摘要：代理制度作為意思自治之補充和擴張的工具，在現(xiàn)代社會更發(fā)揮著獨特的功用。從代理的發(fā)展歷史與現(xiàn)狀來看，代理在未來有以下發(fā)展趨勢：代理的意義和價值在放大，更人性化，代理在立法上越來越表現(xiàn)出主體法、技術(shù)法和利益衡平法的色彩，各法系內(nèi)部及其之間在代理立法上走向融合，代理的國際統(tǒng)一立法步伐也在以令人樂觀的進(jìn)度加快。

關(guān)鍵詞：代理；共同論；區(qū)別論；趨同化；國際一體化

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1005-6378（2014）01-0056-05

古老的民事代理制度經(jīng)歷著巨大的變革。在現(xiàn)代思潮的沖擊下，體現(xiàn)現(xiàn)代民法理念的代理制度到底有何發(fā)展?這是我們理解代理中蘊含的民法精神理念乃至進(jìn)行立法完善時必須要考慮的問題。

一、代理制度發(fā)展的歷史基礎(chǔ)

代理制度在大陸法系與英美法系有著不同的發(fā)展軌跡。一般認(rèn)為，大陸法上的代理肇始于羅馬法，在古希臘法律概念的影響下以附帶債務(wù)訴訟等各種訴的形式零星規(guī)定的方式對社會現(xiàn)實中的代理加以承認(rèn)［1］。這以羅馬法上的總管之訴為代表［2］。到了中世紀(jì)，由于商業(yè)上的需求，注釋法學(xué)派和教會法發(fā)展了代理制度。到近代的格勞修斯時期，代理理論初步形成。之后代理理論及立法在大陸法內(nèi)走向分裂：以法國為代表的民事立法對委任與代理未作區(qū)分，把之規(guī)定于合同項下（同一論）；而以德國為代表并受其影響的大陸法各國和地區(qū)在拉班德的區(qū)別論——委任與授權(quán)行為相區(qū)分、各自獨立的指導(dǎo)下，進(jìn)行相應(yīng)的制度構(gòu)建①。在現(xiàn)代，區(qū)別論有兩大發(fā)展趨勢：一是在法國法學(xué)界得到承認(rèn)；二是區(qū)別論作為精致的反映德國法學(xué)特征、有明顯概念法學(xué)色彩的理論，面對復(fù)雜生動的社會現(xiàn)實有所松動［3］374-375。英美法上的代理由于其法系本身的特性，理論化、體系化不夠，其發(fā)展脈絡(luò)不夠清晰。其前期的發(fā)展類似于大陸法代理的發(fā)展：訴訟代理是其發(fā)展的制度起點。到了15世紀(jì)，作為代理理論基石的等同論被提出，并由科克（Coke）爵士表述為“通過他人去做的行為同自己親自做得一樣”［4］。

從功能角度看，代理制度，一是體現(xiàn)了對私法自治原則的貫徹與補充，可謂人手之添附，有助于限制行為能力人與無行為能力人參與社會，使私法自治原則落到實處，同時實現(xiàn)權(quán)利能力制度之實效［5］210-211；二是體現(xiàn)了對私法自治原則之強化與擴展，可謂是人手之延長，而且從經(jīng)濟上看，“代理作為連接商人的紐帶和媒介，對活躍貿(mào)易，促進(jìn)交易便捷，消除跨區(qū)域、跨行業(yè)之間的界限具有越來越重要的作用”［6］。這都體現(xiàn)出代理制度在民法上的重大價值：一是對民事主體制度的重要發(fā)展，體現(xiàn)出民法尊重人、關(guān)心人的人文關(guān)懷；二是對民法平等觀的深化，不但從形式上實現(xiàn)了平等，同時還實現(xiàn)了實質(zhì)平等。

二、代理制度現(xiàn)代發(fā)展之制度基礎(chǔ)

（一）大陸法系

一般認(rèn)為大陸法系以名義標(biāo)準(zhǔn)把代理分為直接代理和行紀(jì)(間接代理)。對于直接代理，以代理人是否獲得授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)分為有權(quán)代理和無權(quán)代理，有權(quán)代理根據(jù)授權(quán)的方式可以分為法定代理和意定代理，后者又根據(jù)獲得授權(quán)的時間分為事前授權(quán)和事后追認(rèn)兩種；無權(quán)代理在學(xué)理上分為廣義的無權(quán)代理和狹義的無權(quán)代理：兩者的區(qū)別在于表見代理的定性不同，廣義無權(quán)代理一般認(rèn)為除包括狹義無權(quán)代理外還包括表見代理。以德國、法國為代表的大陸法系雖在立法上不存在間接代理之字樣，但在學(xué)者論述中卻有較明確的體現(xiàn)①。在我國，《合同法》第402條、第22章的規(guī)定表明，兩者有區(qū)別，屬上下位階關(guān)系。當(dāng)然行紀(jì)合同除包含上述情況外還有自己的特點——行紀(jì)人恒為(與第三人簽訂的)合同的當(dāng)事人②。

（二）英美法系

在英美法系，一般是按代理人獲得授權(quán)方式的不同分為合意代理與法律推定代理。合意代理中的合意一般不再細(xì)分。根據(jù)公開原則，以代理人是否公開本人（被代理人）的身份為標(biāo)準(zhǔn)，合意代理被分為公開本人身份的顯名代理和不公開本人身份的隱名代理。其中，顯名代理又根據(jù)公開本人身份的程度分為公開本人姓名的代理和不公開本人姓名的代理。法律推定代理，為法律所明確規(guī)定，公開性更強，主要有兩類：一類是從當(dāng)事人的行為進(jìn)行推定，法律要求當(dāng)事人的行為不得前后不一致，是適用禁反言原則的當(dāng)然結(jié)論；一類是法律直接規(guī)定的代理，即代理權(quán)來自法律的直接授權(quán)，主要分為必要性代理和同居代理?？梢姡瑥娘@名代理到隱名代理，“被代理人與代理人間就代理事宜(包含授權(quán))的對外(主要是向第三人)公示程度，呈現(xiàn)由強而弱的遞減序列排列情況”［7］61。

綜上，大陸法上的代理類型體系是以內(nèi)部視角建立起來的，反映出抽象性和邏輯性；而英美法上的代理類型體系是以外部視角建立起來的，反映出實踐性和實用性③。

河北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第1期三、代理制度現(xiàn)代發(fā)展的理念基礎(chǔ)

從民法的精神理念講，民法“最尊重人，最關(guān)心人，成就人，強調(diào)人性，追求真善美”，通過促進(jìn)人的發(fā)展而促進(jìn)社會的發(fā)展，體現(xiàn)出民法對人的認(rèn)識的深化與豐富，體現(xiàn)了人的互助與合作［8］。這都仰賴各項精妙制度的支撐。作為私法自治之?dāng)U張與補充工具的代理制度就是一例。代理制度有助于填平無行為能力人、限制行為能力人與完全行為能力人之間的鴻溝，保障人成為人，享受平等、自由、權(quán)利及自主；憑借日益加強的專業(yè)化代理，減弱平等的完全行為能力人之間因天資稟賦、專業(yè)智識等差別而再造成的機會不平等。

從代理的復(fù)雜化、專業(yè)化看，隨著人在社會和自然各方面的開拓，社會事務(wù)的日益復(fù)雜化和專業(yè)化，以補充性、臨時性為基本特點的民事代理逐漸分化出具有主導(dǎo)性、經(jīng)常性特點的商事代理，而“營業(yè)行為的復(fù)雜性、職業(yè)性以及商法人、商合伙組織在商事活動中的主導(dǎo)地位，使?fàn)I業(yè)行為無不以商事代理行為的某種具體形態(tài)表現(xiàn)出來”［9］。這使得代理出現(xiàn)以下發(fā)展趨勢［10］：一是代理活動日益專業(yè)化并從個體發(fā)展到團體組織，形成獨立的產(chǎn)業(yè)；二是代理費用日趨增加；三是代理人日益獨立，表現(xiàn)出極大的權(quán)利自主性與利益獨立性，此乃代理產(chǎn)業(yè)化之必然結(jié)果；四是代理人責(zé)任日趨強化。

①有效的有權(quán)代理包括兩部分：一是內(nèi)部明確有效地授權(quán)(或事后追認(rèn))，二是外部的對第三人的表示，即證明的方式。而表見代理則是對有授權(quán)之表象而無真正內(nèi)部之授權(quán)情形的規(guī)制，以保護信賴此表象的第三人，實現(xiàn)交易的安全進(jìn)行。因此，從外部即法律后果看，把表見代理理解為有權(quán)代理亦未嘗不可，這也是在作代理分類時把表見代理劃入廣義無權(quán)代理之下，與狹義無權(quán)代理并列的原因。

①從施米托夫所著《國際貿(mào)易法文選》（趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第390頁）中Kommission (德文)與史尚寬先生所著《債法各論》（中國政法大學(xué)出版社2000年版，第481頁）中的術(shù)語可以看出僅是翻譯的不同，他們分別譯為“間接代理”與“行紀(jì)”（實指一物）。這說明有些問題可能是由于理解、翻譯的不同造成的，是個偽問題。

②崔建遠(yuǎn)教授對委任下以自己名義進(jìn)行代理的情形與行紀(jì)的區(qū)別作了詳細(xì)論述。參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第5版，法律出版社2010年版，第520頁。

③有學(xué)者持類似見解。參見李錫鶴：《兩大法系代理之法理根據(jù)比較》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第5期，第89-90頁。從代理的適用范圍看，呈現(xiàn)日益擴張之勢：一是代理范圍有擴大趨勢，從對日常事務(wù)的代理到經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的各種專業(yè)化代理如知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易代理［11］，從私法上代理到公法上代理，如行政代理；二是英美法(與大陸法相比)上代理制度功用多元化，如無因管理職能［12］240。需要指出的是，民法代理是經(jīng)濟學(xué)上委托-代理理論［13］的體現(xiàn)與法律制度安排，兩者不能混同。

四、代理制度現(xiàn)代發(fā)展的國內(nèi)立法表現(xiàn)

從制度的歷史沿革及發(fā)展趨勢來看，代理制度的立法模式可以從以下方面進(jìn)行總結(jié)：一是從社會及代理的發(fā)展情形來看，民商事代理呈分化趨勢［14］。二是代理人越來越經(jīng)常地固定地成為代理人，并成為其職業(yè)，接受他人的委托。這在法律上表現(xiàn)為主體性立法，如美國1889年的《行紀(jì)人法》、英國1979年的《王室代理人法》以及德國商事相關(guān)立法［15］。我國立法大體上也是如此，同時“有必要在比較分析的基礎(chǔ)上，以公開原則為中心，對我國分散、凌亂的代理制度予以整合并加以體系化與類型化的解讀，對代理的后果加以界定，以期適應(yīng)代理制度理論發(fā)展與實踐需要”［16］。

從立法特點看，代理制度日益表現(xiàn)出技術(shù)法的特色，并在世界經(jīng)濟一體化的形勢下得到強化。《國際貨物銷售代理公約》《國際保付代理公約》《代理法律適用公約》等就是典型。正是代理的技術(shù)法特點，有利于我們借鑒他國民法代理制度。

從立法的價值取向看，英美法的“等同論”從本人角度出發(fā)側(cè)重對本人的利益保護，本人的介入權(quán)使得本人經(jīng)過權(quán)衡決定行使與否以實現(xiàn)自己利益最大化，但保護交易安全和當(dāng)事人預(yù)期的現(xiàn)實要求理論作出回應(yīng)，如通過賦予第三人以選擇權(quán)和抵銷權(quán)，創(chuàng)設(shè)各種例外與限制，在代理上擴張適用禁反言原則等方式滿足現(xiàn)實需求［12］238。大陸法則在“區(qū)別論”的指導(dǎo)下把委任與代理分別獨立，兩個合同構(gòu)成三方關(guān)系。其著眼點在于是否以第三人名義（即外部標(biāo)準(zhǔn)），更重視第三人與代理人間的外部關(guān)系，優(yōu)先保障交易安全以保護第三人的利益。這在表見代理中表現(xiàn)得最為明顯。以表見代理為主要類型和典型代表的信賴責(zé)任及信賴保護原則在現(xiàn)代民法中開始逐漸取得優(yōu)越地位，以風(fēng)險控制成本的大小作為風(fēng)險分配的主要考量因素［17］?！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款甚至規(guī)定，在授權(quán)不明時，本人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任，對第三人保護之充分可見一斑。而且表見代理在日本司法實踐中上也呈現(xiàn)進(jìn)一步擴張之趨勢［5］235-236。

面對我國信用缺失的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，相關(guān)立法的目標(biāo)、價值取向應(yīng)是側(cè)重對第三人利益的保護(以保護交易安全)，同時兼顧本人與代理人的利益①。

五、代理制度現(xiàn)代發(fā)展的國際立法表現(xiàn)

（一）法系間代理制度發(fā)展的趨同化特點

法系間代理制度發(fā)展的趨同化表現(xiàn)為：（1）在各法系內(nèi)部的趨同。在大陸法系，拉班德的區(qū)別論影響各國民事立法，即使是采取同一論的法國也開始接受這一理論［3］374。在英美法系，有特色的隱名代理制度也表現(xiàn)出趨同的特點［18］。（2）在兩大法系間的趨同。兩大法系間在代理制度上的趨同態(tài)勢盡管是一個緩慢的過程，但上述美國的做法就已經(jīng)與1992年新《荷蘭民法典》第3：67條規(guī)定很接近了②。需要指出的是，等同論與區(qū)別論分別作為英美法與大陸法的代理理論基礎(chǔ)都有其不足之處，并且對社會現(xiàn)實的回應(yīng)也不夠，需要作出調(diào)整。兩大法系在立法例上已一定程度上達(dá)成共識：英美法逐漸重視法典的立法，朝著法的體系化方向緩慢前進(jìn)［19］；而大陸法系則早已開始重視并加強判例作用的發(fā)揮③，都力求克服各自傳統(tǒng)中的

①《德國商法典》的規(guī)定就處處體現(xiàn)了保護第三人的思想。參見羅伯特?霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第250-251頁。

②1992年新《荷蘭民法典》第3：67條規(guī)定：“訂立合同時未披露被代理人的姓名或名稱的，必須在法律、合同或習(xí)慣規(guī)定的期限內(nèi)，或者，如果沒有規(guī)定期限，在合理的期限內(nèi)，披露其姓名或名稱。未及時披露被代理人的姓名或名稱的，視為為自己訂立合同，除非根據(jù)合同得出其它結(jié)論。”

③包括我國指導(dǎo)性案例制度在內(nèi)的實踐及其模式充分反映出大陸法上判例制度之生成。不足，謀求雙方之最佳結(jié)合點。這些在代理立法中也同樣有所體現(xiàn)。而“技術(shù)上的靈活、開放與包容性，使其（指商事代理，引者注）成為可囊括大陸法系與英美法系一切‘為他人謀求法律后果的代理或類似制度的理論與制度集合”［7］58，從而成為兩大法系立法走向統(tǒng)一的開路先鋒。

（二）代理制度之國際一體化立法趨向

代理立法的國際化體現(xiàn)為：國際的統(tǒng)一立法工作業(yè)已展開，并遵循先易后難、逐步推進(jìn)的方針，已經(jīng)取得一定成果。這主要體現(xiàn)在兩步行動以及相應(yīng)的成果上：第一步是“試圖使本人與代理人之間的代理合同條款實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化，其成果是《商業(yè)代理合同起草指南，1960》，‘在商業(yè)界中，無疑發(fā)揮了十分有益的作用”［3］433。第二步是三個國際公約的起草：《國際性私法關(guān)系中的代理統(tǒng)一法公約》《國際貨物買賣合同統(tǒng)一法公約》《國際貨物運輸代理人代理合同統(tǒng)一法公約》，前兩個公約與第三個分別于1961年、1967年提出草案。需要關(guān)注的是，歐盟作為當(dāng)今一體化程度最高的地區(qū)，其立法已經(jīng)超越國內(nèi)法、表現(xiàn)出國際實體法的特質(zhì)［20］，為國際一體化立法作了有益探索。而1978年訂立、1992年生效的《代理法律適用公約》對協(xié)調(diào)和統(tǒng)一國際商事代理的法律適用更是貢獻(xiàn)甚巨［21］，反映出國際一體化立法在此領(lǐng)域取得的最新進(jìn)展。

六、結(jié)語

最后，筆者想就我國立法完善指出以下幾點：一是立法借鑒應(yīng)明晰代理之來龍去脈注意到兩大法系在代理制度上的獨特性，以免生南橘北枳之誤。二是在統(tǒng)一規(guī)定民事、商事代理共性的基礎(chǔ)上對二者的個性作出具體規(guī)定，在體系視角下注重其與其他相關(guān)制度的協(xié)調(diào)；就具體立法而言，“考慮在民法典的總則部分專章規(guī)定民事代理基本制度,在其分則的債或合同編中規(guī)定代理商、行紀(jì)、居間等營業(yè)活動”［22］。三是具體規(guī)則的設(shè)計應(yīng)在依托現(xiàn)行法規(guī)定、總結(jié)司法實踐經(jīng)驗［23］、因應(yīng)經(jīng)濟全球化及法律國際一體化發(fā)展的強烈需求的條件下以類型化思維對不同的代理類型作出針對性規(guī)定。

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收稿日期：2013-12-16

作者簡介:耿卓（1977—），男，河南淇縣人，法學(xué)博士、碩士研究生導(dǎo)師，中南財經(jīng)政法大學(xué)《法商研究》編輯部副編審，主要研究方向：民法、土地法。

①參見王瑩瑩：《論兩大法系代理制度統(tǒng)一的基礎(chǔ)——通過古羅馬法學(xué)家的發(fā)現(xiàn)》，《社會科學(xué)》2009年第12期，第91-93頁；施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第369—378頁。

【責(zé)任編輯王雅坤】