出版社，1999.

［3］田鵬輝.片面共犯研究［M］.中國檢察出版社，2005.

［5］陳興良.共同犯罪論（第二版）［M］.中國人民大學(xué)出版社，2006.

［6］陳興良.刑法適用總論（第二版·上卷）［M］.法律出版社，2006.

［7］趙秉志.犯罪總論問題探索［M］.法律出版社，2003.

［8］（日）大谷實(shí).刑法總論（第二版）［M］.黎宏譯.中國人民大學(xué)出版社，2008.

［9］（日）大塚仁.犯罪論的基本問題［M］.馮軍譯.中國政法大學(xué)出版社，1993.

［10］（日）野村稔.刑法總論［M］.全理其，何力譯.法律出版社，2001.

［12］肖中華.片面共犯與間接正犯觀念之破與立［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2000，（03）：51.

［13］薛瑞麟.俄羅斯刑法研究［M］.中國政法大學(xué)出版社，2000.

［14］張明楷.刑法學(xué)（第二版）［M］.法律出版社，2003.

［15］林亞剛，何榮功.片面共同正犯刑事責(zé)任的探討［J］.法學(xué)評論，2002，（04）：25.

［16］［17］（日）大塚仁.刑法概說（總論·第三版）［M］.馮軍譯.中國人民大學(xué)出版社，2003.

［18］（日）前田雅英.刑法總論講義（第四版）［M］.東京大學(xué)出版會，2006.