吳柳清，姚憲弟，周山

（太原科技大學法學院，山西太原 030024）

以正當程序來審視瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋

吳柳清，姚憲弟，周山

（太原科技大學法學院，山西太原 030024）

正當程序理念是英美法系法律思想、法律傳統(tǒng)的體現(xiàn)，是公民個人所享有公平的最低限度標準，也是人類對正義理想的追求。從正當程序角度審視瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋，通過分析我國司法實務(wù)中對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋的適用情形，說明在立法和司法上對正當程序的偏離，進而回歸瑕疵證據(jù)本身，以后來看其對正當程序的影響。

正當程序；程序瑕疵；瑕疵證據(jù)；補正和合理解釋

具體來講，正當程序是指司法機關(guān)在進行司法程序的過程中，不得侵害被告人的合法權(quán)利，否則程序無效，其內(nèi)容是規(guī)定政府在行使司法權(quán)力時必須使用公平的程序與標準；一般認為，正當程序是公民個人所享有公平的最低限度標準。［2］在刑事訴訟中偵查、檢察及審判人員收集、取得證據(jù)的程序之中存有違法情形，但違法的效果只是程序上的輕微瑕疵。比如，司法實踐中，偵查人員提取證據(jù)過程中，在筆錄或清單上，應(yīng)當簽名的偵查人員、見證人、物品持有人忘記簽名；偵查人員在搜集調(diào)取物證 （照片、錄像或者復制品）、書證 （副本、復制件）時，忘記注明與原件核對無異等情形。那么，此類證據(jù)的實體認定是否一并被認定為無效，這種情形的程序瑕疵是否違背正當程序，是否阻礙程序正義的實現(xiàn)。這些都值得探討。

二、對程序瑕疵和瑕疵證據(jù)的分析

“兩個證據(jù)規(guī)定”出臺之前，我國主流證據(jù)法學理論將偵查人員違法獲得的所有證據(jù)都視為非法證據(jù)，并未區(qū)分出瑕疵證據(jù)的存在，因而對此展開的理論研究必然少之又少了。而在司法實務(wù)界大部分人傾向于對偵查人員違反法律程序的行為都視為程序瑕疵，由此所取得的證據(jù)也被稱為瑕疵證據(jù)。不過這里所說的瑕疵證據(jù)實際就是非法證據(jù)的另一種稱謂。［3］什么是瑕疵證據(jù)?“瑕疵”一詞為大陸法系國家特有的概念，通俗來講是指缺點、缺陷。而證據(jù)按漢語的字詞結(jié)構(gòu)來理解，是指證明案件事實的根據(jù)。瑕疵證據(jù)，顧名思義即為有缺陷的證據(jù)。在理論界，通說認為瑕疵證據(jù)可分為狹義和廣義兩方面，從廣義上來講，它既包括在內(nèi)容上存在缺陷的證據(jù)，也包括在表現(xiàn)形式上存在缺陷的證據(jù)，還包括在收集程序和方式上存在缺陷的證據(jù)；從狹義上來講，它可以指上述三種有缺陷的證據(jù)中的任何一種。［4］在實務(wù)界，瑕疵證據(jù)一般被認為：偵查、檢察和審判人員違反法定權(quán)限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。本文所探討的瑕疵證據(jù)是屬于收集程序和方式上存在缺陷的證據(jù)，也即實務(wù)界對瑕疵證據(jù)的界定，從這種角度來講，程序瑕疵和瑕疵證據(jù)同屬一個研究范疇。

上文提到，對瑕疵證據(jù)的處理我國司法實務(wù)界基本達成一致，認為偵查人員進行違法取證的違法手段、違法程度，是實質(zhì)性程序違法還是程序上的輕微瑕疵；屬于程序瑕疵的可以采取補正、合理解釋的手段進行救濟，而實質(zhì)性違法所獲得非法證據(jù)原則上要絕對排除。那么，理論上和司法實務(wù)中如何區(qū)分一項證據(jù)是重大程序違法還是輕微程序違法?筆者認為，關(guān)鍵是看該證據(jù)是否因程序違法而嚴重侵犯當事人的基本權(quán)利。例如，在沒有取得搜查證的前提下所進行的搜查，這種情況就屬于重大程序違法，侵犯了公民人身和財產(chǎn)自由的基本權(quán)利，我國 《憲法》第37條明確規(guī)定 “中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯?！狗欠ㄋ巡楣裆眢w?！蔽覈?《刑事訴訟法》第136條第1款也規(guī)定：“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證?！迸袛喙袷欠癖环欠ㄋ巡?，從程序上審查判斷，主要就是看該搜查的授權(quán)是否合法，而搜查證正是合法授權(quán)的依據(jù)和標志。因此，偵查機關(guān)在沒有取得搜查證的情況下實施的搜查屬于重大程序違法，由此取得的證據(jù)屬于非法證據(jù)應(yīng)予以排除。如果搜查時，偵查人員在經(jīng)過合法授權(quán)的情況下，沒有出示證件或出示的是無效證件，雖屬程序違法，但并非違反憲法規(guī)定的重大程序違法，也未侵犯被搜查人的任何憲法性權(quán)利，因而所獲證據(jù)不屬非法證據(jù)，應(yīng)該是瑕疵證據(jù)。

三、以正當程序理念分析我國實務(wù)界對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋

縱觀世界各國司法實踐，盡管英美法系比較注重正當程序，而大陸法系更多追求實體真實，但近年來二者對瑕疵證據(jù)的態(tài)度日趨相似，在一般排除之外規(guī)定例外情況，也即并非所有瑕疵證據(jù)都當然無效予以排除。［5］目前，我國立法和司法實踐中關(guān)于瑕疵證據(jù)的適用情形，規(guī)定在采取“補正”、“合理解釋”、“合理說明”等相應(yīng)補救措施后，消除其 “違法性”或 “瑕疵性”的污點，從而恢復其證據(jù)能力，可以作為定案依據(jù)。

（一）立法現(xiàn)狀

在2010年7月1日實施的“兩個證據(jù)規(guī)定”，其中涉及了大量的對一些輕微違法的瑕疵證據(jù)進行補正或合理解釋的條款。如 《非法證據(jù)規(guī)定》第14條規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！薄端佬贪讣C據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定：“物證的照片、錄像或者復制品，經(jīng)與原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明為真實的，或者以其他方式確能證明其真實的，可以作為定案的根據(jù)。原物的照片、錄像或者復制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作為定案的根據(jù)?！钡?5條規(guī)定：“偵查機關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)?！痹?012年3月14日，第十一屆全國人大第五次會議表決通過了 《關(guān)于修改 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的規(guī)定》，修改后的刑訴法第54條規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除。由此可見，我國通過相關(guān)法律規(guī)定確立了對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋制度。

（二）我國司法實踐中的慣例

“兩個證據(jù)規(guī)定”出臺后，瑕疵證據(jù)逐漸在公檢法機關(guān)辦案中得以具體適用，實踐中也出現(xiàn)了排除瑕疵證據(jù)的案例；例如，2011年云南省普洱市中級法院審理的一起特大毒品案件中，檢察機關(guān)在質(zhì)證中，提出對方辯護人提出的部分證據(jù)不屬于非法證據(jù)，應(yīng)該是有瑕疵的證據(jù)，對瑕疵證據(jù)應(yīng)當依法予以排除。排除瑕疵證據(jù)后，其他證據(jù)對案件事實、對被告人定罪量刑的認定都不產(chǎn)生影響。法庭采納了檢察機關(guān)的意見。據(jù)悉，這是云南省司法機關(guān)依據(jù) “兩個證據(jù)規(guī)定”，排除有瑕疵證據(jù)的首個案例。［6］雖然 “兩個證據(jù)規(guī)定”中已經(jīng)明確規(guī)定了瑕疵證據(jù)的補正與合理解釋，而且司法實踐中也陸續(xù)出現(xiàn)了排除瑕疵證據(jù)的實際案例，但這仍屬鳳毛麟角，并沒有成為司法實踐的一種常態(tài)化表現(xiàn)。我國司法實務(wù)界對待瑕疵證據(jù)普遍采取補正和合理解釋使其重新獲取證據(jù)資格，并作為認定案件的證據(jù)使用。他們認為可補正、可解釋的瑕疵證據(jù)又稱 “技術(shù)性的非法證據(jù)”，即主要是偵查人員的取證程序出現(xiàn)了一般性違法，但其并未侵害到任何一方的實體性權(quán)益，亦不存在嚴重違反法律原則的情況。如《死刑案件證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定瑕疵證據(jù)的類型：偵查機關(guān)收集調(diào)取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳?shù)?；收集調(diào)取物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間、無被收集、調(diào)取人 （單位）簽名 （蓋章）的等其他物證、書證收集程序存在的瑕疵。對于此類程序性瑕疵證據(jù)檢察院、法院進行審查時，一般會考慮對有關(guān)程序瑕疵進行補正或合理性的救濟，并不會因其程序上的輕微違法而排除該類證據(jù)。即公訴方經(jīng)過必要的補充調(diào)查，偵查人員經(jīng)過重新收集證據(jù)材料，使原來的程序瑕疵得到彌補，則并不影響該證據(jù)的資格。在法院審理過程中，對于有程序瑕疵的證據(jù)，可以要求檢察院或偵查機關(guān)給予補正和合理解釋，重新作為合法證據(jù)采納。從嚴格意義上來講，對于由法官來確定瑕疵證據(jù)是否進行補正和合理解釋，實際上賦予了法官更多的自由裁量權(quán)。［7］實踐中，對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋往往不加以區(qū)分，很少考慮到 “補正”的可能性，也沒有對 “補正”和 “解釋”的范圍、程度進一步作出具體的限制，一概允許對瑕疵證據(jù)補正和合理解釋，這將極有可能導致我國非法證據(jù)排除規(guī)則僅具有象征意義而缺乏實效性。而且，瑕疵證據(jù)補救的方法在法院審理階段廣泛運用，且主要集中在可能判處被告人較重刑罰或無罪的案件中，尤其是在故意殺人等可能判處被告人死刑的案件中，隨著最高人民法院對死刑證據(jù)規(guī)格要求的不斷提高，瑕疵證據(jù)補救的數(shù)量也在不斷增大。

（三）立法與司法——正當程序的偏離

我國刑事訴訟法一直冠以 “客觀真實”為查明案件的價值目標，這種價值觀念在 “兩個證據(jù)規(guī)定”中得以體現(xiàn)。由上文提到的 《死刑案件證據(jù)規(guī)定》的第9條、第35條規(guī)定的內(nèi)容可以看出，為了證明和懲罰犯罪的需要，強調(diào)物證、書證的真實性，明顯忽視程序正當性問題。事實上，不論是立法還是司法中正當程序已然處于架空位置，特別是 “兩個證據(jù)規(guī)定”中賦予偵查機關(guān)運用特殊偵查措施所收集的物證和書證以證據(jù)資格，這一規(guī)定更是對程序法定原則、程序正當性的破壞，必將導致偵查機關(guān)在貌似合法的規(guī)定下濫用偵查權(quán)，侵犯當事人的程序性權(quán)利已至于實體上的不真實。此外，對于作為 “毒樹之果”的實物證據(jù)可采性問題也沒有做出明確規(guī)定，從而對以刑訊逼供等非法手段為線索取得的證據(jù)，在實踐中采取了默認和容忍的態(tài)度。有學者更是斷言，在我國物證、書證的排除問題上，我們幾乎看不到程序正當性的影子。因此，我國證據(jù)制度中關(guān)于物證、書證的排除規(guī)則，與其叫做 “非法物證、書證排除規(guī)則”，毋寧稱為 “可疑物證、書證排除規(guī)則”。［8］在實務(wù)中，對物證、書證真實性的審查和判斷代替了對其合法性的審查判斷，對證明力的審查判斷實際上代替了對其證據(jù)能力的審查判斷。雖然法院在適用瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋上會區(qū)分嚴重瑕疵和非嚴重瑕疵，但實際上這完全根據(jù)法官自由裁量權(quán)認定，而這種裁量權(quán)實際上是在沒有明確且充分的標準下進行的，基本上是依賴于法官個人的法學素養(yǎng)和職業(yè)感覺進行判斷，多數(shù)情況下法官以程序瑕疵是否造成了實體結(jié)果的不公正為標準，對大量的瑕疵證據(jù)都予以補正和合理解釋。而這一標準無疑忽視了程序價值的獨立性，使得司法實踐似乎又回到了重實體輕程序的傳統(tǒng)路徑，嚴重偏離正當程序原則。

四、回歸瑕疵證據(jù)本身審視其對正當程序的影響

根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)法學理論，具備證據(jù)資格應(yīng)該同時符合客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的要求。根據(jù)證據(jù)資格的三性判定，瑕疵證據(jù)是在證據(jù)的合法性上存有瑕疵的證據(jù)，從本質(zhì)上講瑕疵證據(jù)屬于違法證據(jù)。實踐中對瑕疵證據(jù)進行補正和合理解釋后，瑕疵證據(jù)的 “瑕疵”得以修復，因此具備了證據(jù)能力，可以作為證據(jù)使用。［9］且不論瑕疵證據(jù)在取證程序上存有瑕疵是否違背正當程序，就是已恢復證據(jù)資格的 “瑕疵證據(jù)”是否具有證明力也是很關(guān)鍵的問題。比如，經(jīng)過勘驗、檢查、搜查、扣押的證據(jù)，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，扣押清單；對證據(jù)的來源及收集過程存有疑問，且不能合理解釋，實物證據(jù)的可靠性基礎(chǔ)即被撼動，其真實性大打折扣的實物證據(jù)的證據(jù)價值也受到減損。雖然原物的照片、錄像或者復制品不能反映原物的外形和特征，可能只是取證人員的水平問題，并不一定存在非法取證的情況，但皆因損害了實物證據(jù)的真實性而導致其不能作為定案根據(jù)。再如在一起交通肇事案件中，偵查人員由于工作疏忽未按照規(guī)定的程序給現(xiàn)場肇事車輛拍照，雖然經(jīng)事后補拍取得車輛照片，但顯然已失去現(xiàn)場車輛的真實情況，該補正后的證據(jù)并不能作為案件證據(jù)予以采納。

雖然瑕疵證據(jù)只是程序上具有輕微違法性，且我國現(xiàn)有法律也規(guī)定了對瑕疵證據(jù)進行容忍性補正和合理解釋后予以采納，但這并不能消除或者彌補瑕疵證據(jù)在程序上所造成的不正當性。孟德斯雞說： “一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人們一直遇到有界限的地方才休止”。［10］瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋是我國當下司法環(huán)境下妥協(xié)的產(chǎn)物，應(yīng)當對瑕疵證據(jù)具體的操作進行規(guī)范，對哪些瑕疵證據(jù)可以補正和合理解釋有一個比較詳細且完備的標準，使偵查、檢察和審判人員在收集、取得證據(jù)的程序上盡可能做到規(guī)范、標準和公正，真正意義上實現(xiàn)程序正義價值。

［1］樊崇義.訴訟原理［M］.北京：法律出版社2009：214-221.

［2］［美］斯黛麗·弗蘭克著.陳衛(wèi)東，徐美君譯.美國刑事法院訴訟程序 ［M］.北京：中國人民大學出版社，2002：154.

［3］陳瑞華.論瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則［J］.法學家，2012（2）：67.

［4］牟綠葉.刑事訴訟中的程序性辯護 ［J］.內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學學報 （社會科學版），2010（6）：11.

［5］縱博，郝愛軍.對瑕疵證據(jù)“合理解釋”的解釋［J］.中國刑事法雜志，2012（2）：75-77.

［6］王翠文，趙安金.瑕疵證據(jù)被排除［EB／OL］.（2011-05-14）［2013-08-24］.http：／／news.cntv.cn／20110514／102549.shtml.

［7］［美］米爾建·R·達馬斯卡著.吳宏耀，魏小娜譯.比較法視野中的證據(jù)制度［M］.北京：中國政法大學出版社，2006：211-224.

［8］龍宗智，夏黎陽.中國刑事證據(jù)規(guī)則研究［M］.北京：中國檢察出版，2011：346.

［9］縱博.刑事訴訟中瑕疵證據(jù)補正的若干操作問題研究［J］.現(xiàn)代法學，2012（2）：124.

［10］［法］孟德斯雞著，許明龍譯.論法的精神［M］.北京：商務(wù)印書館，2012：154.

（編輯：佘小寧）

To Review the Remedy and the Justifiabke Expkanation of Defective Evidence with Due Process

WU Liu-qing，YAO Xian-di，ZHOU Shan
（The Law School，Taiyuan University of Science and Technology，Taiyuan Shanxi 030024，China）

The thought of due process embodies the western legal tradition，and is the minimum standard of fairness individual citizens enjoyed and the pursuit of the human justice ideal.This article，from the perspective of due process，reviews the remedy and justifiable explanation of defective evidence.Through analysis the remedy and justifiable explanation of defective evidence applied in the situation of judicial practice，the paper explains the legislative and judicial deviations for due process，and also reveals the impact of due process by returning defective evidence itself.

Due process；Procedural defect；Defective evidence；Remedy and justifiable explanation

DF73

A

1671-816X（2014）02-0125-04

證據(jù)作為開展訴訟活動的核心，一直以來都是眾多學者和司法實務(wù)人員極其關(guān)注的問題，特別是實踐中大量存在和不斷出現(xiàn)的瑕疵證據(jù)更是成為探討的熱點話題。在2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了 《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下分別簡稱 《非法證據(jù)規(guī)定》、《死刑案件證據(jù)規(guī)定》，兩者合稱 “兩個證據(jù)規(guī)定”）及2012年3月14日，第十一屆全國人大第五次會議表決通過了 《關(guān)于修改 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的規(guī)定》，其中對于瑕疵證據(jù)以法律條文的方式作出規(guī)定，即對于瑕疵證據(jù)可以通過采取補正和合理解釋的方式，使其重新作為認定案件事實的證據(jù)。然而，也因此針對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋，在學術(shù)界和司法界引起了諸多爭議，少數(shù)人認為該制度有損正當程序，有悖程序正義價值的實現(xiàn)，并建議廢除這些條款，但多數(shù)人認為對此問題不能過于偏激，應(yīng)根據(jù)中國司法實踐需要，來合理看待和容忍瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋。對此筆者擬從正當程序的角度來審視瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋。

一、正當程序

正當程序源于英國人的 “自然正義法則”，在美國得已確立和發(fā)展，目前在英美法系中具有十分重要的地位。［1］自然正義法則在英國具體包括兩個原則：第一，是指任何人都不得在與自己有關(guān)的案件中擔任法官。第二，是指必須給予訴訟當事人各方充分的機會來陳述本方的理由。隨后在英國的成文法和司法判例中出現(xiàn)了正當程序的說法，以此成為自然正義原則的成文法表達。然而，美國的正當程序與英國的有所差異，除了上述兩個原則之外，還包括兩方面內(nèi)容：一是實體性正當法律程序，強調(diào)對立法過程的約束，二是程序性的正當法律程序，其實質(zhì)是對裁判過程的一種約束。也即違反法律程序，侵犯了公民的程序權(quán)利，違法的法律程序要遭受實體上無效的制裁；事實上，在美國尤其是六十年代正當法律程序革命期間，對于程序正義的維護已經(jīng)達到了實體無效這樣一個程度。

2013-09-27

吳柳清 （1987-），女 （漢），陜西武功人，碩士研究生，主要從事刑事訴訟法方面的研究。