張學博

（中共中央黨校 政法部，北京 100091）

一、問題的提出

2013年11月26日，“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”——360訴騰訊濫用市場支配地位一案（以下簡稱本案）在最高人民法院開庭。2014年2月24日，最高人民法院駁回上訴，維持廣東高院一審原判。由于最高法院的判決書并未公布，又作出了維持一審原判判決，所以文章很多地方對于法院的觀點多引用于廣東高院的一審判決書。這是自《反壟斷法》出臺以來，最高院審理的首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案，庭審雙方就多處疑點展開了激烈爭辯。其中，相關商品市場認定不清，尤其是相關地域市場的界定，成為雙方激辯的首要核心問題。[1]加上本案涉及到互聯(lián)網(wǎng)這個新興產(chǎn)業(yè)，反壟斷法如何在這個行業(yè)適用的問題也需要進行深入的探討。

首先是相關市場的界定。根據(jù)《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）第三條的規(guī)定，相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實踐中，通常需要界定相關商品市場和相關地域市場。在本案，相關商品市場和相關地域市場都屬于爭議的焦點問題。關于相關市場的界定主要焦點包括九個方面。一是一審法院對本案相關產(chǎn)品市場未作明確界定是否屬于案件基本事實認定不清，二是是否適合運用假定壟斷者測試方法界定本案相關商品市場，三是綜合性即時通訊服務與文字、音頻以及視頻等單一即時通訊服務是否屬于本案同一相關商品市場，四是移動端即時通訊服務是否屬于本案相關商品市場，五是社交網(wǎng)站、微博服務是否屬于本案相關商品市場，六是手機短信、電子郵箱是否屬于本案相關商品市場，七是本案相關商品市場是否應確定為互聯(lián)網(wǎng)應用平臺，八是本案相關地域市場應界定為中國大陸地區(qū)市場還是全球市場，九是本案的相關市場界定是否可以或者應當考慮本案訴爭行為發(fā)生之后的相關市場狀況及技術發(fā)展趨勢。[2]

其次是市場支配地位的認定。即是否任何濫用市場支配地位案件均需要確定被訴壟斷行為人在相關市場的市場份額，被上訴人在相關市場中的市場份額？被上訴人是否具有市場支配地位，一審法院未按照其重新界定的相關市場組織雙方當事人重新計算市場份額是否違反法定程序。

再次是濫用市場支配地位的認定。被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為（即用戶二選一）是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的限制交易行為，被上訴人將QQ即時通訊軟件與QQ軟件管理、QQ電腦管家等進行捆綁的行為是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。[2]

從學術路徑來看，以上三個問題是依次推進的。市場支配地位的確定需要首先界定相關市場，而只有構(gòu)成了市場支配地位，才有所謂是否存在濫用市場支配地位的問題。本文將分三個部分，結(jié)合中國現(xiàn)行反壟斷法以及相關司法解釋，并對比國外反壟斷法最新理論，對此案例進入深入之分析，以便對于未來反壟斷司法及反壟斷立法提出建議。

二、相關市場的界定

相關市場的認定包括兩個大的方面內(nèi)容，一個是相關商品市場，一個是相關地域市場。

（一）相關商品市場界定

本案原告方認為，案件中“相關產(chǎn)品市場”為即時通訊軟件及服務市場，并否認電子郵件、電話通信等能替代即時通訊服務；“相關地域市場”為中國大陸市場。騰訊公司則表示，在即時通訊市場中，有MSN、飛信等即時通訊服務。[3]

根據(jù)《指南》第三條的規(guī)定，相關商品市場，是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較緊密替代關系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。這些商品表現(xiàn)出較強的競爭關系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進行競爭的商品范圍。根據(jù)《指南》第二章界定相關市場的基本依據(jù)，分析相關商品市場有三種方法：即需求替代性分析、供給替代性分析和假定壟斷者測試。根據(jù)《指南》第七條，在反壟斷執(zhí)法實踐中，界定相關市場可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求分析，必要時進行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時可按照“假定壟斷者測試”分析來確定。

1.網(wǎng)絡經(jīng)濟中的外部性因素

由于本案是在網(wǎng)絡經(jīng)濟中發(fā)生，騰訊、MSN、飛信等即時通訊服務運營商都是免費向用戶提供即時通訊服務，所以我們首先考察是否可以采取以價格為核心的“假定壟斷者測試”（SSNIP）來進行測量。SSNIP測試主要是觀察假定壟斷者的產(chǎn)品價格提高5%-10%時消費者轉(zhuǎn)向其他替代產(chǎn)品的可能性，根據(jù)不同的市場反應判斷相關市場的范圍大小。但在網(wǎng)絡經(jīng)濟中，消費者往往關注用戶的網(wǎng)絡規(guī)模是否龐大而對價格的敏感度不高，對以價格為核心的SSNIP來說，其效果顯然不會明顯。[4]

網(wǎng)絡經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟最大的不同在于消費者對商品的消費可能不通過價格機制而對消費者的效用產(chǎn)生影響。比如本案中的即時通訊服務市場中，關鍵的因素在于市場中消費者的規(guī)模，而這個市場中所有的運營商提供的服務均為免費，所有SSNIP所要求的價格因素不存在，所有SSNIP無法在本案件中成功運用。

但是，廣東高院卻在2013年3月28日的《民事判決書》（2011粵高法民三初字第2號）中認為，免費成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的因而也才是可行的服務模式。證據(jù)顯示，用戶對即時通訊產(chǎn)品及服務具有很高的價格敏感度。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）調(diào)查，不愿意為使用即時通信服務支付費用用戶的比例高達60.6%，而其他32.7%有付費意愿的用戶也只是表達愿為即時通訊平臺上的增值業(yè)務付費，而非為即時通訊的基礎服務付費。網(wǎng)站eNet調(diào)查顯示，如果被告對QQ用戶進行全員收費，將導致81.71%的用戶流失，轉(zhuǎn)而使用市場上其他免費即時通訊產(chǎn)品和服務。微軟公司v.Skype案件中有證據(jù)顯示如果Skype公司開始收費，超過75%的個人消費者將不再使用該產(chǎn)品。據(jù)此歐盟委員會認為服務供應商成功與否很大程度上取決于是否免費提供服務，如果一個服務供應商開始對一個長期免費的服務收費，并且市場上存在免費的替代性服務，消費者將立即轉(zhuǎn)向接受那些免費的替代性服務。

所以廣東高院認為，在網(wǎng)絡案件基礎服務免費的情況下，仍然可以適用假定壟斷者測試來對商品市場能否構(gòu)成壟斷進行相關測試。但是，廣東高院關于eNet的調(diào)查證據(jù)并不具有權(quán)威性，而CNNIC的調(diào)查只是顯示有相當比例的用戶不愿意為即時通訊服務付費，但是并不意味著當你長期使用的即時通訊服務商開始收費時，就一定會轉(zhuǎn)向其他免費服務商。尤其是當市場中絕大多數(shù)人都在使用某個通訊服務商的服務時，你很難因為其收費服務而離開。而且互聯(lián)網(wǎng)中即時通訊服務免費是一個普遍現(xiàn)象，服務商的利潤來源主要是增值服務而非基礎性服務，所以某服務商不太可能單獨采取行動來獲取所謂壟斷利潤，除非互聯(lián)網(wǎng)中多數(shù)服務商集體行動收費。比如音樂下載服務就是一個典型案例。單獨的收費服務很難在一個普遍免費的市場中一枝獨秀。正是因為網(wǎng)絡經(jīng)濟的提供免費基礎服務的特點，假定壟斷者測試在此案中很難獲得預期的效果。

2.需求替代性分析

根據(jù)《指南》第五條規(guī)定，原則上，從需求者角度來看，商品之間的功能用途和質(zhì)量等的替代程度越高，競爭關系就越強，就越可能屬于同一市場。

第一，綜合性即時通訊服務與文字、音頻以及視頻等單一即時通訊服務是否屬于本案同一相關商品市場。實際上，互聯(lián)網(wǎng)市場中的即時通訊服務商如騰訊、MSN等多同時具有文字、音頻和視頻等多方式通訊服務方式，用戶也能夠輕松實現(xiàn)三種方式之間的切換。所以無論是從需求替代，還是供給替代的方式出發(fā)，不應該將單一即時通訊服務視為單獨的商品市場，而應將其視為在一個商品市場之內(nèi)。

第二，社交網(wǎng)站、微博服務是否屬于本案相關商品市場。在案件一審中，奇虎公司認為，從功能用途上來看，微博、SNS社交網(wǎng)站等產(chǎn)品均提供網(wǎng)頁形式的即時通訊服務和單獨的即時通訊軟件服務。微博和SNS社交網(wǎng)站提供的網(wǎng)頁形式的即時通訊服務和單獨的即時通訊產(chǎn)品服務與QQ之間構(gòu)成很強的競爭關系和產(chǎn)品需求替代關系，屬于同一相關市場的商品集合，被告對此無異議，廣東高院予以確認。[4]

雖然微博也有私信聊天功能，但是微博私信聊天的前提是聊天雙方或多方都必須使用同一微博平臺，而騰訊QQ即時通訊軟件則不存在平臺選擇關系。其次，QQ軟件私密性很強，通訊內(nèi)容通常只有相互聯(lián)系的各方知曉，與公開性和傳播性都很強的微博服務并不具有很強的可替代性。騰訊公司本身也有微博服務，而騰訊內(nèi)部即明確微博和即時通訊業(yè)務是相區(qū)別的兩個部門。[5]

用同樣的方法分析社交網(wǎng)站，如人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站與騰訊QQ的即時通訊服務也不屬于同一相關市場。兩者最大的不同在于社交網(wǎng)站采取實名注冊制，而QQ號以號碼為身份標識，具有相當隱蔽性。QQ讓人們可以在不暴露自己身份前提下與他人進行交往，就這一點上展現(xiàn)了其獨特的市場。一個人可以擁有很多個QQ號碼，但在任何一個社交網(wǎng)站上卻是完全真實的、獨一的身份，相當于一個熟人社會。因此兩者的替代性并不強。在這個意義上，本文并不認同一審原告和廣東高院的觀點。

第三，關于手機短信和電子郵件是否屬于本案相關商品市場。廣東高院一審認為，騰訊即時通訊服務與傳統(tǒng)的電話、手機、短信等通訊服務之間存在一定的競爭關系。但其與傳統(tǒng)的電話、手機、短信等通訊服務相比，不僅在技術上存在較大差異，更為重要的是固定電話、手機及短信均進行收費服務，而即時通訊則進行免費服務，因此QQ與傳統(tǒng)的短信、手機通話、固定電話通話之間不存在較為緊密的產(chǎn)品替代關系，相互之間不構(gòu)成可替代商品。[4]而電子郵件因為不具有即時性，在替代性上比之手機短信更弱。

第四，本案相關商品市場是否應確定為互聯(lián)網(wǎng)應用平臺。這個問題實際上與焦點中第九個問題相關，即是否考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭狀況與未來發(fā)展。廣東高院認為，雖然在本案中尚不能確定安全軟件平臺與即時通訊平臺之間存在緊密的替代關系，但在界定本案的相關商品市場時，應充分考慮目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品競爭狀況和市場格局?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)是一個動態(tài)市場，行業(yè)內(nèi)成功的產(chǎn)品、服務及商業(yè)模式很容易被其他企業(yè)模仿，市場進入門檻極低，因此除以需求替代來界定相關市場外，亦應從供給替代的因素出發(fā)，將其他企業(yè)的潛在產(chǎn)能考慮在相關市場范圍內(nèi)。所以否定了360所主張的即時通訊服務作為一個獨立的相關商品市場的主張。[4]

如果將這個問題換個角度，那么就是本案的相關商品市場究竟是即時通訊服務市場，還是整個互聯(lián)網(wǎng)應用平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺既有即時通訊，又有搜索引擎，還有安全軟件，而且這些細分的平臺之間也有競爭?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特點就是基礎平臺免費，獲得大量穩(wěn)定的客戶資源，然后通過增值服務和廣告業(yè)務盈利。在這一點上，不論是即時通訊業(yè)務，還是搜索業(yè)務，還是安全軟件業(yè)務，都符合這個共同性。但是是否因此就認為這些業(yè)務本身無法形成獨立的相關市場平臺呢？答案是否定的。正如前面的分析中提到，不論是傳統(tǒng)的手機短信和電子郵件，還是現(xiàn)在的微博和社交平臺，亦或安全軟件，盡管存在著業(yè)務上激烈的競爭，但是就即時通訊這個細分業(yè)務而言，手機短信、電子郵件、微博、社交平臺以及安全軟件對于即時通訊軟件的替代性并不是很強。不能因為盈利模式的類似和大平臺共通性而否認即時通訊業(yè)務構(gòu)成獨立的相關商品市場的事實。

3.供給替代性分析

根據(jù)《指南》第六條規(guī)定，供給替代是根據(jù)其他經(jīng)營者生產(chǎn)設施改造的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經(jīng)營者角度確定不同商品之間的替代程度。言下之意是：某種商品盡管存在壟斷，只要其他生產(chǎn)者能夠通過合理成本很容易進入上述商品市場，壟斷者就無法謀取壟斷利益。

以騰訊公司為例，在即時通訊市場的保有量占國內(nèi)80%以上，使得其有能力采取靈活的競爭性經(jīng)營戰(zhàn)略，阻礙競爭對手的進入。由于其擁有大量的客戶資源并拒絕對任何第三方共享資源，其他經(jīng)營者很難獲得一定數(shù)量的用戶，因此難以進入相關市場或者難以在該市場中開展有效競爭。[5]所以從供給替代性分析，騰訊QQ在即時通訊市場是很難被替代的。

（二）相關地域市場界定

廣東高院一審判決書認為，首先即時通訊服務的經(jīng)營者及用戶并不局限于中國大陸。

由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界，本案證據(jù)顯示境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時通訊服務，被告也同時向世界各地的用戶提供服務。有一定數(shù)量的香港、澳門、臺灣地區(qū)以及分布在世界各國的中文用戶在使用被告提供的即時通訊產(chǎn)品服務；同時也有分布在各國的外文用戶在使用被告提供的外文版本的即時通訊服務。另外，用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習慣不能作為劃分地域市場的唯一依據(jù)。如前所述經(jīng)營者通常都會提供多個語言版本的即時通訊軟件來滿足不同語言需求的使用者。中國大陸用戶經(jīng)常會選擇境外經(jīng)營者提供的即時通訊服務（例如MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用戶語言偏好不會導致國外即時通訊服務的經(jīng)營者無法與中國大陸經(jīng)營者進行競爭。[4]

正因如此，廣東高院將相關地域市場界定為全球互聯(lián)網(wǎng)市場。但是廣東高院的兩個理由均應受到質(zhì)疑。盡管由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性與無國界，但實際上由于語言以及政治文化等因素，各國均對互聯(lián)網(wǎng)進行了相應的管制措施，使得互聯(lián)網(wǎng)存在事實上的邊界效應。事實上，很少有國外互聯(lián)網(wǎng)用戶使用騰訊QQ的即時通訊服務，除非其本身來自于大陸，使用國外服務商提供的即時通訊服務軟件如MSN的用戶相比騰訊QQ而言也是不成比例。盡管很多軟件本身可以提供多語言版本切換，但每種軟件本身所定位的市場均有特定的地域限制。由于語言偏好和使用習慣的因素，導致騰訊QQ在中國大陸的絕對領導地位無法被超越。

根據(jù)CNNIC2013年發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截止2012年12月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達到5.64億，但從學歷結(jié)構(gòu)來看，高中以下學歷占78.8%，且大專以上學歷人群上網(wǎng)比例接近飽和，網(wǎng)民的增長動力來自低學歷人群。CNNIC發(fā)布的2009年度《中國即時通訊用戶調(diào)研報告》表明，騰訊QQ 97.4%的滲透率處于絕對領先地位。

以上數(shù)據(jù)顯示，可以發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)使用者的文化程度相當一部分偏低，大部分即時通訊用戶無法使用外語來進行即時通訊，更談不上瀏覽外文網(wǎng)站了。因此在涉及互聯(lián)網(wǎng)相關地域市場時，必須考慮語言和文化的因素，以及中國國情，這樣很容易發(fā)現(xiàn)：相關地域市場應該被限定在某種語言普及的地域之內(nèi)。那么在本案中，即時通訊市場的相當?shù)赜蚴袌鼍蛻摫幌薅橹袊箨懯袌觯抢碚撋系幕ヂ?lián)網(wǎng)全球市場。

三、市場支配地位的認定

接下來的問題即是騰訊QQ是否在中國大陸的即時通訊市場中處于市場支配地位？

根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第17條規(guī)定：本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。第18條規(guī)定：認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應當依據(jù)下列因素：該經(jīng)營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經(jīng)營者的財力和技術條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。

廣東高院卻認為不能僅憑被告在該相關市場上的市場份額超過50%而認定被告具有市場支配地位。理由是被告不具有控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力；被告不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場的能力。[4]

這個爭議中的關鍵問題在于如何判斷一個經(jīng)營者在相關市場中是否處于市場支配地位。根據(jù)我國反壟斷法第19條規(guī)定，如果一個經(jīng)營者在相關市場的份額達到二分之一的，就可以被推定為居市場支配地位。但是第十九條第三款同時規(guī)定：被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。從這里我們可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營者在相關市場的份額并不是判斷是否處于市場支配地位的唯一因素。如本案例中，騰訊2010年在即時通訊市場中的市場份額達到76.2%，憑這個數(shù)據(jù)可以推定騰訊在即時通訊市場處于壟斷地位，但是騰訊仍然有反駁的權(quán)利。如果騰訊能夠有證據(jù)證明自身不處于市場支配地位，那么這個推定是可以被推翻的。

在判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位時，要綜合考慮相關市場的競爭狀況，經(jīng)營者控制市場的能力，其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者的依賴程度，以及其他經(jīng)營者進入市場的難易程度。關于市場支配地位的認定，有大陸法模式和美國模式。我國反壟斷法的規(guī)定同時吸收了德國模式和美國模式。一方面采取了大陸法中的市場支配地位的概念，但在界定市場支配地位的概念時，又吸收了美國法中的概念。這使得界定市場支配地位成為一個疑難問題。因為這兩種模式的內(nèi)在邏輯是不統(tǒng)一的。廣東高院在判決書中的理論依據(jù)恰恰是依據(jù)美國法作出，但是市場支配地位的概念本身確是大陸法，所以廣東高院判決中的問題有反壟斷法本身存在的邏輯上矛盾的原因。

根據(jù)全國人大法工委經(jīng)濟法室的解釋，將歐洲法院和歐盟委員會及其前身歐共體委員會對市場支配地位的界定作為闡釋《反壟斷法》第17條第2款市場支配地位概念的范本。[6]（P99-100）

所以從立法者本意來說，反壟斷法更接近歐盟大陸法。1971年，歐洲經(jīng)濟共同體委員會把Continental Can收購Thom assen作為濫用市場支配地位行為加以禁止時明確：“如果一家企業(yè)在很大程度上無須顧及其競爭對手、采購方或供給方的反應，我行我素地開展經(jīng)營，則它就是具有市場支配地位的。

而我國反壟斷法在第18條對于市場支配地位的界定，其內(nèi)容基本上仿效了德國《反限制競爭法》第19條的規(guī)定。第18條和19條主要集中于通過市場份額、相關市場的競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力，其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者的依賴程度，以及其他經(jīng)營者進入市場的難易程度等相對靜態(tài)的因素，而沒有像歐盟法那樣更關注經(jīng)營者自身的行為因素。歐盟法對于經(jīng)營者行為動態(tài)的關注，恰恰為如何判斷市場支配地位提供了更準確、更全方位的考察標準，值得我們借鑒。

在認定市場支配地位時，德歐都很看重企業(yè)五類結(jié)構(gòu)性特征：企業(yè)縱向一體化能力，提供富有差異性的產(chǎn)品或靈活調(diào)整供需產(chǎn)品的能力，上下游交易相對人對被考察企業(yè)的依賴性，企業(yè)經(jīng)濟實力，技術條件與創(chuàng)新能力。[7]如果從這些廣泛的視角來審視騰訊QQ，那么騰訊QQ無論在企業(yè)縱向一體化，還是提供富有差異性的產(chǎn)品和靈活供需產(chǎn)品能力方面，亦或企業(yè)經(jīng)濟實力，技術創(chuàng)新能力方面，騰訊QQ持續(xù)的在即時通訊領域的深耕細作，都具有領先于即時通訊市場內(nèi)其他企業(yè)的超越競爭的地位，可以被認定為具有相對優(yōu)勢地位的市場支配地位者。

所以，單憑騰訊QQ在即時通訊市場中占據(jù)76.2%份額無法判斷騰訊QQ在此市場中處于市場支配地位，但是憑騰訊QQ不具有控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力和不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場的能力也并不足以證明騰訊QQ不具備市場支配者地位。正如歐洲法院反復強調(diào)：“市場支配地位是若干因素共同發(fā)揮作用的結(jié)果，而這些因素單獨來看，未必都是決定性的”。[8]

即時通訊服務是騰訊QQ的基礎性平臺，通過這種免費的無線平臺，加上QQ空間、QQ游戲等社交平臺給用戶帶來的體驗，加上天量的用戶群，不斷增強其客戶粘度，使得QQ用戶對其產(chǎn)品產(chǎn)生很強的依賴感，如果更換其他經(jīng)營者需要很大的轉(zhuǎn)換成本。這都使得騰訊QQ敢于在與360進行大戰(zhàn)時采取要求用戶“二選一”策略，有恃無恐，如果不是行政部門的干預，那么騰訊QQ的限制交易行為很可能奏效。綜上，可以初步判斷騰訊QQ在即時通訊服務市場具有相當?shù)氖袌鲋涞匚弧?/p>

四、騰訊QQ是否濫用市場支配地位？

在判斷騰訊QQ在即時通訊服務市場具有相當?shù)氖袌鲋涞匚恢?，緊隨的問題在于騰訊QQ是否濫用了其市場支配地位。這也是判決本案件的主要依據(jù)。因為反壟斷法規(guī)制的潮流已經(jīng)從壟斷結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向了壟斷行為主義。

反壟斷法第17條第1款規(guī)定：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。涉及本案的爭議主要是第17條中第四項和第五項，即騰訊QQ是否構(gòu)成限制交易和搭售。尤其是騰訊QQ的“二選一”行為是否構(gòu)成了限制交易。

騰訊在沒給用戶預留時間備份QQ聊天記錄等數(shù)據(jù)信息，或提供數(shù)據(jù)導出服務的情況下，就單方面要求免費QQ用戶和QQ會員“二選一”屬于限制用戶的交易選擇權(quán)，更涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》第17條第1款第5項所規(guī)制的“附加不合理交易條件”。[7]在理解本案是否屬于反壟斷法第17條第1款第四項行為時，涉及騰訊QQ的行為是否符合法律中的“正當理由”的問題。如果騰訊QQ的行為屬于反壟斷法第17條所提的“正當理由”，那么騰訊QQ的行為則可能正當化而免于受到法律追究。

騰訊QQ在廣東高院一審中辯解：QQ軟件對360安全衛(wèi)士采取不兼容措施是源于原告實施侵權(quán)行為所致。原告利用360隱私保護器，扣扣保鏢和360安全衛(wèi)士自身的彈窗功能破壞和篡改QQ軟件功能并詆毀QQ，同時原告進一步在360安全衛(wèi)士中加載了360隱私保護器以及360扣扣保鏢，利用360安全衛(wèi)士的大量用戶來實施進一步的侵權(quán)行為。為了保證QQ的正常運作，被告不得已采取不兼容技術措施來阻止和排除原告產(chǎn)品對自身產(chǎn)品的破壞，是一種正當?shù)淖粤葷袨?。[4]

各國對于這個“正當理由”均有自身的理解，概括起來有三種。行為人（經(jīng)營者）與交易相對方之間的利益平衡，特別是其相對方是消費者時，消費者能否分享經(jīng)營者因?qū)嵤┰撔袨槎鴰淼睦?；行為人（?jīng)營者）與公共利益或國家利益之間的平衡；行為人（經(jīng)營者）與其他經(jīng)營者特別是與具有競爭關系的經(jīng)營者之間的利益平衡。[9]如果從這幾個國際通行標準出發(fā)，騰訊QQ出于自身利益的“二選一”行為并不能使得消費者因此而受益，也不能使得整個市場的其他競爭者受益，或者使得公共利益受益，那么這種行為即便構(gòu)成騰訊QQ所主張的正當防衛(wèi)或緊急避險，也無法構(gòu)成反壟斷法第17條第1款中的“正當理由”。正因為如此，騰訊QQ“二選一”的行為毫無疑問構(gòu)成了反壟斷法第17條第1款所規(guī)定的限制交易行為，從而構(gòu)成反壟斷法意義上的“濫用市場支配地位的行為”。

至于騰訊是否構(gòu)成反壟斷法第17條第1款中的搭售，則如廣東高院一審判決書所認為：被告在QQ軟件打包安裝QQ軟件管理時，為用戶提供了QQ軟件管理的卸載功能，被告向用戶提供QQ軟件服務并非以用戶必須使用QQ軟件管理為先決條件，對用戶沒有強制性；另外，被告在將QQ軟件管理與QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家時，向用戶發(fā)出了升級公告，必須經(jīng)過用戶選擇才可進行升級，已盡了明示用戶并給予用戶使用選擇權(quán)的義務。[4]即騰訊QQ并無強迫消費者按照QQ軟件管理，并提供了卸載功能，所以騰訊無法被證明實施了反壟斷法第17條第1款的搭售行為。但即便如此，憑騰訊QQ實施的限制交易行為“二選一”的行為，也足以判斷其實施了反壟斷法第17條規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。

五、360訴騰訊案引發(fā)的反壟斷法思考

互聯(lián)網(wǎng)反壟斷法第一案，給我們很多啟示，也反射出我國反壟斷法本身存在的一些深層次問題。

首先，反壟斷法中關于界定濫用市場支配地位的行為的關鍵在于市場支配地位的認定。而廣東高院的判決以及最高法院二審期間媒體的關注點都集中于相關市場的界定。廣東高院作為專業(yè)審批機關，顯然誤導了媒體和公眾，有避重就輕之嫌。

其次，在相關市場的界定中，錯誤的適用假定壟斷者測試的方法。主流的學術觀點認為：假定壟斷者測試法不宜用在更強調(diào)產(chǎn)品差異化競爭而非單純價格競爭的領域，同時也不適用在互聯(lián)網(wǎng)免費服務等雙邊市場領域。[10]而廣東高院卻堅持在本案中適用，并基于此點，將即時通訊服務與微博、社交網(wǎng)站等市場視為同一相關市場之內(nèi)。而相關市場的范圍一旦被定位于整個互聯(lián)網(wǎng)市場，那么騰訊QQ的市場支配地位自然也就無從談起。在判斷相關市場案件中，根據(jù)《指南》規(guī)定，需求替代分析是主要依據(jù)，供給替代分析為輔，只有兩者都無法確定相關市場時，才可在對價格比較敏感的市場中適用假定壟斷者測試方法來分析。

再者，我國反壟斷法第17條和18條借鑒了德國法和美國法中對市場支配地位的界定，但是在具體適用中仍顯得標準模糊，缺乏更靈活具體的適用準則，可以考慮借鑒歐洲法院中關于市場支配地位更全面考慮的適用規(guī)則。歐盟法院的案例更加關注處于市場中的經(jīng)營者的行為狀態(tài)，如是否“不需要考慮其他經(jīng)營者就可以獨自作出關于價格、交易對象的決定”等內(nèi)容。這樣的動態(tài)標準比相對靜態(tài)的市場份額、市場競爭程度等內(nèi)容更加全面和客觀。

然后，關于是否構(gòu)成反壟斷法第17條所談及的濫用市場支配地位的行為，法律中的“正當理由”一詞需要更準確的法律界定。因為反壟斷法所列舉的六款濫用市場支配地位的行為中，有五種行為都存在“正當理由”的豁免問題，所以什么情形構(gòu)成法律上的“正當理由”就是一個非常重要的法律適用標準。我國反壟斷法在此問題上缺乏明確的規(guī)則。從各國反壟斷法法律實踐來看，經(jīng)營者、消費者和公共利益三者之間的利益平衡是考慮反壟斷法中的“正當利益”的主要標準。如果濫用市場支配地位的行為能夠給消費者、其他經(jīng)營者或公共利益帶來比自身更大的利益時，那么這種行為將被視為正當化的。我國應該通過立法解釋或者司法案例指導的方式對此問題予以明確。

最后，在互聯(lián)網(wǎng)領域與實體經(jīng)濟一樣，同樣適用反壟斷法，并不因為互聯(lián)網(wǎng)市場中基礎服務免費而存在例外。有經(jīng)濟學家發(fā)表文章認為反壟斷法建立在錯誤的定義之上，并且認為美國歷史上反壟斷法一直被用于打擊富有創(chuàng)造力和成功的公司。[11]但反壟斷法的發(fā)展已經(jīng)從傳統(tǒng)經(jīng)濟學中對壟斷狀態(tài)的關注轉(zhuǎn)向處于市場中支配地位的經(jīng)營者的行為，而非其本身所占據(jù)的市場份額或者是否具有排除其他競爭者的事實。現(xiàn)代反壟斷法的精神如歐盟法院判例中一樣，其標準是行為標準和主觀標準，即某市場中的經(jīng)營者是否肆無忌憚的無需考慮其他經(jīng)營者而采取獨自決定價格和限制交易等行為。騰訊QQ的問題不在于其占有了即時通訊服務市場72.4%的市場份額，而在于其采取了要求消費者作出“二選一”的限制交易的行為。

[1]中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案[EB/OL].http://tech.ifeng.com/internet/special/360qqpk，2013-11-29.

[2]雙方爭論焦點：相關市場界定騰訊是否具有支配地位[EB/OL].http://tech.ifeng.com/internet/special/360qqpk/co ntent-3/detail_2013_11/26/31567706_0.shtml，2013-11-29.

[3]張娥.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位行為的認定[J].產(chǎn)品與質(zhì)量，2012，（5）.

[4]楊文明.網(wǎng)絡經(jīng)濟中相關市場的界定[J].西南政法大學學報，2012，（4）.

[5]易曼.網(wǎng)絡反壟斷中相關市場的界定——以奇虎360訴騰訊QQ壟斷案為視角[J].特區(qū)經(jīng)濟，2013，（7）.

[6]全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室.中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京：北京大學出版社，2007.

[7]劉旭.奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認定[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2013，（4）.

[8]ECJ，14.02.1978，Case27/76，United Brands，para.66.

[9]肖江平.濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”[J].法商研究，2009，（5）.

[10]蔣巖波.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件[J].法學家，2012，（6）.

[11]張維迎.360訴騰訊是一場錯誤的官司[N].經(jīng)濟觀察報，2013-11-26.