陳英驊

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶401120)

一 公司分立概述

公司分立，又稱(chēng)為公司分離、公司拆分，有學(xué)者將其概括為“一家公司不經(jīng)過(guò)清算程序，分設(shè)為兩家以上公司的法律行為”［1］(P．594)。通過(guò)公司分立，其直接效果是因分立而新設(shè)的公司的新股直接歸于被分立公司的股東。［2］(P．712)

目前，我國(guó)與公司分立有關(guān)的法律和規(guī)范性文件主要有:2001年對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國(guó)家工商行政管理總局修訂的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、2003年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》、2005年《公司法》、證監(jiān)會(huì)2006年修訂的《上市公司章程指引》。另外，在上市公司東北高速2010年進(jìn)行公司分立并分別同時(shí)上市后，證監(jiān)會(huì)的有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人曾表示:“現(xiàn)階段我國(guó)上市公司分立尚處于試點(diǎn)階段，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格條件、謹(jǐn)慎試點(diǎn)。證監(jiān)會(huì)結(jié)合本次東北高速分立試點(diǎn)案例，將總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)研究制定《上市公司分立試行辦法》，嚴(yán)格上市公司分立標(biāo)準(zhǔn)和條件①筆者理解，這里的上市公司分立標(biāo)準(zhǔn)和條件應(yīng)該是類(lèi)似上市公司分拆后又同時(shí)上市的條件，否則一般的分立可以直接援引公司法。，在條件成熟時(shí)，依法合規(guī)、慎重推開(kāi)試點(diǎn)工作?！保?］然而，該辦法時(shí)至今日仍未有動(dòng)靜。

實(shí)踐中，公司分立必然伴隨著公司積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)在不同民商事主體之間的轉(zhuǎn)移，其外在表現(xiàn)形式和營(yíng)業(yè)讓與以及轉(zhuǎn)投資都有一定的相似之處;實(shí)務(wù)中，對(duì)于如何界定三者之間的關(guān)系也常有分歧與爭(zhēng)議。筆者試就該問(wèn)題略陳管見(jiàn)，以起拋磚引玉之效。

二 公司分立與營(yíng)業(yè)讓與在司法實(shí)踐中的界定

營(yíng)業(yè)讓與，又叫營(yíng)業(yè)出讓、資產(chǎn)出售，在美國(guó)也稱(chēng)為資產(chǎn)剝離(divestiture)，是指直接出售公司某個(gè)部門(mén)、子公司生產(chǎn)線或其他資產(chǎn)給另一個(gè)企業(yè)，通常以現(xiàn)金進(jìn)行支付。

公司分立與營(yíng)業(yè)讓與都可作為抵御敵意收購(gòu)的手段。比如，為了阻止要約收購(gòu)，一個(gè)公司可能會(huì)轉(zhuǎn)讓出價(jià)人最感興趣的那部分業(yè)務(wù)，這被稱(chēng)為“賣(mài)出王冠寶石”(selling off the crown jewels)［4］。

公司分立以分立后公司是否涉及合并為標(biāo)準(zhǔn)可以分為單純分立與分立合并。單純分立，又叫單純分割，是指被分立公司將其部分營(yíng)業(yè)獨(dú)資成立新設(shè)的公司，該公司不存在與它公司合并之情形，也不包括與他人合資設(shè)立之情形。其中，如果被分立公司消滅的，稱(chēng)為消滅分立;被分立公司仍然存續(xù)的，則稱(chēng)為存續(xù)分立。分立合并，又叫分割合并，是指被分立公司營(yíng)業(yè)分立的同時(shí)，將被分立的一部分營(yíng)業(yè)合并至其他公司的方法。以被分立公司于合并后依然存續(xù)或因此消滅，又可分為存續(xù)分立合并及消滅分立合并。

由于存續(xù)分立合并與營(yíng)業(yè)讓與的外觀表象極為類(lèi)似，從受讓財(cái)產(chǎn)的主體來(lái)看，都體現(xiàn)為接受了一筆有形或無(wú)形的資產(chǎn)，因此，兩者的界定容易產(chǎn)生混淆。筆者認(rèn)為兩者的實(shí)質(zhì)性區(qū)別主要如下:

(一)兩者轉(zhuǎn)移的對(duì)象不同

公司分立的場(chǎng)合是將需要分立的部門(mén)、營(yíng)業(yè)或資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)移，其轉(zhuǎn)移的對(duì)象是包括該部分資產(chǎn)的所有權(quán)以及所涉及的債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓;而營(yíng)業(yè)讓與一般僅指將該部分營(yíng)業(yè)、財(cái)產(chǎn)或某個(gè)部門(mén)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，并不一定涉及到與之相關(guān)的債務(wù)。

(二)營(yíng)業(yè)分立后所取得的對(duì)價(jià)不同

公司分立的場(chǎng)合，分立出去的營(yíng)業(yè)所取得的對(duì)價(jià)是新合并公司的股權(quán);而營(yíng)業(yè)讓與的場(chǎng)合，分立出去的營(yíng)業(yè)所取得的對(duì)價(jià)是現(xiàn)金或者除股權(quán)以外的其他經(jīng)濟(jì)利益。

(三)營(yíng)業(yè)分立所取得對(duì)價(jià)的歸屬主體不同

如果分立出去的營(yíng)業(yè)所取得的對(duì)價(jià)是新合并公司的股權(quán)，該股權(quán)應(yīng)該歸被分立公司的原股東所有，如果仍然歸被分立公司所有，其公司資產(chǎn)并未減少，而只是將公司有形或無(wú)形的資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為以股票為表現(xiàn)形式的股權(quán)，應(yīng)屬于轉(zhuǎn)投資的范疇;如果分立出去的營(yíng)業(yè)所取得的現(xiàn)金或者除股權(quán)以外的其他經(jīng)濟(jì)利益歸屬主體為該公司，則為營(yíng)業(yè)讓與。

(四)轉(zhuǎn)移營(yíng)業(yè)所引起的結(jié)果不同

公司分立是將一個(gè)在法律上具有獨(dú)立性的公司分立成兩個(gè)以上的公司法人，而營(yíng)業(yè)讓與僅指公司將部分營(yíng)業(yè)或財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他公司。因此，公司分立同時(shí)包括法人格變動(dòng)的人格層次與財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的物權(quán)轉(zhuǎn)移層次;而營(yíng)業(yè)讓與只涉及到財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的物權(quán)轉(zhuǎn)移層次。因此，兩者在概念上的地位無(wú)法相提并論。［5］

(五)適用的法律規(guī)定不同

公司分立的場(chǎng)合，一般在各國(guó)適用的都是公司法關(guān)于公司合并、分立、解散部分的相關(guān)法律。例如，德國(guó)專(zhuān)門(mén)針對(duì)公司結(jié)構(gòu)的變更制定了《公司改組法》，該法原則上區(qū)分了三種公司改組類(lèi)型:規(guī)范多個(gè)法律主體組合成為一個(gè)唯一的法律主體的合并(改組法第2條至第122條)，處理一個(gè)法律主體部分分離財(cái)產(chǎn)并將其轉(zhuǎn)移給其他法律主體的分立(改組法第123條至第173條)，以及形式變更(改組法第190條至第304條)。雖然該法也有關(guān)于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，但它只有在公法人或保險(xiǎn)企業(yè)參與的情況下才進(jìn)入該法的適用范圍。［6］

而營(yíng)業(yè)讓與行為的性質(zhì)實(shí)為買(mǎi)賣(mài)，因此除涉及到重大資產(chǎn)的出售需要遵守公司法的相關(guān)規(guī)定外，其他都適用合同法的相關(guān)內(nèi)容。

(六)表決機(jī)制不同

公司分立關(guān)系到公司主體的變更以及注冊(cè)資本及資產(chǎn)的減少，因此，各國(guó)公司法一般都規(guī)定需要得到股東的絕對(duì)多數(shù)同意。如我國(guó)《公司法》第43條規(guī)定:“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)”;第104條規(guī)定:“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)?！?/p>

營(yíng)業(yè)讓與屬于公司日常經(jīng)營(yíng)的范圍，普通的營(yíng)業(yè)讓與都只需要董事會(huì)過(guò)半通過(guò)即可，只有在上市公司涉及重大資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)的營(yíng)業(yè)讓與時(shí)，法律才要求由股東會(huì)進(jìn)行絕對(duì)多數(shù)表決。如我國(guó)《公司法》第122條規(guī)定:“上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。”

(七)對(duì)債權(quán)人保護(hù)所適用的救濟(jì)措施不同

由于公司分立會(huì)導(dǎo)致公司責(zé)任資產(chǎn)的減少，因此，在公司分立的場(chǎng)合，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)設(shè)置了一系列的諸如編制資產(chǎn)負(fù)債表、財(cái)產(chǎn)清單、通知、公告等程序規(guī)則，以及公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任這樣的實(shí)體規(guī)定;而在營(yíng)業(yè)讓與的情形，并不需要知會(huì)債權(quán)人，轉(zhuǎn)讓人與受讓人也不會(huì)因此對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人只有在轉(zhuǎn)讓價(jià)格明顯過(guò)低的情形下，通過(guò)行使撤銷(xiāo)權(quán)來(lái)達(dá)到債的保全的目的②參見(jiàn)我國(guó)《破產(chǎn)法》第31條規(guī)定、《合同法》第74條規(guī)定。。

三 公司分立與轉(zhuǎn)投資在司法實(shí)踐中的界定

公司向其他企業(yè)投資的行為被稱(chēng)為轉(zhuǎn)投資。轉(zhuǎn)投資的形式可以是公司以現(xiàn)金、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)，或以可轉(zhuǎn)股債券選擇進(jìn)行轉(zhuǎn)股等方式向其他企業(yè)投資，取得其他企業(yè)的股權(quán)。由于股權(quán)歸屬于該公司，而不是該公司的股東，此種行為在韓國(guó)被稱(chēng)為物之分立(Real Division)③在韓國(guó)，由于物之分立“準(zhǔn)用”公司分立的條款，因此投資公司和被投資的公司都需要對(duì)之前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是根據(jù)韓國(guó)商法典第530-539條的規(guī)定，此種連帶責(zé)任以被出資的財(cái)產(chǎn)為限。參見(jiàn)［韓］李哲松《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第712頁(yè)。。有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)投資既包括股權(quán)投資，也包括債權(quán)投資。［7］(P．107)筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)投資應(yīng)為對(duì)外投資的下位概念，應(yīng)該僅指對(duì)外股權(quán)投資的情形，而其他諸如購(gòu)買(mǎi)基金份額、定期存款、對(duì)公理財(cái)產(chǎn)品、礦產(chǎn)開(kāi)發(fā)權(quán)等債權(quán)投資或物權(quán)取得應(yīng)屬于與轉(zhuǎn)投資并列的位階，共同歸屬于對(duì)外投資。理由如下:其一，我國(guó)《公司法》第15條規(guī)定的轉(zhuǎn)投資條款的原文是“公司可以向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”，如果是單純的債權(quán)投資，那只屬于企業(yè)之間的借款(比如，通過(guò)銀行的委托貸款業(yè)務(wù)、購(gòu)買(mǎi)該企業(yè)發(fā)行的公司債等)，但說(shuō)不上是向其他企業(yè)轉(zhuǎn)投資。其二，該條款的第二句已經(jīng)明確表明，通過(guò)轉(zhuǎn)投資的行為，公司應(yīng)該成為被投資公司的出資人(只是承擔(dān)連帶責(zé)任的除外，比如公司可以轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，但是不能成為無(wú)限合伙人)，那么，只有股權(quán)投資的情形才會(huì)成為出資人。其三，在2005年《公司法》修訂后，取消了1993年公司法規(guī)定的轉(zhuǎn)投資比例限制條款“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外、所累積投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)”，該轉(zhuǎn)投資限制制度的取消被視為公司法立法理念的一大進(jìn)步。但學(xué)者們?cè)趯?duì)這一進(jìn)步歡欣鼓舞的同時(shí)，也提出過(guò)自己的一些擔(dān)憂(yōu)，其中就包括公司轉(zhuǎn)投資政策自由化導(dǎo)致的相互持股濫用，如相互持股公司管理層狼狽為奸、濫用控制權(quán)與關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)象。［1］(PP．112-113)但是，這樣的擔(dān)憂(yōu)也是基于股權(quán)投資才會(huì)產(chǎn)生相互持股，也從側(cè)面印證了只有股權(quán)投資才屬于轉(zhuǎn)投資，而債權(quán)投資、購(gòu)買(mǎi)采礦權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等應(yīng)屬于其他的對(duì)外投資。

在對(duì)轉(zhuǎn)投資的內(nèi)涵外延進(jìn)行梳理后，筆者試通過(guò)一個(gè)法院案例來(lái)分析公司分立與轉(zhuǎn)投資的具體區(qū)別。［7］

江蘇省南京市縣郊化工公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)縣郊化工公司)是由南京市化工總公司投資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，注冊(cè)資金140萬(wàn)元。1992年11月，縣郊化工公司與棲霞岔路口容器廠合資開(kāi)辦南京市化工容器廠(以下簡(jiǎn)稱(chēng)化工容器廠)。棲霞岔路口容器廠出資現(xiàn)金44萬(wàn)元，縣郊化工公司以其廠房、土地、水電齊全等作價(jià)56萬(wàn)元出資。但縣郊化工公司并未履行出資義務(wù)，而是將其廠房、土地等固定資產(chǎn)租賃給化工容器廠。

1995年4月，縣郊化工公司在其原下屬的分支機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)上出資60萬(wàn)元，成立了具有獨(dú)立法人資格的獨(dú)資企業(yè)——朝陽(yáng)減水劑廠。該廠公司章程規(guī)定:朝陽(yáng)減水劑廠的資金來(lái)源是公司調(diào)撥，法定代表人由縣郊化工公司任命，企業(yè)人員來(lái)自縣郊化工公司職工。同時(shí)，縣郊化工公司將其95%的固定資產(chǎn)(包括土地、廠房、機(jī)器設(shè)備等價(jià)值120萬(wàn)元)調(diào)撥朝陽(yáng)減水劑廠，并進(jìn)行了工商登記。工商登記資料載明:注冊(cè)資金為60萬(wàn)元，投資人為縣郊化工公司。

1996年7月，縣郊化工公司的主管部門(mén)南京市化工總公司下發(fā)批文，同意縣郊化工公司與朝陽(yáng)減水劑廠分立。2005年，朝陽(yáng)減水劑廠進(jìn)行“三聯(lián)動(dòng)”改制，由新朝陽(yáng)公司出價(jià)1200萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)朝陽(yáng)減水劑廠整體產(chǎn)權(quán)，朝陽(yáng)減水劑廠更名為新朝陽(yáng)公司。

2001年6月5日，化工容器廠向玄武湖信用社貸款70萬(wàn)元。至2007年年初，因化工容器廠未按照借款合同約定履行還款義務(wù)，玄武湖信用社訴至法院，請(qǐng)求法院判令:(一)化工容器廠歸還借款本金及利息共計(jì)100萬(wàn)元;(二)縣郊化工公司在56萬(wàn)元內(nèi)承擔(dān)出資不到位的補(bǔ)充賠償責(zé)任;(三)新朝陽(yáng)公司對(duì)縣郊化工公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

江蘇省南京市棲霞區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為:玄武湖信用社與化工容器廠訂立的借款合同系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)受法律保護(hù)?；と萜鲝S未能按照合同約定履行還款義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的還款責(zé)任及違約責(zé)任?？h郊化工公司與棲霞區(qū)岔路口容器廠合資開(kāi)辦化工容器廠，但并未履行56萬(wàn)元的出資義務(wù)，應(yīng)對(duì)化工容器廠的債務(wù)在其出資不到位的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。新朝陽(yáng)公司系由朝陽(yáng)減水劑廠改制而來(lái)，而朝陽(yáng)減水劑廠的前身為縣郊化工公司的分支機(jī)構(gòu)廠，系由縣郊化工公司調(diào)撥資金及人員而開(kāi)辦，縣郊化工公司的主管機(jī)關(guān)南京市化工總公司亦下文同意朝陽(yáng)減水劑廠與縣郊化工公司分立，故縣郊化工公司與朝陽(yáng)減水劑廠應(yīng)屬分立關(guān)系，縣郊化工公司與朝陽(yáng)減水劑廠應(yīng)對(duì)其分立前的債務(wù)承擔(dān)共同清償責(zé)任。朝陽(yáng)減水劑廠改制為新朝陽(yáng)公司后，其債權(quán)債務(wù)由新朝陽(yáng)公司負(fù)擔(dān)，故新朝陽(yáng)公司應(yīng)對(duì)縣郊化工公司與朝陽(yáng)減水劑廠分立前的債務(wù)承擔(dān)共同清償責(zé)任。據(jù)此，法院判決:化工容器廠于判決生效之日起3日內(nèi)償還玄武湖信用社借款本金及利息共計(jì)100萬(wàn)元;縣郊化工公司、新朝陽(yáng)公司在56萬(wàn)元的范圍內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

宣判后，新朝陽(yáng)公司不服一審判決，向江蘇省南京市中級(jí)人民法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的關(guān)鍵問(wèn)題是朝陽(yáng)減水劑廠與縣郊化工公司之間是分立關(guān)系還是投資關(guān)系。

從朝陽(yáng)減水劑廠的成立過(guò)程看，該廠是由縣郊化工公司調(diào)撥人員、資金，在其原來(lái)的分支機(jī)構(gòu)化工廠的基礎(chǔ)之上成立的具有獨(dú)立法人資格的獨(dú)資企業(yè)。雖然縣郊化工公司以及其主管部門(mén)南京化學(xué)工業(yè)總公司在成立朝陽(yáng)減水劑廠的各種公文、批復(fù)中使用了分立字樣，但在朝陽(yáng)減水劑廠的設(shè)立過(guò)程中，工商登記資料及驗(yàn)資報(bào)告均載明組建單位和投資人是縣郊化工公司，注冊(cè)資金為60萬(wàn)元。認(rèn)定企業(yè)變動(dòng)的法律性質(zhì)，應(yīng)以工商登記資料為準(zhǔn)，故縣郊化工公司成立朝陽(yáng)減水劑廠的行為屬于企業(yè)投資行為。關(guān)于玄武湖信用社的債權(quán)問(wèn)題，縣郊化工公司投資設(shè)立朝陽(yáng)減水劑廠的行為，并不導(dǎo)致法人財(cái)產(chǎn)的減少，只是資產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生變化，即由實(shí)物形態(tài)轉(zhuǎn)變成股權(quán)形態(tài)?？h郊化工公司與朝陽(yáng)減水劑廠是兩個(gè)具有獨(dú)立資格的法人，當(dāng)縣郊化工公司不能清償債務(wù)時(shí)，玄武湖信用社作為債權(quán)人可以通過(guò)執(zhí)行縣郊化工公司在朝陽(yáng)減水劑廠的股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，而不能要求朝陽(yáng)減水劑廠承擔(dān)清償責(zé)任。據(jù)此，二審法院改判新朝陽(yáng)公司不承擔(dān)連帶責(zé)任。

各方的爭(zhēng)議在于更名后的新朝陽(yáng)公司是否應(yīng)對(duì)縣郊化工公司的56萬(wàn)元承擔(dān)連帶責(zé)任，即縣郊化工公司設(shè)立朝陽(yáng)減水劑廠的行為應(yīng)該屬于轉(zhuǎn)投資行為還是屬于公司分立的行為。筆者認(rèn)為，縣郊化工公司設(shè)立朝陽(yáng)減水劑廠的行為應(yīng)該屬于轉(zhuǎn)投資行為，理由如下:

首先，縣郊化工公司在其原下屬的分支機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)上出資60萬(wàn)元成立了具有獨(dú)立法人資格的獨(dú)資企業(yè)——朝陽(yáng)減水劑廠，此時(shí)，縣郊化工公司是其唯一股東，縣郊化工公司的法人財(cái)產(chǎn)并未因此而減少。有觀點(diǎn)認(rèn)為，縣郊化工公司將其95%的固定資產(chǎn)(包括土地、廠房、機(jī)器設(shè)備等價(jià)值120萬(wàn)元)只作價(jià)了60萬(wàn)作朝陽(yáng)減水劑廠的注冊(cè)資本，致使縣郊化工公司成為“空殼”，無(wú)力償還債務(wù)，其行為應(yīng)屬借公司制改造逃廢債務(wù)的違法行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條規(guī)定:“企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?，筆者認(rèn)為無(wú)論從會(huì)計(jì)還是法律上而言，由于當(dāng)時(shí)縣郊化工公司持有的是朝陽(yáng)減水劑廠100%的股權(quán)，因此，其權(quán)益資本并未因此而有任何減少。

對(duì)于該條的規(guī)定，已經(jīng)有學(xué)者指出，它在法律基礎(chǔ)上存在一定缺陷。該學(xué)者認(rèn)為債務(wù)人企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司，是債務(wù)人企業(yè)作為商事主體的投資自由。債務(wù)人企業(yè)投資于新設(shè)公司以后換回股權(quán)作為清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。如此一來(lái)，債權(quán)人企業(yè)在組建新公司以后就可以將債務(wù)留在原企業(yè)，也只能留在原企業(yè)，因?yàn)樾鹿緵](méi)有義務(wù)接收原債務(wù)人企業(yè)的債務(wù)。既然新公司與債務(wù)人企業(yè)分別是不同的民事主體，債權(quán)人只能請(qǐng)求債務(wù)人企業(yè)以其在新設(shè)公司中的股權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，而不能請(qǐng)求新公司清償債務(wù)，更不能讓新設(shè)公司在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。故該學(xué)者建議最高人民法院修改司法解釋時(shí)刪除此項(xiàng)規(guī)定。［1］(P．13)因此，最高人民法院曾多次以案件、審判指導(dǎo)等形式限制適用該條款。對(duì)該條的理解與適用前提應(yīng)限定為:“該行為不是一種正常的出資行為，而是屬于一種掏空企業(yè)、假借改制之名，轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)，甩掉企業(yè)自身的債務(wù)的違法行為，且債務(wù)人企業(yè)存在著逃廢債務(wù)的主觀故意?！痹?007年5月31日全國(guó)民商事審判工作會(huì)議上，最高人民法院奚曉明副院長(zhǎng)再次指出:“企業(yè)出資設(shè)立公司是一種合法的出資行為，并以企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)形式表現(xiàn)出來(lái)。若該企業(yè)發(fā)生償債問(wèn)題時(shí)，可以通過(guò)執(zhí)行出資企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)的方式解決，而不能適用企業(yè)改制司法解釋第七條的規(guī)定。”④http://www．pkulaw．cn/fulltext_form．a(chǎn)spx?Db=chl＆Gid=110729＆keyword=全國(guó)民商事審判工作會(huì)議＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate，最后訪問(wèn)日期:2013年12月20日。

其次，盡管縣郊化工公司以及其主管部門(mén)南京化學(xué)工業(yè)總公司在成立朝陽(yáng)減水劑廠的各種公文、批復(fù)中使用了“分立”字樣，但應(yīng)注意到成立朝陽(yáng)減水劑廠是1995年4月，而南京市化工總公司的相關(guān)文件是1996年，此時(shí)朝陽(yáng)減水劑廠早已成立，不存在“分立”一說(shuō)。即便把南京市化工總公司的相關(guān)文件理解為一種追認(rèn)行為，那么，要構(gòu)成分立的話股東也應(yīng)該是南京市化工總公司，而不應(yīng)該是縣郊化工公司。雖然結(jié)論和該案的二審法院一致，但對(duì)于支持的理由，筆者卻不同于二審法院所謂的“雖然縣郊化工公司以及其主管部門(mén)南京化學(xué)工業(yè)總公司在成立朝陽(yáng)減水劑廠的各種公文、批復(fù)中使用了分立字樣，但在朝陽(yáng)減水劑廠的設(shè)立過(guò)程中，工商登記資料及驗(yàn)資報(bào)告均載明組建單位和投資人是縣郊化工公司，注冊(cè)資金為60萬(wàn)元。認(rèn)定企業(yè)變動(dòng)的法律性質(zhì)，應(yīng)以工商登記資料為準(zhǔn)，故縣郊化工公司成立朝陽(yáng)減水劑廠的行為屬于企業(yè)投資行為”。目前，已經(jīng)有學(xué)者從功能主義的角度將商事登記的法律性質(zhì)定位為對(duì)商事法律事實(shí)的記錄和公告［8］。正因?yàn)榈怯浻涊d只是記錄和公告，只是證據(jù)判斷的初步形式，“為社會(huì)工作提供最低限度的保護(hù)”［9］。所以，對(duì)于一個(gè)行為的性質(zhì)以及記載是否符合事實(shí)，還需要綜合各方面因素綜合判斷。如果有證據(jù)證明登記記載與事實(shí)不符，當(dāng)事人也有權(quán)要求登記記載機(jī)關(guān)作出變更登記。否則，按照二審法院的判決邏輯，以后所有的公司在分立的場(chǎng)合都可以走對(duì)外投資設(shè)立公司的流程。這樣一來(lái)，只要工商機(jī)關(guān)對(duì)此做了相應(yīng)的工商登記，就可以被認(rèn)定為投資行為，從而逃避對(duì)債權(quán)人的連帶責(zé)任，這顯然是不合理的。

最后，案件中提到的“2005年，朝陽(yáng)減水劑廠進(jìn)行‘三聯(lián)動(dòng)’改制，由新朝陽(yáng)公司出價(jià)1200萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)朝陽(yáng)減水劑廠整體產(chǎn)權(quán)”的行為應(yīng)該被理解為縣郊化工公司將其100%的股權(quán)全部進(jìn)行了對(duì)外轉(zhuǎn)讓?zhuān)湫再|(zhì)相當(dāng)于前文所述的營(yíng)業(yè)讓與，該行為的結(jié)果也使得該公司當(dāng)時(shí)60萬(wàn)(或者說(shuō)是120萬(wàn)設(shè)備投資)的股權(quán)投資得到了充分的回報(bào)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓完畢以后，兩個(gè)公司之間更不存在相互承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系了。

綜上所述，筆者認(rèn)為公司分立與轉(zhuǎn)投資的區(qū)別在于以下幾點(diǎn):

(一)公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的資產(chǎn)是否減少

筆者認(rèn)為，該區(qū)別是公司分立與轉(zhuǎn)投資最本質(zhì)的區(qū)別。法人的財(cái)產(chǎn)是法人可以用于清償自己所欠債務(wù)的財(cái)產(chǎn)，也是對(duì)債權(quán)人利益提供唯一擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)。［10］早在我國(guó)《民法通則》頒布的時(shí)候，其第48條就規(guī)定“全民所有制企業(yè)法人以國(guó)家授予它經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”。

對(duì)于公司而言，雖然對(duì)其本質(zhì)有擬制說(shuō)、否定說(shuō)、法人實(shí)在說(shuō)、特許說(shuō)、合同網(wǎng)絡(luò)說(shuō)等觀點(diǎn)，但無(wú)論采取哪種觀點(diǎn)，都認(rèn)為公司具有獨(dú)立的法律人格，該獨(dú)立就表現(xiàn)在獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任(民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任);而在民事責(zé)任領(lǐng)域，即體現(xiàn)為公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任，相對(duì)應(yīng)的，股東則以其應(yīng)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

在公司轉(zhuǎn)投資的場(chǎng)合，公司的法人財(cái)產(chǎn)并未因此而減少，只是資產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)發(fā)生了變化。該部分資產(chǎn)原來(lái)可能是該公司的設(shè)備、儀器、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、現(xiàn)金等，如今變成了其他公司的股權(quán)。在公司分立的場(chǎng)合，由于被分立公司對(duì)新設(shè)或者派生出來(lái)的公司并不持有股權(quán)(這尤其表現(xiàn)在新設(shè)分立的時(shí)候，被分立公司已經(jīng)蕩然無(wú)存)，該股權(quán)直接歸被分立公司的股東所有;因此，公司的法人財(cái)產(chǎn)會(huì)因公司分立而減少，公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的資產(chǎn)也因此而減少。

(二)是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任不同

由于在公司分立的場(chǎng)合，公司的法人財(cái)產(chǎn)會(huì)相應(yīng)減少，因此，法律為了保護(hù)債權(quán)人而設(shè)置了一系列的諸如編制資產(chǎn)負(fù)債表、財(cái)產(chǎn)清單、通知、公告等程序規(guī)則，以及公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任這樣的實(shí)體規(guī)定;而在轉(zhuǎn)投資的場(chǎng)合，公司的法人財(cái)產(chǎn)并不會(huì)因此而減少，因此，轉(zhuǎn)投資的公司和被投資的公司無(wú)需對(duì)轉(zhuǎn)投資公司在轉(zhuǎn)投資之前的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果轉(zhuǎn)投資公司的債權(quán)人起訴該公司要求承擔(dān)責(zé)任的，其責(zé)任財(cái)產(chǎn)直接包括了在被投資公司中所持有的股權(quán)，如果屆時(shí)沒(méi)有其他財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)的話，可以通過(guò)執(zhí)行該股權(quán)(如轉(zhuǎn)讓、拍賣(mài)、以資抵債等方式)來(lái)清償債務(wù)。

(三)表決機(jī)制不同

如前所述，公司分立一般都需要得到股東的絕對(duì)多數(shù)同意。而轉(zhuǎn)投資屬于公司日常經(jīng)營(yíng)的范圍，其表決比例可由各公司章程自行決定。我國(guó)《公司法》第16條規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額?！?/p>

正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者認(rèn)為公司分立是一種分離公司的營(yíng)利機(jī)能并使其運(yùn)行的手段，不能單純地將公司的特定財(cái)產(chǎn)出資給其他公司的行為稱(chēng)為公司的分立。［2］(P．714)

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