葉銘敏

摘 要：目前，對ITPP（網(wǎng)絡交易平臺提供商，Internet Trade Platform Provider）商標間接侵權的研究處于中后期，學界對相關問題給出了一系列觀點。然而，現(xiàn)有研究成果未對ITPP商標間接侵權相關問題進行完善。因此，就ITPP的法律地位、立法模式和主要內容以及訴訟參與主體自我完善等方面提出建議，以完善我國ITPP商標間接侵權責任制度。

關鍵詞：ITPP；商標間接侵權；法律地位；立法；訴訟參與主體

中圖分類號：D923.43 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0289-02

一、ITPP的法律地位

ITPP在網(wǎng)絡交易中不是賣家、合營方、柜臺出租方[1]和居間人[2]。ITPP在商標間接侵權中的地位具有多重性，應當根據(jù)提供服務和經(jīng)營模式的不同來確定其法律地位。

1.網(wǎng)絡服務提供者

當ITPP為買賣提供基礎服務，即為賣家提供網(wǎng)絡空間讓其上傳商品信息、提供支付寶服務等時，是網(wǎng)絡服務提供者。這一稱謂在法律中有明確規(guī)定，如《侵權責任法》第三十六條。

2.廣告發(fā)布者

若ITPP除了提供基礎服務外還為賣家提供推廣服務，如“淘寶直通車”、“鉆石展位”、“聚劃算”、“秒殺通”、“購優(yōu)惠“等，此時ITPP將賣家的信息整合后放置于平臺有價值的、醒目的位置，該行為的實質是由賣家承擔費用，通過網(wǎng)絡媒介來直接介紹自己所銷售產(chǎn)品的廣告。ITPP的法律地位是廣告發(fā)布者。

二、立法模式及主要內容

我國對ITPP商標間接侵權的立法具有內容較為分散、原則性較強、不具有可操作性、法律效力不足等缺陷。因此，有必要對這些缺陷進行完善，為我國對ITPP商標間接侵權的規(guī)制提供有力的法律保障。

（一）立法模式

對于ITPP商標間接侵權的規(guī)制方法有下幾種：法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、行業(yè)規(guī)范。其中，法律具有最高的法律效力，其所規(guī)范的是某領域內的問題，具有一定的包容度。而ITPP商標間接侵權這一問題只是網(wǎng)絡交易領域或者商標領域中的一個方面，是一個具體的問題。試想如果對此問題訂立《網(wǎng)絡交易商標侵權責任法》，那豈不是還要訂立《網(wǎng)絡交易著作權侵權責任法》、《網(wǎng)絡交易專利侵權責任法》，這顯然是不現(xiàn)實的。同時，ITPP商標間接侵權雖然只是一個具體問題，但其中也包含了許多小的方面。法律的設定應當字字珠璣，力求用最精練的語句表達出最多的內容。然而，這就會導致相關規(guī)定過于原則、不具有操作性，只能從宏觀層面進行規(guī)制。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章是地方權力機關或政府根據(jù)本行政區(qū)域內的實際情況制定的法律規(guī)范，這就意味著相關法律規(guī)范只能在一定區(qū)域內施行。況且不同的地方對ITPP商標間接侵權有不同的理解，這會導致地方立法標準的不統(tǒng)一。因此，制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章也不合適；行業(yè)規(guī)范是行業(yè)協(xié)會根據(jù)本行業(yè)的特點制定的、符合法律規(guī)范要求的行業(yè)內部規(guī)定，行業(yè)中的每個成員都要遵守。行業(yè)規(guī)范可以對某一問題進行細致、詳細的規(guī)定，這對于解決ITPP商標間接侵權糾紛具有很好的指導作用。但行業(yè)規(guī)范并不具有法律上的效力，法院在處理案件過程中可以不依據(jù)行業(yè)規(guī)范；制定行政法規(guī)或部門規(guī)章是較為合理的做法。行政法規(guī)、部門規(guī)章效力較高，可以在全國范圍內對ITPP間接侵權進行規(guī)制，使得法院在處理案件過程中依據(jù)統(tǒng)一的標準。同時，行政法規(guī)、部門規(guī)章的制定可以做到面面俱到、細致詳細，從宏觀和微觀角度都能很好地對問題進行規(guī)制。

ITPP商標間接侵權在全國范圍內日益嚴重是不爭的事實，嚴重影響了網(wǎng)絡交易產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有必要引起足夠的重視。而現(xiàn)階段的立法較為滯后，不能合理地解決問題。結合上述分析，筆者有如下立法建議：由全國人民代表大會常務委員會作出決定，授權國務院可以根據(jù)具體情況和實際需要，對ITPP商標間接侵權制定相關行政法規(guī)，即《網(wǎng)絡交易平臺商標權保護條例》。當經(jīng)過司法實踐的檢驗，制定法律的條件成熟時，再由全國人民代表大會常務委員會及時制定相關法律。由于授權指定立法的法律規(guī)范的效力等同于法律，因此《網(wǎng)絡交易平臺商標權保護條例》的效力相比于普通行政法規(guī)要高，彌補了現(xiàn)行法律規(guī)范效力不高的缺陷。又由于行政法規(guī)內容的制定可以詳細具體，這就克服了法律條文要求精簡的缺陷，使得規(guī)定具有較強的可操作性。再者，經(jīng)過一段時間的檢驗，立法者可以了解到現(xiàn)有法律對ITPP商標間接侵權問題的解決存在的不足，會對相關方面的問題進行研究，例如：義務、訴訟程序等，將合理的做法與現(xiàn)有法律相融合，通過修改相關法律，例如：《侵權責任法》第三十六條，使法律的設定滿足對ITPP商標間接侵權的規(guī)制。

（二）立法主要內容

司法實踐中所存在的問題應當成為立法主要內容，有實體和程序兩方面問題。

1.實體方面主要是明確ITPP的法律地位、應當遵守的義務、違反義務應當承擔的責任以及設定兜底條款。筆者建議《網(wǎng)絡交易平臺商標保護條例》中對C2C型ITPP設定如下條款：

A.法律地位方面

第L條 提供基礎服務的ITPP是網(wǎng)絡服務提供者；提供基礎服務和推廣宣傳服務的ITPP是廣告商。

B.義務設定與責任承擔

立法中義務的設定有概括式、列舉式、并列式三種。外國的立法，如DMCA、《電子商務指令》一般都是采用并列式對義務進行設定?？梢越梃b外國的做法對義務的設定運用概括式立法，對違反義務后的責任承擔運用列舉式立法。條款如下：

第M條 ITPP在網(wǎng)絡交易中應當審查賣家信息，采取合理的監(jiān)控措施。收到侵權投訴通知后，應當刪除或屏蔽侵權信息。

第M+1條 ITPP在下列情況下對商標侵權行為的發(fā)生承擔責任：

（1）未審查賣家身份信息，應當承擔補充賠償責任；提供推廣服務的ITPP未審查權屬證明，應當承擔連帶責任；

（2）未按照符合要求的侵權投訴通知的要求刪除或屏蔽侵權信息，應當承擔連帶責任；

（3）侵權投訴通知雖不符合要求，但通過審查后，對明顯的侵權信息應當刪除或屏蔽。未刪除或屏蔽的，應當承擔連帶責任；

（4）未采取合理監(jiān)控措施并刪除或屏蔽明顯侵權信息的，應當承擔補充賠償責任。

C.兜底條款設定

由于網(wǎng)絡技術革新速度較快，新情況、新問題會不斷出現(xiàn)，立法難以完全涵蓋。此時，應當設定兜底條款，將行政法規(guī)與法律進行銜接，用效力位階最高的法律來保證行政法規(guī)在遇到新情況時順利實施，明確責任的承擔。條款如下：

第M+2條 ITPP違反其他應盡義務，可以依照《侵權責任法》第三十六條進行處理。

D.附則部分

第N條 本法所稱身份信息指身份證號、銀行卡號、上半身照、手拿身份證正面頭部照等。

第N+1條 本法所稱權屬證明指商標授權證明、銷售許可證、商業(yè)發(fā)票等。

第N+2條 本法所稱符合要求的侵權投訴通知應當包含如下內容：（1）投訴人身份信息、聯(lián)系方式；（2）商標權屬證明或授權證書等；（3）侵權信息網(wǎng)址、店鋪名稱；（4）構成侵權的初步證據(jù)。

2.程序方面?？梢栽O定針對ITPP承擔補充賠償責任的單獨起訴制度，要求ITPP承擔賠償責任，再由其向侵權賣家追償。這一做法也就是引入了間接侵權制度，承認間接侵權人要對直接侵權行為的發(fā)生負責。雖然，實施侵權行為的是賣家，但ITPP未盡其應盡義務還獲得收益并且其在網(wǎng)絡交易中相比于商標權利人處于明顯強勢地位，因此要求其承擔責任符合公平正義原則。條文如下：

第X條 對于ITPP承擔補充賠償責任的情形，商標權人或利害關系人在有證據(jù)證明商標侵權行為發(fā)生的情況下可單獨以ITPP為被告提起訴訟。

三、訴訟參與主體自我完善

對于商標權利人來說，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡交易平臺上出現(xiàn)大量假冒其商標的商品并不是壞事。反而說明其商品在市場上具有號召力、競爭力，導致侵權賣家搭其品牌的便車獲取不法利益。商標權利人遇此情況不用過于著急，可以利用這些現(xiàn)象因禍得福、轉危為安。筆者發(fā)現(xiàn)，衣念公司[3]和LOreal [4]意識到淘寶和eBay網(wǎng)絡交易平臺上有大量侵犯其商標權的商品后，就在各地、各國法院提起訴訟。兩公司提起訴訟的主要目的并不是為了要獲得賠償，因為這些賠償對這兩家大公司來說是微不足道的。他們提起訴訟的真正目的是震懾侵權賣家，在清掃假冒商品的同時在社會中造成一定影響，提升品牌在公眾中的知名度。從中可以看出，知識產(chǎn)權背后是利益，法律背后是商業(yè)。真正有智慧的公司能將法律手段運用于經(jīng)營策略中，在紛繁復雜、競爭激烈的市場競爭中立于不敗之地。

ITPP對商標侵權行為的發(fā)生具有不可推卸的責任。其應當意識到商標侵權行為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，獵取本應屬于商標權人的利益，欺騙廣大網(wǎng)絡消費者。ITPP除了要遵守相關法律法規(guī)之外，還要進行自我完善?？梢酝ㄟ^制定行業(yè)規(guī)范，設定更高的服務要求來防范商標侵權行為發(fā)生。同時，還要進行內部的自我完善，盡最大努力清除平臺內的侵權信息。外國的eBay和中國的淘寶在平臺建設方面占據(jù)領先地位。eBay開發(fā)了VeRO系統(tǒng)、Fraud Engine工具等來防范或制止商標侵權行為的發(fā)生。淘寶在經(jīng)歷了一系列的訴訟后也意識到商標侵權行為給其帶來的不利影響，對平臺技術進行了革新。雖然淘寶率先做出了表率，但是國內其他的網(wǎng)絡交易平臺仍然不能讓人滿意。筆者在當當網(wǎng)上以“彪馬”為關鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)仍然有明顯的侵權信息存在，這就為其承擔商標間接侵權責任造成了很大的隱患。因此，這些ITPP應當以淘寶為榜樣，對商標侵權行為現(xiàn)象進行反省，研究防控對策，還民眾一個干凈、有序的網(wǎng)絡交易平臺。

參考文獻：

[1] 吳桂仙.網(wǎng)絡交易平臺的法律定位[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2008，20（6）：48.

[2] 楊立新.電子商務侵權法[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2005：233.

[3] 盧民三（知）初字第215號（2010）.

[4] LOreal S.A.v eBay International AG [2009] EWHC1094 （Ch）.

[責任編輯 李 可]