丁繼娟

(東北財經(jīng)大學(xué) 網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院，遼寧 大連 116025)

一、我國法律對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

從我國當(dāng)前的法制狀況來看，沒有一部專門的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法來規(guī)范網(wǎng)上消費(fèi)者的侵權(quán)行為，也無法借助于傳統(tǒng)隱私權(quán)的保護(hù)手段，這就使得網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為保護(hù)處于尷尬境地。為了讓我國的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更好地發(fā)展，造福于民，我國相關(guān)立法部門及時出臺了一些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的法律條文，比如國務(wù)院在1997年12月頒布了《網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)條例》，其中第七條就做出了這樣的規(guī)定。另外，信息產(chǎn)業(yè)部于2000年10月頒布了《互聯(lián)網(wǎng)電子公告管理條例》中的第十二條規(guī)定和2000年12月28日通過的《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的規(guī)定。但上述規(guī)定不僅原則性太強(qiáng)，而且過于籠統(tǒng)，其保護(hù)方式過于脆弱，給實際操作帶來了諸多不便，從一定程度上來說，甚至無法為網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)提供足夠的保護(hù)。

2010年7月開始實施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》首次在法律上確立了隱私權(quán)作為一項獨(dú)立的民事權(quán)利的地位，但是并未確定隱私權(quán)的概念，對保護(hù)范圍、侵權(quán)方式和歸責(zé)原則也未做出規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》還對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任做了單獨(dú)的規(guī)定，當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)問題也可以適用這些規(guī)定，因為它也屬于一種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。該法規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！彪m然該部法律中沒有直接對公民的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)做出規(guī)定，但這也是在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)方面邁出了很重要的一步，為以后我國制定相關(guān)的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民事法律奠定了一些基礎(chǔ)。2012年12月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》中明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位在個人信息的收集和使用方面所要遵循的規(guī)則，同時對于竊取或者以其他非法方式獲取、出售或者非法向他人提供公民個人電子信息的違法犯罪行為以及其他網(wǎng)絡(luò)信息違法犯罪行為提供了救濟(jì)途徑。

除了立法保護(hù)公民的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，在私人領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)也采取了行業(yè)自律的方式對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)。作為溝通政府、企業(yè)與網(wǎng)民的橋梁，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會不斷制定和實施各種互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約，約束自己，規(guī)范行業(yè)內(nèi)部行為。例如:2011年5月16日的《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會關(guān)于抵制非法網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行為的自律公約》，2011年8月1日的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》以及2012年11月1日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》等。隨著各類網(wǎng)站和企業(yè)的陸續(xù)加入，這些自律公約為網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)創(chuàng)造了有利的社會環(huán)境。但是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能否加強(qiáng)自律，切實保障公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)還有待檢驗。

隱私權(quán)的法律保護(hù)就其本質(zhì)而言，是為了保護(hù)人們生活的安寧;就其目的而言，是為了更好地保障對隱私權(quán)的支配。因此，在網(wǎng)絡(luò)利用日趨便捷，網(wǎng)絡(luò)資料儲存交換日漸普及的今天，以及隨著我國融入全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的深入，這就對我國有關(guān)網(wǎng)上隱私權(quán)的保護(hù)提出更高的要求。

二、我國法律對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的不足及原因分析

1.我國法律對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的不足

(1)現(xiàn)有的法律沒有對傳統(tǒng)的隱私權(quán)做出一個系統(tǒng)的立法，分布及其零散

在司法實踐中，我國三大基本法均沒有隱私權(quán)保護(hù)的直接規(guī)定，《民法通則》及其司法解釋并沒有界定隱私權(quán)的范圍，也沒有具體解釋它的概念，沒有把隱私權(quán)看做一種人格權(quán)。2009年12月26日頒發(fā)的《侵權(quán)責(zé)任法》第一次提到，隱私權(quán)是一種獨(dú)立的人格權(quán)，保護(hù)隱私權(quán)也就是保護(hù)人格權(quán)。這是一個質(zhì)的突破。但是該法仍舊沒有對隱私權(quán)做出明確的法律界定。

(2)現(xiàn)行法律并沒有涉及網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，它的保護(hù)范圍極其有限

我國現(xiàn)有法律針對他人隱私的保護(hù)側(cè)重于，私自公開他人隱私或者惡意攻擊他人隱私并產(chǎn)生嚴(yán)重后果的行為。就算這種侵犯隱私權(quán)的行為發(fā)生了，但它必須建立在侵犯他人名譽(yù)權(quán)的基礎(chǔ)之上，否則法院不予以救濟(jì)。同時這也忽視了其他侵害個人隱私權(quán)的行為，比如跟蹤他人、偷窺他人信息及未經(jīng)允許闖入他人住宅等。這就導(dǎo)致受害人不能得到民法的保護(hù)。我國現(xiàn)行法律并沒有提及網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)保護(hù)的問題，更談不上保護(hù)。這些問題包括，濫發(fā)群郵件、利用黑客攻擊他人和人肉搜索他人信息等。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)隱私主體不希望他人知道自己的隱私信息，那么他人不得非法獲取，就算獲取了，也不能公開。否則就會認(rèn)定為對他人隱私權(quán)的侵害，被侵權(quán)人就可以得到民法的保護(hù)?？梢钥闯?，根據(jù)現(xiàn)行法律，這種做法不僅會排除受法律保護(hù)的隱私權(quán)，而且不能對侵犯他人網(wǎng)絡(luò)隱私的行為做出該有的懲罰，這樣，即使被侵害人受了損害，也無法得到相應(yīng)的救助。

2.我國法律對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)不足的原因

(1)侵權(quán)手段的技術(shù)性增強(qiáng)

傳統(tǒng)的隱私刺探、搜集主要通過打聽、監(jiān)聽、窺視等方式進(jìn)行，大多技術(shù)程度不高，專業(yè)性不強(qiáng)。網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用與普及大大增強(qiáng)了人們獲取、處理信息的能力，使得對隱私的追逐無孔不入。網(wǎng)絡(luò)空間的隱私侵權(quán)行為，例如遠(yuǎn)程監(jiān)控、“人肉搜索”等，更多的是依靠智力和高科技去實施，行為人大多具備相當(dāng)程度的專業(yè)知識和熟練的操作技能，加之利用先進(jìn)的設(shè)備、軟件和技術(shù)，使侵權(quán)行為越來越隱蔽。在高科技的庇護(hù)下，這種對私人資料的收集可以在他人毫不知情的情況下進(jìn)行，令人更加防不勝防。

(2)調(diào)查取證的難度加大

用戶在網(wǎng)上發(fā)布侵權(quán)信息時，如果隱匿了自己的身份和IP地址，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通常無從查詢用戶在網(wǎng)上的方位而確定其真實身份。雖然通過一定的技術(shù)手段查獲登錄網(wǎng)絡(luò)的人的真實 IP地址并非無法辦到，但鑒于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性和網(wǎng)絡(luò)的廣闊，往往需要付出極大的人力和物力。同時，大量網(wǎng)吧的存在決定上網(wǎng)者的流動性很強(qiáng)，即使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持反向追蹤，也只能找到發(fā)出信息的電腦，卻無法找到發(fā)出信息的人。更何況網(wǎng)絡(luò)空間所發(fā)生的一切非常迅速，侵權(quán)行為可以瞬間完成，侵權(quán)證據(jù)又多存于數(shù)據(jù)、代碼等無形信息中，很容易被更改和刪除，甚至不留任何痕跡，這就給侵權(quán)調(diào)查中的取證、舉證造成了很大的困難，更多的時候甚至不可能。

(3)責(zé)任主體的難以確定性

網(wǎng)絡(luò)空間隱私侵權(quán)的責(zé)任主體除了侵權(quán)信息的發(fā)布者外，還可能包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(ICP)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商 (ISP)，甚至還可能包括非盈利性的網(wǎng)主，如大學(xué)、公益性組織等，他們提供了一些免費(fèi)的鏈接，有的內(nèi)容通過他們的設(shè)備在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)一步傳播。傳統(tǒng)的傳播媒介在內(nèi)容發(fā)表之前，都經(jīng)過了嚴(yán)格的審查，因而審查者也可以作為責(zé)任主體。然而，在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)案件中，一方面，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商類似于新聞媒介和出版機(jī)構(gòu);另一方面，由于網(wǎng)上信息量巨大以及信息傳播的即時性，ICP與ISP不可能對網(wǎng)上所有的信息都做嚴(yán)格的審查，所以，對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)的案件ICP和ISP是否可以作為責(zé)任主體而承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么樣的責(zé)任，在各國引起了廣泛的爭議，法律也無明確的規(guī)定，各國采取了不同的做法。

三、我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的解決對策

1.完善網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的部門法體系

(1)設(shè)定民法保障

隱私權(quán)是人格權(quán)的組成部分，不管社會如何發(fā)展，隱私權(quán)作為精神人格權(quán)的性質(zhì)仍然不會改變。因此，在我國民法典對人格權(quán)進(jìn)行體系化的規(guī)定時，應(yīng)該把網(wǎng)絡(luò)社會的隱私權(quán)作為其重要的組成部分。民法中的隱私權(quán)具體可以按以下層次進(jìn)行設(shè)置:

首先，在民法典中明確規(guī)定隱私權(quán)及其內(nèi)容

根據(jù)對隱私權(quán)內(nèi)容進(jìn)行的分類，民法中隱私權(quán)應(yīng)該包括以下三種:第一，私人信息隱私權(quán)。民法應(yīng)該對私人信息的保護(hù)做出明確規(guī)定，尤其要對濫用、非法披露或者以類似方法侵犯他人個人信息的行為做出嚴(yán)厲的處罰。同時還應(yīng)規(guī)定:“自然人在不違反公序良俗的情況下，可以允許他人利用，或者向他人公布、披露自己的私人信息?！钡诙?，私人活動隱私權(quán)。民法中應(yīng)該明確規(guī)定:“自然人的私人活動受法律保護(hù)。未經(jīng)本人同意不得窺探、跟蹤或披露他人的私人活動，但該私人活動不得違反公序良俗?！钡谌?，私人領(lǐng)域隱私權(quán)。民法中應(yīng)規(guī)定:“自然人的私人領(lǐng)域受法律保護(hù)。未經(jīng)本人同意不得非法侵入他人的住宅等私人空間?！?/p>

其次，將隱私權(quán)規(guī)定為具體人格權(quán)的請求權(quán)

“隱私權(quán)是權(quán)利人對于隱私利益享有的絕對性、排他性的權(quán)利”，因此，隱私權(quán)應(yīng)該具有人格權(quán)請求權(quán)。目前我國學(xué)者對于人格權(quán)請求權(quán)的研究還不夠深入，并且多數(shù)學(xué)者主張并不需要單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)請求權(quán)，而只是規(guī)定侵權(quán)請求權(quán)即可。只有少數(shù)學(xué)者主張獨(dú)立設(shè)置人格權(quán)請求權(quán)。筆者認(rèn)為，既然人格權(quán)是獨(dú)立權(quán)，它就必然應(yīng)該有與之相適應(yīng)的請求權(quán)。正如崔建遠(yuǎn)教授所說“人格權(quán)要想成為真正的人格權(quán)，就必須賦予其請求權(quán)。”所謂人格權(quán)請求權(quán)是指“自然人在自己的人格權(quán)受到或者可能受到危害的情況下，有向加害人或者人民法院請求加害人為或者不為一定行為，以使自己的人格免受不法侵害的權(quán)利?！贝送?，隱私權(quán)是人格權(quán)，侵權(quán)人侵害隱私權(quán)的行為一旦發(fā)生，侵權(quán)即可完成，并且，“這種侵權(quán)結(jié)果具有不可回復(fù)性”。

最后，在侵權(quán)責(zé)任中規(guī)定侵犯隱私權(quán)的損害賠償責(zé)任

“對于侵害隱私權(quán)的行為雖然可以及時制止，但是制止了，并不代表不會對權(quán)利人造成損害，如果侵權(quán)行為已經(jīng)對權(quán)利人造成損害，那么，單純依靠隱私權(quán)請求權(quán)就不能解決問題了?！币虼吮仨氃诿穹▊鶛?quán)的侵權(quán)責(zé)任中明確規(guī)定隱私權(quán)的損害賠償責(zé)任。我國關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屩杏嘘P(guān)于對隱私權(quán)的精神損害賠償?shù)囊?guī)定，但是隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)時代的隱私侵權(quán)行為不僅會對權(quán)利人造成精神上的損害，而且很可能會給權(quán)利人造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，在對隱私權(quán)的侵權(quán)責(zé)任中既要規(guī)定精神損害賠償，也要規(guī)定物質(zhì)損害賠償，以切實保護(hù)權(quán)利人的隱私權(quán)。

(2)完善刑事責(zé)任

要想對現(xiàn)有的刑法規(guī)定進(jìn)行完善，最簡單的辦法就是將“出售、非法提供個人信息罪”和“竊取、非法獲取個人信息罪”修改為“非法處理個人信息罪”。非法收集、使用、傳播、披露或以類似方法非法處理他人信息的，構(gòu)成犯罪，視情節(jié)輕重，給予刑事處罰;同時限定個人信息的范圍，這樣既可以避免懲治范圍較窄也可以防止定罪標(biāo)準(zhǔn)過寬。如果要是法律規(guī)定的更為明確，還可以對構(gòu)成犯罪的情形進(jìn)行列舉，如規(guī)定以欺詐手段獲取他人個人信息，未經(jīng)權(quán)利人同意將個人信息出賣給第三人，不當(dāng)使用他人信息造成嚴(yán)重后果，管理不當(dāng)導(dǎo)致掌握的他人信息遺失，以合法形式掩蓋非法目的使用他人信息等，構(gòu)成非法處理個人信息罪。

(3)制定《網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)法》

專門的《網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)法》應(yīng)該包括以下內(nèi)容:

個人信息范圍的界定。對于何為網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)行為，最重要的是要明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法保護(hù)的個人信息的范圍包括哪些，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，“個人信息是指活著的人所能夠被他人識別的一切信息?！?/p>

法律適用范圍的界定。法律應(yīng)該規(guī)定:“本法的適用范圍包括公務(wù)機(jī)關(guān)、非公務(wù)機(jī)關(guān)等一切可以掌握他人信息的單位或個人。”

個人信息的收集。法律應(yīng)該規(guī)定:“公民的個人信息受法律保護(hù)。禁止非法轉(zhuǎn)讓、儲存、傳播或者以類似的方法收集他人的個人信息?！被诖?，對于個人信息的收集必須出于合法的目的，并且事先需征得當(dāng)事人同意。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)包括“不得以不正當(dāng)手段獲取他人信息;對于掌握的他人信息未經(jīng)本人同意，不得向第三人披露;在獲取他人信息時要告知其信息使用目的，未經(jīng)本人同意，不得在獲取信息的目的范圍外使用他人信息;對于已經(jīng)使用完畢的他人信息要及時刪除。”

當(dāng)事人享有的權(quán)利。法律應(yīng)該規(guī)定:“本人有權(quán)知悉自己的個人信息被收集和使用的情況;本人在可能對自己的隱私造成侵害的情況下有權(quán)要求停止使用本人信息;對于錯誤的個人信息有權(quán)要求進(jìn)行更正;由于數(shù)據(jù)的不當(dāng)使用給權(quán)利人造成精神或物質(zhì)損害的，當(dāng)事人有權(quán)向侵權(quán)人或者人民法院提出請求停止侵害、排除妨礙或者請求賠償?shù)臋?quán)利等?！?/p>

2.制定相關(guān)的行業(yè)自律政策，實行行業(yè)自律與第三方認(rèn)證相結(jié)合的保護(hù)方式

通過上文的分析，我們試圖從立法規(guī)制上來對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)進(jìn)行規(guī)范，但我國隱私權(quán)的法律基礎(chǔ)與環(huán)境相當(dāng)薄弱，立法所規(guī)定的是保護(hù)個人隱私權(quán)的底線，也是籠統(tǒng)的規(guī)定。有關(guān)部門也比較擔(dān)心規(guī)定得具體詳細(xì)了反而不利于電子商務(wù)的發(fā)展，而且立法的滯后性也難以適應(yīng)迅速發(fā)展的技術(shù)要求。所以我們可以借鑒美國政府支持的“行業(yè)自律”政策，同時，通過第三方認(rèn)證的方式，對自律性規(guī)范的制定和執(zhí)行都是有著積極的推動作用。這兩種方法相結(jié)合，優(yōu)越性體現(xiàn)在:既可以在一定程度上保證自律性規(guī)范的落實又可以達(dá)到保護(hù)程度明示的目的。我國在制定相關(guān)政策時可以借鑒美國的行業(yè)自律模式，即建議性的行業(yè)指引、網(wǎng)絡(luò)隱私認(rèn)證計劃和技術(shù)保護(hù)等模式。目前我國一些著名的網(wǎng)站如新浪、上海熱線和搜狐等都在各自的網(wǎng)站上張貼了自身的隱私政策，這一方面是仿效外國的做法;另一方面也是維護(hù)自身的形象的表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)用戶看到網(wǎng)站上所張貼的相關(guān)隱私權(quán)的政策時，心里會產(chǎn)生一種安全感，隨之也會對網(wǎng)站產(chǎn)生信賴感。但是國內(nèi)大多網(wǎng)站的隱私政策公告多數(shù)內(nèi)容簡單，并且沒有談及對個人資料的使用說明以及相關(guān)的安全保證，相反，附上了許多免責(zé)條款，它所產(chǎn)生的社會影響是可想而知的。因而行業(yè)自律只能作為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的一種輔助措施，而不能代替法律的保護(hù)功能

3.開展網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的國際合作

網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控事件的不斷曝出，引起各國對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的重視?！袄忡R門”事件后，巴西和德國共同起草并向聯(lián)合國提交《數(shù)字時代隱私權(quán)決議》(以下簡稱《決議》)。聯(lián)合國于2013年12月19日通過此項《決議》，《決議》指出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)享有的各種權(quán)利，隱私權(quán)也應(yīng)該在網(wǎng)上得到保護(hù)，這雖然表明聯(lián)合國已經(jīng)承認(rèn)對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的認(rèn)可，但是聯(lián)大的《決議》不具有強(qiáng)制約束力。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)作為一種基本的人權(quán)，要獲得法律保護(hù)必須先獲得明確的法律地位，尤其是在國際層面的法律地位。聯(lián)合國《憲章》對人權(quán)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但是對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)還沒有明確規(guī)定。要明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律地位，應(yīng)當(dāng)積極推動在聯(lián)合國《憲章》中做出明確規(guī)定，爭取網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護(hù)在國際層面的法律依據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)時代的到來，它對我國的隱私制度的相關(guān)法律規(guī)制與完善提出了迫切的要求。為此，我國應(yīng)當(dāng)面對現(xiàn)實社會的發(fā)展，積極吸取外國的先進(jìn)理念、經(jīng)驗，從而又好又快地推動我國的法制進(jìn)程。這樣做不僅能使我國廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的合法隱私權(quán)得到切實有效的保護(hù)，而且也能為我國網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)事業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法制環(huán)境。