張攀

摘 要 改革開放以來，非法證據(jù)排除規(guī)則在立法與司法中已經(jīng)取得了較大進(jìn)步，對于非法言詞證據(jù)與非法實(shí)物證據(jù)已經(jīng)有了較明確的排除規(guī)則，但是關(guān)于非法證據(jù)的衍生證據(jù)即毒樹之果是否具有可采性在立法與司法中還很模糊，本文將對毒樹之果理論及我國對于美國毒樹之果理論的法律移植的適當(dāng)性及如何引進(jìn)進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞 毒樹之果 非法證據(jù)排除 刑事訴訟法修正案

一、“毒樹之果”之產(chǎn)生

何為毒樹之果？毒樹之果理論是怎樣產(chǎn)生的呢？“毒樹之果”規(guī)則，是在1920年美國西爾弗索恩木材公司訴美利堅合眾國案中確立的。該案中聯(lián)邦刑偵人員以不合法的手段扣留了一些被告人的書籍和記錄， 但被告人申請后獲得了法院批準(zhǔn)歸還書籍和記錄的指令?？尚虃扇藛T在執(zhí)行法院指令歸還書籍、記錄之前，將這些物品進(jìn)行了拍照。之后在審判中，控方根據(jù)照片要求法院對這些文件簽發(fā)傳票。對此，最高法院認(rèn)為以非法搜查獲得的信息為依據(jù)而簽發(fā)的傳票是無效的。豍這一判例， 隨后對法院裁判產(chǎn)生了歷史性的巨大影響。上世紀(jì)60年代，美國聯(lián)邦最高法院正式確立了“毒樹之果”規(guī)則，既“美國聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)違反美國憲法規(guī)定所取得的證據(jù)材料在審判中不具有證明力”。這就是人們所稱的“毒樹之果”規(guī)則。

二、我國關(guān)于毒樹之果規(guī)則的理論爭議

我國的刑事訴訟制度領(lǐng)域有“砍樹棄果”和“砍樹食果”兩種理論。一是“砍樹棄果”，顧名思義就是砍掉“毒樹”，拋棄“毒果”，這就是否定了這種證據(jù)的效力?！翱硺錀壒备⒅爻绦蛘x，更注意對被告人人權(quán)的保護(hù)，認(rèn)為沒有程序上的公正，就不會有實(shí)體的公正。正當(dāng)程序是權(quán)利平等的前提，是權(quán)力制衡的機(jī)制，是解紛效率的保證，也是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保證，更是法律權(quán)威的保障。英國有格言說：正義不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。所以說人們對公正的理解和對法律權(quán)威的體驗首先是從“能夠看得見的程序”中開始的。既然結(jié)果是否真正合乎客觀真實(shí)無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。二是 “砍樹食果”，也即砍掉“毒樹”，但是食用“果實(shí)”，這就承認(rèn)了這種證據(jù)的效力。更看重實(shí)體的公正，更注重對犯罪分子的打擊。這是一個價值取向問題。認(rèn)為“砍樹食果”因為我們追究的是這個“毒樹”，“毒樹之果”不是直接由栽毒樹的行為導(dǎo)致的，而是必須采取下一步行動，也就是“摘”這個動作才能實(shí)施的。那么只要這個行為是合法的，我們就能采用這個“果”。偵查人員搞刑訊逼供時，他的直接目的不是要讓犯罪嫌疑人提供證據(jù)線索，而是要對方直接交代犯罪事實(shí)。因為他并不知道能不能有這個“果”。這就是說，“毒樹之果”畢竟跟“栽毒樹”這個行為不是直接聯(lián)系的。偵查人員還要進(jìn)行二次取證才能得到證據(jù)，這就是“摘”的動作。只要偵查人員的這次行動是合法的，取得的證據(jù)就應(yīng)該有效。訴訟的目的首先是懲罰犯罪，然后是保障無罪的人不受刑事追究，這是一個問題的兩個方面。我們不能在探討非法證據(jù)的時候不考慮準(zhǔn)確、及時地懲罰犯罪的問題。所以應(yīng)該利用一切能夠利用的線索。一味強(qiáng)調(diào)“毒樹之果不能吃”，大量的案件都無法查下去，懲罰犯罪的目的達(dá)不到，也一樣會影響司法公正。

三、毒樹之果規(guī)則在我國應(yīng)該如何使用

在司法實(shí)踐中，我們難道只能砍樹棄果或砍樹食果這兩種選擇嗎？首先，我認(rèn)為砍樹棄果規(guī)則是世界上經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的規(guī)定，我國卻不一定要遵循，因為一個國家和另一個國家的國情不同，所采取的制度也不一定相同。就我國目前的狀況而言，我國目前財政對司法的支持將十分有限的情況下，如果對于非法取得的證據(jù)一律排除，就會導(dǎo)致很多真實(shí)但非法的證據(jù)被排除，不僅會造成對獲得該證據(jù)資源的浪費(fèi)，也會導(dǎo)致為了獲得案件的最終處理，將不得不進(jìn)行重復(fù)或另行的調(diào)查取證工作，增大人力、物力、財力的投入，進(jìn)一步加劇司法資源的無謂消耗。其次，我國目前司法人員的素質(zhì)總體上還比較低下，水平還不高，但實(shí)施非法證據(jù)一律排除規(guī)則要求司法人員具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)以及較高的偵查手段和技術(shù)，很明顯我國目前不具備這一要求。最后由于受傳統(tǒng)重實(shí)體輕程序的司法觀念及民眾傳統(tǒng)報復(fù)觀念的影響，如果僅僅因為取證程序上的違法而否定其證據(jù)可采性，這將會是部分犯罪分子逍遙法外，難平民憤。所以我認(rèn)為，在目前情況下，對于毒樹之果不應(yīng)一律排除，為了權(quán)衡程序正義與實(shí)體正義的價值沖突，我們可以對毒樹之果進(jìn)行“脫毒”。豎

（一）“毒樹之果”——言詞證據(jù)的“脫毒”

非法言詞證據(jù)我們可以對它進(jìn)行另行補(bǔ)正，是否需要另行補(bǔ)證，可根據(jù)具體情況而定。有些案件缺少某一言詞證據(jù)，對整個案件的處理并無大礙，則不一定完善補(bǔ)充，可以直接進(jìn)行排除；還有的是輕微違法行為取得的，當(dāng)事人對此也無大的意見，就不一定推翻重來；但如果是關(guān)健言詞證據(jù)，且關(guān)系到案件的定性、定罪、量刑等重要事實(shí)情節(jié)的證據(jù)，當(dāng)事人對刑訊反映強(qiáng)烈，就必須采取辦法補(bǔ)充偵查，確定事實(shí)真相。這里必須明確，一些犯罪嫌疑人在重新訊問時，因為沒有了刑訊威逼的壓力， 可能不會承認(rèn)原來已經(jīng)承認(rèn)過的事實(shí)，或者另有狡辯開脫罪責(zé)的情況出現(xiàn)，出現(xiàn)這種情況是很正常的。這就要求偵查工作必須加大搜集其他證據(jù)的力度，提髙辦案水平，查清事實(shí)真相，以查證屬實(shí)的證據(jù)，實(shí)事求是的作出結(jié)論。

（二）“毒樹之果”——書證、物證的“脫毒”

2012《刑事訴訟法》修正案第54條規(guī)定“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)證或者作出合理解釋，不能補(bǔ)正或作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！睆拇丝梢郧宄目吹剑?一是對于不是明顯違法而輕微違法取得的物證、書證可以直接采用；二是對于明顯違法取得可能影響法院審判的，必須加以說明、解釋后采用；三是對于明顯違法取得的未作補(bǔ)證、解釋的不能使用。這就告訴我們，采不采用得視其情況而定，不可一概而論。物證、書證具備特有的本質(zhì)屬性，對這類“毒樹之果”的適用，我們可以可以采取“直接適用”或“脫毒適用”及“不得適用”三種原則。對于需要補(bǔ)證說明、解釋的證據(jù)， 應(yīng)作出書面意見送檢察院自行補(bǔ)證或由檢察院退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)證偵查，予以完善。對于補(bǔ)充說明、解釋的證據(jù)，能否合符規(guī)范，是否采用，由人民法院合議庭決定。必須看到，一是“毒樹之果”“脫毒”以后，有的證據(jù)會生本質(zhì)的變化，有的不會發(fā)生變化。如物證，書證一般本質(zhì)不會發(fā)生變化。應(yīng)該肯定，無論“變”或“不變”，這種“脫毒”方式認(rèn)定的證據(jù)當(dāng)然沒有像一開始就以合法方式取得的證據(jù)那樣光彩。但也應(yīng)該看到，原始違法取得的證據(jù)經(jīng)“脫毒”以后，仍然具有應(yīng)有的效力。

筆者認(rèn)為，立足于我國基本國情及司法現(xiàn)狀，現(xiàn)在我們還無法將毒樹之果一律排除，我們只能依據(jù)具體案件進(jìn)行具體分析，不能絕對適用“砍樹棄果”或“砍樹食果”。

注釋：

豍豎李新貴.淺談“毒樹之果”的合理運(yùn)用[J].法律適用，2011 （6）.

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（作者單位：湖南師范大學(xué)）