武騰

摘 要：圍繞減價，我國主流解釋論認(rèn)為可由受損害方通過單方意思表示來實(shí)現(xiàn)，這主要源自德國法的形成權(quán)說，忽視了我國實(shí)在法體系與德國法體系的重要差異。在我國，一方面，買賣合同領(lǐng)域的損害賠償奉行無過錯原則，減價難覓特殊的制度功能；另一方面，由于并非奠定在解除權(quán)行使條件的基礎(chǔ)上，減價權(quán)作為形成權(quán)來構(gòu)造也缺少了關(guān)鍵性條件。因此，形成權(quán)說不僅邏輯欠妥，而且易使當(dāng)事人之間利益失衡。在解釋論上，應(yīng)重視當(dāng)事人之間的合意形成和司法機(jī)關(guān)的介入作用，宜將買受人主張減價的權(quán)利打造為變更合同的請求權(quán)。

關(guān)鍵詞：減價 形成權(quán) 請求權(quán) 合同變更

中圖分類號：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）03-0141-12

一、學(xué)說與實(shí)務(wù)中圍繞減價實(shí)現(xiàn)方式的分歧

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第111條的規(guī)定，在標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定時，如果圍繞違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照該法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方可以根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，合理選擇要求對方承擔(dān)減少價款或者報(bào)酬的違約責(zé)任。這便確立了在標(biāo)的物質(zhì)量不適約時，受損害方要求減少價款或者報(bào)酬的違約救濟(jì)方式。減少價款或者報(bào)酬，簡稱減價。對于這項(xiàng)制度，國內(nèi)不少學(xué)者進(jìn)行了較深入的研究，有些形成了自成一家的理論。就當(dāng)前研究狀況來看，盡管在一些具體問題上仍有分歧，但圍繞減價實(shí)現(xiàn)方式的基本構(gòu)造已經(jīng)形成較一致的意見：標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量不適約時，受損害方可以通過簡單形成權(quán)（或稱單純的形成權(quán)）來實(shí)現(xiàn)減價。受損害方減價的意思表示一到達(dá)相對方，即發(fā)生減價的法律效果。①形成權(quán)是一種單方面的決定權(quán)能，在某種程度上具有“支配”的性質(zhì)，②而簡單形成權(quán)，是不需要向法院提出請求的。③按照當(dāng)前的主流意見，標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量不適約時，受害人不需與對方達(dá)成合意，也不必通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，依自身意思可以單方面減少標(biāo)的物的價款或者報(bào)酬。也就是說，受損害方可以通過單方面的決定，影響其與違約方之間的法律關(guān)系。這種制度構(gòu)造對合同當(dāng)事人之間的意思自治和利益平衡關(guān)系甚巨，對司法實(shí)踐中當(dāng)事人訴訟主張的內(nèi)容和方式、法院的裁判內(nèi)容等也有顯著影響，其作為解釋論是否妥當(dāng)，值得結(jié)合司法實(shí)踐加以分析。

司法機(jī)關(guān)圍繞減價的最新觀點(diǎn)主要反映在2012年7月《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同法解釋》）及其評釋中?！顿I賣合同法解釋》第23條規(guī)定了減價金額的計(jì)算應(yīng)以交付時為判斷時點(diǎn)。根據(jù)其第44條的規(guī)定，買受人可以主張出賣人采取減少價款的措施。④值得注意的是，第44條并非規(guī)定買受人可以主張減少價款，而是買受人“主張出賣人采取減少價款”的措施。由此觀之，司法解釋并沒有認(rèn)可買受人可以單方面實(shí)現(xiàn)價金的減額。

如果說司法解釋條文中反映的立場尚不十分明確，那么最高人民法院在其主編的《買賣合同法解釋理解與適用》中則清楚地為請求權(quán)說辯護(hù)，認(rèn)為請求權(quán)說和形成權(quán)說“各有其道理，只是觀察角度不同，……從審判實(shí)務(wù)角度看，無論是請求權(quán)說還是形成權(quán)說，行使減價權(quán)的程序和最終結(jié)果其實(shí)并無根本差異，可謂殊途同歸”。⑤而實(shí)際上，該書中所考察的幾個所謂“殊途同歸”的例子，只能按照請求權(quán)的路徑才能理解：減價這一救濟(jì)需要當(dāng)事人合意的形成，“當(dāng)雙方意見一致時，減價系由雙方自主決定，自意思表示一致時即可實(shí)施；當(dāng)雙方意見不一致時，無論減價為請求權(quán)還是形成權(quán)，事實(shí)上都不能依一方的意思表示而當(dāng)然發(fā)生減價的效果，而必須經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判確認(rèn)之后，才能在當(dāng)事人之間具體實(shí)行”。⑥顯然，這是強(qiáng)調(diào)在減價的實(shí)現(xiàn)過程中，雙方當(dāng)事人必須達(dá)成合意，否則只能由法院主導(dǎo)減價的實(shí)現(xiàn)。雖然最高人民法院編寫的司法解釋理解與適用指導(dǎo)書并沒有如司法解釋一樣的約束力，但是各級法院在適用司法解釋遇到疑惑和困難時，首先參考的往往是最高人民法院編寫的指導(dǎo)用書?？梢哉f，書中所表達(dá)的立場將深刻影響法官的理解和實(shí)際裁判，因此不難預(yù)計(jì)，今后法院在適用減價救濟(jì)時將傾向于重視當(dāng)事人合意的形成和法院的主導(dǎo)作用。

另一方面，筆者在有關(guān)《合同法》第111條規(guī)定的減價制度的裁判的調(diào)查中，未見受損害方自行減價，違約方對減價權(quán)本身或者減價金額提出抗辯的案件，反而發(fā)現(xiàn)不少法院主導(dǎo)價款減少的案件。這些案件發(fā)生在《買賣合同法解釋》生效之前，反映了實(shí)務(wù)中一貫的做法不能支持簡單形成權(quán)的路線。如今，最高人民法院又通過解釋《買賣合同法解釋》，指導(dǎo)各級法院重視當(dāng)事人合意的形成和法院的主導(dǎo)作用，這些因素綜合起來促使我們思考：實(shí)務(wù)界與學(xué)界立場存在分歧，是否意味著我國學(xué)界的主流意見在一定程度上不能契合減價制度功能實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在要求和合同當(dāng)事人利益平衡的需要。更進(jìn)一步，在我國興起的有關(guān)減價的主流學(xué)說受到德國法制度的強(qiáng)烈影響，但在德國法上，減價作為形成權(quán)來行使具有特殊的制度基礎(chǔ)，這是否意味著在我國實(shí)在法的解釋論上不應(yīng)套用該形成權(quán)理論呢？

基于這些問題，筆者將仔細(xì)考察德國法和英美法上對于減價的理解和定位，從制度功能的實(shí)現(xiàn)和體系協(xié)調(diào)的維護(hù)這兩個角度出發(fā)，質(zhì)疑我國主流學(xué)說有關(guān)減價按照形成權(quán)方式建構(gòu)的合理性，提出應(yīng)重視在我國實(shí)踐中較傾向的請求權(quán)路徑，重新厘定減價救濟(jì)的構(gòu)造出路。

二、學(xué)界有關(guān)減價主流解釋論的形成

區(qū)別于損害賠償，且將減價權(quán)認(rèn)定為形成權(quán)的觀點(diǎn)近年來非常有影響力，得到越來越多學(xué)者的認(rèn)同。在大陸地區(qū)，韓世遠(yuǎn)先生較早深入探討了減價的邏輯構(gòu)成，主張把減價區(qū)分為“減價的過程”與“減價的結(jié)果”，他認(rèn)為從結(jié)果的角度來看，“通過減價使債權(quán)人受到保護(hù)，而使債務(wù)人負(fù)擔(dān)一些不利益，這個法律后果本身正是《合同法》第111條規(guī)定的減價的違約責(zé)任”。而對于這種結(jié)果或者違約責(zé)任，債權(quán)人則享有一種請求權(quán)或者訴求權(quán)?！皽p價權(quán)本身并非就是這種減價利益的請求權(quán)或者訴求權(quán)，而是此前一個環(huán)節(jié)的事物，是作為實(shí)現(xiàn)減價利益的手段或工具的權(quán)利，是針對減價過程發(fā)揮作用的權(quán)利。它本身是請求權(quán)的前提，而不是請求權(quán)本身”。⑦不過，對于這種構(gòu)造應(yīng)者不多，且受到了一些有力的批評。⑧韓世遠(yuǎn)先生還認(rèn)為：“對于減價權(quán)， 與其建構(gòu)在一部解除思想之上， 不如建構(gòu)在合同變更思想之上?！雹岫?，出賣人的救治權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于買受人的減價主張。⑩

杜景林教授從完善我國減價制度的角度出發(fā)，認(rèn)為“減價應(yīng)被設(shè)計(jì)成為形成權(quán)， 而不是請求權(quán)。減價應(yīng)擴(kuò)大適用于權(quán)利瑕疵。減價應(yīng)按照無瑕疵狀態(tài)之價值與有瑕疵狀態(tài)之價值的比例進(jìn)行， 以此實(shí)現(xiàn)買賣合同中所反映出來的主觀等價原則。減價應(yīng)以訂約時間為準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)， 而不應(yīng)以交付時間作為準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)”。不過其對于減價的構(gòu)成要件和效果的分析，如提出減價權(quán)積極要件之一為“用盡前順位的法律救濟(jì)”等，實(shí)際上超出了對我國實(shí)在法的解釋，應(yīng)當(dāng)屬于在借鑒德國法基礎(chǔ)上的立法論。

馬俊駒、余延滿先生也傾向于認(rèn)為減價屬于形成權(quán)，其指出“定作人請求減少報(bào)酬的權(quán)利為形成權(quán)，在定作人一方或在承攬人一方有數(shù)人時，減價只能由全體或者向全體表示”。蘇號朋先生也認(rèn)為“將減價權(quán)認(rèn)定為形成權(quán)更為合理”，其理由是：“一方交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，已經(jīng)損害非違約方的利益，如非違約方仍然愿意接受存在瑕疵的標(biāo)的，并要求相應(yīng)地減少價款或者報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)理解為非違約方單方變更了合同內(nèi)容，對合同在現(xiàn)有履行狀態(tài)下作出調(diào)整”。朱廣新先生則認(rèn)為“減價實(shí)質(zhì)上像合同解除權(quán)那樣，屬于一種能夠依單方意思表示改變法律地位或關(guān)系的權(quán)利”。

崔建遠(yuǎn)教授總體上傾向于形成權(quán)的構(gòu)造。在一些場合，其指出“減少價款，從填補(bǔ)買受人的損失角度觀察，將其視為損害賠償，在大多數(shù)情況下不會出現(xiàn)問題”，另一方面又指出，“但應(yīng)當(dāng)注意到，減少價款畢竟是按照物有所值的規(guī)則行事，不受與有過失、損益同銷等規(guī)則的限制，可以與違約金并罰，即使該違約金系賠償性違約金，也不存在著障礙”。實(shí)際上，如果減少價款本身為填補(bǔ)損失，可以視為損害賠償，那么便不適宜與賠償性違約金并用；如果強(qiáng)調(diào)理念上是按質(zhì)論價，保持給付與對待給付間均衡的產(chǎn)物，那么恐怕未必適宜視為損害賠償。這反映出崔建遠(yuǎn)先生對減價的定位存在一定的不明確性。不過其對于減價實(shí)現(xiàn)方式的構(gòu)造是態(tài)度較明確的，其在執(zhí)筆的教科書中指出：“買賣物、承攬物等存在瑕疵，買受人或定作人等享有請求出賣人或承攬人等減少價款或酬金的權(quán)利。此類減價權(quán)，亦非請求權(quán)，而是形成權(quán)，不應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定”，明確支持了形成權(quán)的構(gòu)造方式。

雖然仍有不少學(xué)者對減價實(shí)現(xiàn)方式未明確表態(tài)，但就目前來看，按照形成權(quán)來構(gòu)造減價已經(jīng)發(fā)展為主流學(xué)說。無需否認(rèn)，我國的減價學(xué)說受到域外法、尤其是德國法的影響。但是，我國主流觀點(diǎn)在形成的過程中卻缺少對德國法制度自身合理性與合邏輯性的有效分析，忽視了域外法與本國實(shí)在法體系的結(jié)構(gòu)性差異。接下來，筆者將分析減價權(quán)在德國法上構(gòu)造為形成權(quán)的合理性和合邏輯性，并指出這種合理性和合邏輯性不僅在英美法上難以尋覓，而且在我國法上也并不存在。

三、減價制度在域外法上的制度功能與體系協(xié)調(diào)

（一）減價形成權(quán)構(gòu)造在德國法上的合理性與合邏輯性

德國債法改革之后，德國《民法典》第441條第1款規(guī)定：“買受人可以以對出賣人的表示減少買賣價款，以代替合同的解除。不適用第323條第5款第2句所規(guī)定的排除原因?！辟I賣合同中的規(guī)定可以準(zhǔn)用于承攬等涉及標(biāo)的物的有償合同。根據(jù)這一款，減少價款是買受人以對出賣人的表示（Erklrung）作出的，在德國已幾乎沒有人否認(rèn)這是將減價救濟(jì)作為形成權(quán)（Gestaltungsrecht）來處理；作為形成權(quán)的減價權(quán)利被稱為減價權(quán)（Minderungsrecht）。根據(jù)德國《民法典》第441條第3款，減少的價款相當(dāng)于應(yīng)有價值（Soll-Wert）與實(shí)有價值（Ist-Wert）之差，也就是在無瑕疵狀態(tài)下與實(shí)際有瑕疵狀態(tài)下的價值之差。對近些年我國學(xué)者影響巨大的減價權(quán)理論正源自德國法上的這種制度設(shè)計(jì)。

特別需要注意的是，德國《民法典》第441條第1款規(guī)定：“減少價款是作為解除的替代（anstelle des Rücktritts）”。減價在德國作為解除的替代絕不僅僅是一項(xiàng)簡單的宣言，而是從根本上決定了減價的行使條件和邏輯構(gòu)造。

迪特爾·梅迪庫斯（Dieter Medicus）和史蒂芬·洛倫茨（Stephan Lorenz）教授指出，減價權(quán)緊密關(guān)聯(lián)解除權(quán)，一項(xiàng)減價權(quán)的確立（Begründung）必須根據(jù)第437條第2項(xiàng)、第323條以及第326條第5款等有關(guān)解除的規(guī)定而存在。第323條第1款明確規(guī)定：“在雙務(wù)合同中，債務(wù)人不提供到期給付或者所提供給付不適約，債權(quán)人已向債務(wù)人指定給付或者后續(xù)履行的適當(dāng)期間而無果的，可以將合同解除”。第2款規(guī)定了無需指定期間的情形。也就是說，解除權(quán)是一個通常受到指定期間限制的救濟(jì)權(quán)利，解除權(quán)與修理、更換等后續(xù)履行并不同時發(fā)生。在解除權(quán)產(chǎn)生之前，違約方往往被賦予一段合理的后續(xù)履行期間，對合同加以補(bǔ)救；除非存在無需指定期間的情況，在后續(xù)履行期間經(jīng)過后才會產(chǎn)生解除權(quán)。

減價權(quán)也是如此。德國法上的減價權(quán)也不與修理、更換等后續(xù)履行同時發(fā)生，而是通常只能在后續(xù)履行期間經(jīng)過后才產(chǎn)生。在減價權(quán)產(chǎn)生之前，違約方也必須被賦予一段合理的后續(xù)履行期間，對合同加以補(bǔ)救，除非存在無需指定期間的情事。除了微不足道的瑕疵，減價權(quán)與解除權(quán)的產(chǎn)生條件是相同的。后續(xù)履行期間的經(jīng)過是通常前提條件——這是把握減價權(quán)作為形成權(quán)構(gòu)造具有合邏輯性與合理性的鑰匙。之所以這么說，理由是：第一，在后續(xù)履行期間，出賣人可以進(jìn)行后續(xù)履行，此時其主動性和利益得到充分照顧，能否完成后續(xù)履行主要決定于出賣人自身的努力。如果后續(xù)履行期間經(jīng)過，出賣人實(shí)際上沒有把握賦予其挽救合同的機(jī)會，此時除了解除合同或者減少價款，難覓他法。買受人單方面進(jìn)行減價，并不導(dǎo)致利益不平衡。第二，在后續(xù)履行期間經(jīng)過的情況下，（除非是微不足道的瑕疵）買受人已經(jīng)有了單方面的解除權(quán)，受損害方發(fā)動減價權(quán)，相當(dāng)于對合同關(guān)系單方面部分解除，因此，減價作為解除權(quán)的替代，作為形成權(quán)來行使，在邏輯上亦可謂周延。由此可見，只要減價權(quán)的行使條件奠定在解除條件之上，只要作為形成權(quán)的減價權(quán)在十分嚴(yán)格的條件下才能發(fā)動，那么減價通過單方面的宣告來實(shí)現(xiàn)便不會破壞邏輯，而且違約方利益也能得到有效照顧。

Vgl. Medicus/Lorenz ， Schuldrecht Ⅰ Allgemeiner Teil， 19. Aufl.， Verlag C. H. Beck， München2010， §31 Rn.356 ff. 還需要指出減價的特殊制度功能。對于一項(xiàng)可補(bǔ)救的瑕疵，與解除權(quán)、減價權(quán)同時產(chǎn)生的往往還有“代替給付（statt der Leistung）”的損害賠償請求權(quán)。這種損害賠償是德國債法改革后確立的損害賠償形式，代替了舊法中“不履行的損害賠償（Schadensersatz wegen Nichterfüllung）”制度。代替給付的損害賠償與履行遲延的損害賠償相并立，具體包括兩種形式：一是所謂“小損害賠償”，債權(quán)人保有給付并且主張價值差額（Wertdifferenz）的損害賠償；二是所謂“大損害賠償”，即債權(quán)人退回給付并且請求應(yīng)負(fù)給付的全部價值。但無論是哪種損害賠償方式，若要由債務(wù)人承擔(dān)，根據(jù)德國《民法典》第276條和第280條，在構(gòu)成要件上都要滿足過錯（Vertretenmüssen）的要求。也就是說，德國法上標(biāo)的物存在質(zhì)量問題時，損害賠償?shù)臉?gòu)成要件包含過錯，而減價的救濟(jì)卻不必考慮過錯。這導(dǎo)致德國法上的損害賠償很難代替減價的功能，而減價卻能夠起到補(bǔ)充損害賠償?shù)淖饔谩@正是德國法上減價權(quán)功能的特殊性所在。

總之，在德國法上，由于損害賠償?shù)臉?gòu)成要件包含過錯，而減價卻無此要求，因此，減價的特殊功能體現(xiàn)出來：不依靠過錯，調(diào)整合同當(dāng)事人之間利益不平衡的特殊工具。另一方面，減價權(quán)被作為解除權(quán)的替代，其行使條件奠定在解除權(quán)行使條件的基礎(chǔ)上，因此，其行使條件的特殊性也顯現(xiàn)出來：十分嚴(yán)格，通常必須等到出賣人錯失挽救合同的機(jī)會。可是，在一個法律體系中，如果買賣合同領(lǐng)域的損害賠償以無過錯責(zé)任為原則，如果該體系中的“減少價款或者報(bào)酬”不比照解除權(quán)的行使條件，那么還是否有必要，或者適宜構(gòu)筑作為形成權(quán)的減價權(quán)呢？筆者認(rèn)為，這種情況下不能輕易根據(jù)德國法理論作出肯定的回答。

（二）英國和美國法上有關(guān)減少價款的制度定位

英國和美國學(xué)者不約而同地認(rèn)為，買受人的減價權(quán)對他們來說是嶄新的、生疏的。在英國，如果質(zhì)量違約被按照違反擔(dān)保來對待，也就是說買受人不拒絕貨物而是保留貨物，那么其主要救濟(jì)就是損害賠償，此時損害賠償?shù)氖滓?jì)算方式就是貨物價值的減少（diminution in value）。這里的價值減少是以下的（a）與（b）之差：（a）在交付的時間和地點(diǎn)計(jì)算，假如符合保證（undertaking）情況下的貨物價值，（b）在同樣的交付時間和地點(diǎn)，貨物實(shí)際狀態(tài)中的實(shí)際價值。這種計(jì)算規(guī)則就是所謂損害的表面性規(guī)則（prima facie）。如果買受人主張利益損失或者間接損失，這種計(jì)算方式將被取代。對于消費(fèi)者，英國轉(zhuǎn)化了歐盟指令中賦予消費(fèi)者的減價救濟(jì)，不過根據(jù)新增的英國《貨物買賣法1979》（Sale of Goods Act 1979）第48C條，消費(fèi)者必須“要求出賣人降低貨物的價款（require the seller to reduce the purchase price of the goods）”，而非消費(fèi)者自行減價。在英國法上，由于前述損害賠償救濟(jì)的存在，學(xué)者指出，除非商事交往中貨物的主流價格下降或者買受人證明損失有困難，減價在英國法上不太可能很有價值。

美國法上一直就沒有引入買受人的減價救濟(jì)。國際統(tǒng)一商法研究的推動者和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）傳播運(yùn)動的領(lǐng)導(dǎo)者阿爾伯特·克利策（Albert H. Kritzer）教授認(rèn)為，在美國《統(tǒng)一商法典》（UCC）上，沒有可以與減價相對應(yīng)的條文。貌似接近的是UCC第2—717條的從價格中抵扣損失，該條規(guī)定：“買受人可將其意思通知出賣人，從同一合同應(yīng)付價款的全部或者部分中，抵扣由違約造成的全部或者部分損失?！钡@條實(shí)際上屬于債務(wù)的抵消，顯然不能與減價制度相混淆。

在美國法上，代替減價權(quán)制度功能的也正是損害賠償?shù)木葷?jì)。根據(jù)UCC第2—714條第1款的規(guī)定，買受人可以獲得“通過任何合理方式計(jì)算的，出賣人違約導(dǎo)致的通常事態(tài)中的任何損失”。根據(jù)該條第2款的規(guī)定，最常用的方式是買受人獲得標(biāo)的物接受之時（the time of acceptance）以下兩者之差：“被接受貨物的價值和假如它們?nèi)缤瑩?dān)保一樣的價值”。也就是說，如果在貨物被接受之時其市場價格大幅下跌，買受人不顧其存在物的不適約而加以接受，那么根據(jù)上述計(jì)算方法，買受人很可能無法從這個糟糕的交易（bad bargain）中獲得賠償，此時其只能求助于第2—713條和第2—712條。

英美法上買賣合同的損害賠償之所以能夠基本替代減價的功能，是因?yàn)樵跇?biāo)的物存在品質(zhì)問題時，損害賠償是不基于過錯而產(chǎn)生的。而損害賠償?shù)挠?jì)算方式之一便是貨物在交付（delivery）或者接受（acceptance）時的實(shí)際價值與按照保證（undertaking）應(yīng)當(dāng)具有的價值之差。這種價值上的損失（loss in value）甚至被認(rèn)為是普通法上的保護(hù)受害人期待，填補(bǔ)受害人損害首先考慮的計(jì)算方式。在這種情況下，很難期待減價權(quán)這種制度再有用武之地。

（三）CISG第50條對兩大法系的折中

CISG中包含諸多折中兩大法系制度的規(guī)則，對我國《合同法》的制定也影響巨大，其中有關(guān)減價的規(guī)則頗值得分析。CISG第50條規(guī)定：“如果貨物與合同不相適合，無論是否已經(jīng)支付價款，買受人都可以按照交付時實(shí)際交付物的價值與當(dāng)時適約之物應(yīng)有的價值的比例來降低價款（reduce the price）。但是，如果出賣人根據(jù)第37條或者第48條補(bǔ)救了其義務(wù)履行的失敗，或者買受人拒絕接受出賣人根據(jù)這些條款進(jìn)行的履行，那么買受人不得減少價款。”這一條明確規(guī)定了買受人的減少價款的權(quán)利。被普遍承認(rèn)的是該制度來自大陸法，可追溯至羅馬法上的減價訴（actio quanti minoris）制度。盡管皮特·施萊希特里姆（Peter Schlechtriem）以及馬庫斯·繆勒-陳（Markus Müller-Chen）教授認(rèn)為價款減少（Price Reduction）既不是損害也不是合同的部分解除（partial avoidance），而是合同的調(diào)整（adjustment），不過CISG秘書處的評論則持不同觀點(diǎn)。后者認(rèn)為，減價具有與“合同的部分解除相類似的效力”，類似的觀點(diǎn)也出現(xiàn)在伯格斯坦（Bergsten）和米勒（Miller）的著作中，他們認(rèn)為，減少價款只有“被視為合同的部分解除才能被正當(dāng)化（justified）”。

CISG第50條的規(guī)定是調(diào)和兩大法系不同規(guī)則的結(jié)果。減價的計(jì)算時點(diǎn)從更接近德國法減價制度的合同訂立時改為更接近英美法損害賠償制度的交付之時，而原本強(qiáng)調(diào)買受人單方可以行使權(quán)利的“declaration（宣告）”也被刪除。通過仔細(xì)研究和比較德國學(xué)者和美國學(xué)者對CISG的權(quán)威評論，我們發(fā)現(xiàn)了在解釋論構(gòu)筑上的明顯分歧。

德國學(xué)者強(qiáng)調(diào)在減價的行使條件方面需要厘清的問題是：第一，減價通過買受人單方面的表示就可以實(shí)現(xiàn)。第二，第50條第二句清楚表明出賣人的補(bǔ)救權(quán)優(yōu)先于買受人的減價權(quán)。如果買受人在沒有提供后續(xù)履行機(jī)會的情況下就立刻減價，出賣人仍然可以進(jìn)行補(bǔ)救，也就是說，減價權(quán)要以后續(xù)履行的提供為積極條件（resolutory condition）。德國學(xué)者在評論時體現(xiàn)了一種典型的德國法式思維和處理模式：一方面，減價通過買受人單方面的通知即可實(shí)施，這就是形成權(quán)的要求，另一方面出賣人的后續(xù)履行或者補(bǔ)救權(quán)作為優(yōu)先條件，這是德國法上減價權(quán)以解除權(quán)行使條件為基礎(chǔ)的變形。在美國法學(xué)者看來，最需要厘清的卻是減價與損害賠償?shù)年P(guān)系，約翰·霍諾德（John O. Honnold）和哈利·福萊希特納（Harry M. Flechtner）教授在評論中，用兩個例子來生動展現(xiàn)了減價不同于損害賠償?shù)墓δ?，即其主要作用是在買受人難以通過損害賠償獲得救濟(jì)時發(fā)揮質(zhì)、價平衡功能。也就是說，減價適用范圍狹窄，“它在出賣人不對物的不適約損害負(fù)責(zé)時扮演了一項(xiàng)特殊的重要角色”，但這卻是罕見的（rare）。美國法學(xué)者對減價的重要功能保持懷疑的態(tài)度，強(qiáng)調(diào)CISG第74條損害賠償能充分發(fā)揮功能。他們認(rèn)為，只有從歷史的角度才能領(lǐng)會CISG第50條的價值：這一價值必須和一項(xiàng)“傳統(tǒng)民法教義”相結(jié)合。這一教義是“出賣人在有過錯（fault）或者詐欺的罪過（guilty）時才對瑕疵物引起的損害負(fù)責(zé)”。該教義雖已被侵蝕但尚未被拋棄，而減價制度正是設(shè)計(jì)用來配合該教義歷史工具的“遺跡”：“在民法發(fā)展的早期，盡管出賣人不對買受人的損害負(fù)責(zé)，但出賣人獲得瑕疵貨物的全部價款被認(rèn)為是不公平的；這便是羅馬法中買受人按瑕疵的程度減少價款的權(quán)利的基礎(chǔ)——actio quanti minoris。這種特殊減價機(jī)理的傳統(tǒng)作用已經(jīng)被放棄，因?yàn)楣s采取了單一性的合同的路徑（unitary contractual approach），并拒絕了損害責(zé)任應(yīng)以過錯為條件的理念……普通法的觀察者幾乎看不到保留這項(xiàng)古老歷史工具的理由?！?/p>

可見，對CISG上的減價制度的不同解釋路徑，反映出德國法體系與英美法體系的巨大差異，意味著減價制度的制度功能和行使條件存在多元化解釋的空間。具體來說，減少價款作為一項(xiàng)特殊制度存在的必要性和必要范圍，很大程度上取決于在涉及標(biāo)的物交付的有償合同領(lǐng)域，損害賠償?shù)臍w責(zé)原則是否以過錯為基礎(chǔ)；減少價款以形成權(quán)為構(gòu)造機(jī)理的合邏輯性與合理性，很大程度上取決于其是否作為解除權(quán)的替代，進(jìn)而行使條件奠定在解除權(quán)行使條件的基礎(chǔ)上。那么，我國減價制度是如何發(fā)展起來的，其在司法實(shí)踐中又是如何實(shí)現(xiàn)的呢？

四、減價制度在我國的歷史沿革與制度功能實(shí)現(xiàn)

（一）減價制度的歷史沿革

我國有關(guān)減價的規(guī)定至少可以追溯到1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》。該法第39條（1993年修正后的第34條）圍繞建設(shè)工程承包合同承包方的責(zé)任作出規(guī)定：“因勘察設(shè)計(jì)質(zhì)量低劣或未按期提交勘察設(shè)計(jì)文件拖延工期造成損失，由勘察設(shè)計(jì)單位繼續(xù)完善設(shè)計(jì)，并減收或免收勘察設(shè)計(jì)費(fèi)，直至賠償損失。”第40條（1993 年修正后的第35條）針對加工承攬合同承攬方的責(zé)任規(guī)定：“承攬方未按合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量完成定作方交付的工作，應(yīng)無償進(jìn)行修理、補(bǔ)足數(shù)量或者酌減報(bào)酬。如果工作成果有重大缺陷，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”我國學(xué)者認(rèn)為其中所謂減收或免收勘察設(shè)計(jì)費(fèi)、酌減報(bào)酬等，均屬于減價責(zé)任。

在1984年《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》中，第35條是有關(guān)供方的違約責(zé)任，其第2款規(guī)定：“供方所交產(chǎn)品品種、型號、規(guī)格、花色、質(zhì)量不符合同規(guī)定的，如果需方同意利用，應(yīng)當(dāng)按質(zhì)論價；如果需方不能利用的，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)品的具體情況，由供方負(fù)責(zé)包修、包換或者包退，并承擔(dān)修理、調(diào)換或退貨而支付的實(shí)際費(fèi)用。供方不能修理或者不能調(diào)換的，按不能交貨處理。”1984年《加工承攬合同條例》第11條規(guī)定：“用承攬方原料完成工作的，承攬方必須依照合同規(guī)定選用原材料，并接受定作方檢驗(yàn)。承攬方隱瞞原材料的缺陷或者使用不符合合同規(guī)定的原材料而影響定作物的質(zhì)量時，定作方有權(quán)要求重作、修理、減少價款或退貨?！钡?1條第1款也規(guī)定：“未按合同規(guī)定的質(zhì)量交付定作物或完成工作，定作方同意利用的，應(yīng)當(dāng)按質(zhì)論價；不同意利用的，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修整或調(diào)換，并承擔(dān)逾期交付的責(zé)任；經(jīng)過修整或調(diào)換后，仍不符合合同規(guī)定的，定作方有權(quán)拒收，由此造成的損失由承攬方賠償。”從第11條來看，在承攬方使用原材料不當(dāng)而導(dǎo)致出現(xiàn)質(zhì)量問題時，定作人有權(quán)要求承攬方減少價款，而根據(jù)第21條，按質(zhì)論價也被稱為承攬方的一種“責(zé)任”。此外，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條規(guī)定：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的， 應(yīng)予支持?！边@里也是規(guī)定，在建設(shè)工程質(zhì)量存在問題時，發(fā)包人有權(quán)請求存在過錯的承包人減少工程款。

就買賣合同而言，原《經(jīng)濟(jì)合同法》并未規(guī)定在購買標(biāo)的物存在質(zhì)量問題時買受人有權(quán)請求減價，但是原《經(jīng)濟(jì)合同法》卻圍繞承攬合同規(guī)定了定作人在接受了不符合約定的物時有要求減少價款的權(quán)利。后來，借助原《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》，這一救濟(jì)被加入到買賣合同領(lǐng)域。承攬合同領(lǐng)域中定作方、發(fā)包人的減價救濟(jì)在原《加工承攬合同條例》中得以延續(xù)。最高人民法院的司法解釋也對其加以認(rèn)可。 減少價款應(yīng)當(dāng)屬于符合我國交易生活要求、具有本土實(shí)踐基礎(chǔ)的救濟(jì)方式。這是因?yàn)槲覈鴩@減價的規(guī)定，首先出現(xiàn)在承攬合同而非買賣合同中，只是在國務(wù)院制定的條例中，減價的救濟(jì)才被拓展到買賣合同，這與傳統(tǒng)大陸法上減價首先規(guī)定在買賣合同中有所不同。

1999年，統(tǒng)一《合同法》頒布實(shí)施，總則部分第111條一般性規(guī)定了標(biāo)的物品質(zhì)不適約時受損害方的減價救濟(jì)，分則中的第155條和第262條作了指引性或者重復(fù)性規(guī)定，實(shí)際上是繼承了前述規(guī)范中的減價規(guī)則。減價成為涉及標(biāo)的物的有償合同中標(biāo)的物存在質(zhì)量問題時買受人、定作人的救濟(jì)手段之一。那么，這一救濟(jì)手段在司法實(shí)踐中如何適用，制度功能如何實(shí)現(xiàn)呢？接下來筆者將考察涉及減價的司法判例。

（二）減價制度在實(shí)踐中的功能實(shí)現(xiàn)

在2012年12月至2013年1月以“減少價款或者報(bào)酬”為全文關(guān)鍵詞在北大法寶的裁判文書數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行搜索，命中117個結(jié)果；以“按質(zhì)論價”為全文關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，命中70個結(jié)果。前者大多是對《合同法》第111條的引用，后者大多是當(dāng)事人簽訂的購銷合同中約定條文的引用。而實(shí)際上，減少價款或者報(bào)酬在搜索的全部案件中很少成為爭議焦點(diǎn)。這意味著，減價的救濟(jì)方式通常不構(gòu)成激烈的當(dāng)事人沖突，便于當(dāng)事人私下解決糾紛。

在涉及減少價款或者報(bào)酬的爭議的案件中，我們發(fā)現(xiàn)不少由法院酌情確定減少價款或者報(bào)酬的情形。比如，在（2011）滬一中民二（民）終字第2093號判決中，圍繞百貨專柜的裝修，乙公司訴請解除合同，返還裝修工程款，支付違約金等；甲公司則反訴要求支付全部工程款以及逾期違約金。原審法院認(rèn)為確實(shí)存在一定質(zhì)量問題，根據(jù)《合同法》第111條，對該部分質(zhì)量問題，綜合該案的實(shí)際情況采納適當(dāng)減少甲公司工程價款的方式處理?！翱紤]到所涉工程系商場百貨專柜的制作，對裝飾物品美觀性應(yīng)具有較高的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合甲公司實(shí)際存在的施工質(zhì)量，酌情確定減少部分合同價款4萬元”。在這起案件中，值得注意的是減少價款或者報(bào)酬并非任何一方當(dāng)事人的訴訟請求，而是一審法院根據(jù)《合同法》第111條判決酌情減少部分價款，這體現(xiàn)了法院對酌情減價的主動介入。

類似的情況也出現(xiàn)在（2010）烏中民四終字第322號判決中。在該案中，烏魯木齊市中院認(rèn)為，房屋存在質(zhì)量問題，根據(jù)《合同法》第107條和第111條，建設(shè)施工方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！坝捎谄湓诰S修通知后未履行維修義務(wù)，屋面已經(jīng)由梁某某重新施工，建設(shè)施工方再行維修和重作已無必要，可承擔(dān)減少價款的違約責(zé)任。因雙方約定的工程款中包括材料費(fèi)和施工費(fèi)，梁某某主張全額退還工程款的請求難以成立，本院認(rèn)定工程款可予以減少一半……”在該案中，法院也是根據(jù)具體案情酌情減少了承攬工程款，而這并非當(dāng)事人的訴訟請求。這同樣體現(xiàn)了法院對酌情減價的主動介入。

在（2006）善民二初字第496號判決中，浙江省善加縣法院認(rèn)為，甲公司給乙賓館生產(chǎn)的家具未按合同要求生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。不過，這些家具是按照乙賓館客房面積大小規(guī)格、顏色、款式等情形而生產(chǎn)，家具能夠使用，并且乙賓館已經(jīng)使用了近兩年，乙賓館不應(yīng)要求家具全部退貨，法院認(rèn)定：“按照《合同法》第111條，根據(jù)本案實(shí)際情況，適宜以質(zhì)論價，對家具進(jìn)行價值評估。這一情況本院對乙賓館進(jìn)行釋明，但乙賓館堅(jiān)持自己訴請，沒有合理選擇要求甲公司承擔(dān)其違約責(zé)任。為此，乙賓館反訴訴請要求選擇不合理，本院不予支持?！弊詈螅ㄔ号袥Q乙賓館支付甲公司所欠貨款。在這項(xiàng)判決中，法院在處理合理選擇救濟(jì)的問題時對當(dāng)事人進(jìn)行釋明，指出適宜選取“減少價款或者報(bào)酬”的方式，而當(dāng)事人拒絕采取。與前兩項(xiàng)案例不同的是，法院未直接“酌情減少貨款”，而是尊重當(dāng)事人訴訟中的權(quán)利。這反映出，法院傾向認(rèn)為減少價款是一種需要當(dāng)事人同意，比較溫和的糾紛處理方式，在主張返還全部價款不合理的情況下，法院對減少價款的方式具有很大的傾向性。

在判例的整理和分析過程中，我們未見買受人通過單方通知實(shí)施減價，而對方出于異議提出確認(rèn)之訴，或者對減價權(quán)本身或者減價金額提出異議的判例，反而發(fā)現(xiàn)：減少價款常常在法院主導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)；減價是在發(fā)生質(zhì)量問題時，法院常傾向支持的一種具有溫和性的救濟(jì)手段。法院對價款調(diào)整的主動干預(yù)，頗有些近似當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第54條請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同的情形，以及當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第114條請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對違約金進(jìn)行增加或者適當(dāng)減少的規(guī)定。當(dāng)然，在當(dāng)事人沒有提出請求的情況下徑行介入干預(yù)，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

根據(jù)《合同法》第54條，合同因重大誤解訂立，或者在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷；合同一方當(dāng)事人以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。在意思表示存在瑕疵的情況下，我國采取了法院或者仲裁機(jī)構(gòu)介入的方案，由合同當(dāng)事人（主要是受損害方）向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出請求，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)請求作出撤銷或者變更合同的裁決。當(dāng)事人請求變更的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。從反面來看，如果當(dāng)事人不通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，試圖變更合同或者撤銷意思表示，則只能與對方當(dāng)事人達(dá)成合意，而不能僅僅依靠自身意思單方面決定合同當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。

類似地，《合同法》第114條第2款規(guī)定，合同當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。在違約金約定與實(shí)際損失存在偏差，以至于低于損失或者過分高于實(shí)際損失時，當(dāng)事人（主要是受不利益的一方）應(yīng)通過人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)違約金的調(diào)整。這也反映出我國立法者傾向于由司法機(jī)關(guān)介入違約金調(diào)整的政策取向。從反面來看，當(dāng)事人在不通過司法機(jī)關(guān)的情況下，只能試圖與其他合同當(dāng)事人達(dá)成合意，從而變更違約金條款，而不能僅僅依靠自己的意思改變合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）小結(jié)

本節(jié)有關(guān)減價規(guī)定的歷史沿革考察，展示出減少價款最初并非規(guī)定于買賣合同中，而是從承攬合同領(lǐng)域拓展到買賣合同中，這意味著我國減少價款的規(guī)則不能認(rèn)為是對傳統(tǒng)大陸法的照搬照抄。在早期，原《經(jīng)濟(jì)合同法》確立的違約損害賠償是以過錯責(zé)任為原則的。減價如果按照不要求過錯的質(zhì)、價均衡工具來打造，可以具有特殊的制度功能。但是，伴隨統(tǒng)一《合同法》的確立，無過錯責(zé)任在涉及標(biāo)的物交付的結(jié)果之債，尤其是買賣合同領(lǐng)域確立了支配性地位。這樣一來，損害賠償不以過錯為要件，減價具有特殊制度功能的基礎(chǔ)便不復(fù)存在。

對當(dāng)前司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的考察展示出：我國實(shí)踐中重視司法機(jī)關(guān)在標(biāo)的物不適約場合對于減少價款的主導(dǎo)作用，而且立法者一貫傾向于司法機(jī)關(guān)介入合同變更、撤銷和違約金調(diào)整，這種思路是比較清楚的。這意味著，在實(shí)踐中比較常見，也與立法者的一貫政策相契合的途徑，是通過當(dāng)事人達(dá)成合意或者依靠中立的法院、仲裁機(jī)構(gòu)，來實(shí)現(xiàn)價款的減少。相反，不依靠當(dāng)事人合意，也不通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的介入，僅僅依靠當(dāng)事人的單方意思實(shí)現(xiàn)減價，可能是一個體系層面并不協(xié)調(diào)，也欠缺一貫立法政策支撐的方案。

五、對主流解釋論的回應(yīng)和減價的新出路

接下來，更具體地回應(yīng)我國有關(guān)減價的主流解釋論。

（一）對解釋論上簡單形成權(quán)定位之質(zhì)疑

第一，如果借鑒減價權(quán)作為形成權(quán)的思路，其邏輯和利益平衡方面的必要不充分條件是，減價的行使比照解除的條件。我國實(shí)在法上并未將減價權(quán)的行使條件比照解除權(quán)來設(shè)計(jì)，因此，這一思路在解釋我國法時缺少條件。即使在解釋論上勾勒出違約方補(bǔ)救權(quán)或者買受人救濟(jì)順位制度的雛形，也不能消除其邏輯和利益平衡方面的不周。具體而言，比較法研究展示出，德國法上減價是作為解除的替代手段，在行使條件上基本等同于解除的行使條件（微不足道的瑕疵除外），此時其作為形成權(quán)不僅在邏輯上較為周延，也基本上照顧到了買賣雙方利益的平衡。不難考慮：在減價作為形成權(quán)實(shí)現(xiàn)時，相對方的意思已經(jīng)不再重要，這樣的制度設(shè)計(jì)需要相應(yīng)的平衡機(jī)制予以控制，否則將帶來不公平的結(jié)果。如梅迪庫斯所言，既然權(quán)利相對人必須接受權(quán)利主體行使形成行為的事實(shí)，法律也必須保護(hù)其免受不公平結(jié)果的損害。又如施瓦布所說，形成權(quán)的支配性質(zhì)十分明顯，民法制度必須對形成權(quán)加以限制。在德國法的路徑下，只有在出賣人未能把握合同解除前的繼續(xù)履行機(jī)會的情況下，買受人才可以單方面減少價款。此時，出賣人的補(bǔ)救機(jī)會已經(jīng)通過繼續(xù)履行期間得到照顧。而且，減價作為解除的替代，既然解除的條件已經(jīng)滿足，那么減少價款作為部分解除的一種形式，以形成權(quán)的方式行使，在邏輯上也說得通。

但是在我國，減價的行使條件并不能基本等同于解除的行使條件?！逗贤ā返?11條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報(bào)酬等違約責(zé)任?！憋@然，在減少價款或者報(bào)酬與修理、更換、重作等救濟(jì)之間，立法者并未設(shè)置一定的位階，所謂“用盡前順位的法律救濟(jì)”的要件在我國實(shí)在法上并不存在。在這種情況下，減價以形成權(quán)的方式來行使，意味著受損害方可以在不要求修理、更換等補(bǔ)救的情況下，一發(fā)現(xiàn)物的不適約立即作出減少價款的意思表示，減價的意思表示一旦到達(dá)即發(fā)生法律效果，而出賣人無法訴諸保障自身利益的工具，只能坐視合同關(guān)系被“支配”性地改變，此時，一方面違約方被剝奪了通過修理、更換等手段補(bǔ)救違約的機(jī)會，提供不適約物的當(dāng)事人被過分“懲罰”，另一方面，也助長了受損害方根據(jù)變化了的交易環(huán)境進(jìn)行背信投機(jī)的機(jī)會。顯然，這造成了合同當(dāng)事人之間利益的失衡。

有學(xué)者提出減價權(quán)的成立條件應(yīng)包括違約方的救治權(quán)優(yōu)先。違約方的“救治權(quán)優(yōu)先”的確可以在很大程度上緩和減價作為形成權(quán)實(shí)現(xiàn)所造成的利益不平衡。實(shí)際上，所謂“救治權(quán)優(yōu)先”與“用盡前順位的法律救濟(jì)”是思路一致的，如本文在比較法研究中所展示的，這是德國學(xué)者為了將CISG上的減價制度按照德國法的方式進(jìn)行解釋和適用而打造的解釋論。這種解釋思路在適用CISG時可能不會產(chǎn)生嚴(yán)重問題，因?yàn)镃ISG確實(shí)引入了違約方的補(bǔ)救權(quán)（救治權(quán)right to cure）。但是在我國，違約方的救治權(quán)是一個實(shí)在法上不存在，通過法律解釋也不能獲得的制度。根據(jù)我國當(dāng)前的實(shí)在法，在標(biāo)的物品質(zhì)不適約時，只有受損害方有權(quán)“合理選擇”救濟(jì)手段。除了誠實(shí)信用原則的一般性保護(hù)，違約方并沒有被賦予對抗或者平衡受損害方所選擇救濟(jì)的任何具體、有效手段。盡管筆者也贊同違約方補(bǔ)救權(quán)的合理性，但這一制度必須經(jīng)由立法引入。在司法實(shí)踐中如遇公平正義的要求，也只能逐個地在個案中進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。既然如此，在這種制度基礎(chǔ)上構(gòu)筑的作為形成權(quán)的減價權(quán)，也應(yīng)該屬于立法論層面的內(nèi)容，在解釋論層面則屬于沒有規(guī)范基礎(chǔ)的“空中樓閣”，如何能認(rèn)為其可取呢？

也許有人會指出，在實(shí)在法層面對買受人合理選擇救濟(jì)手段進(jìn)行解釋時，也應(yīng)該得出買受人救濟(jì)手段具有一定順序，或者出賣人有值得保護(hù)的補(bǔ)救利益的結(jié)論。這種意見也并非沒有道理。所謂買受人“合理選擇”要求違約方修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報(bào)酬，實(shí)質(zhì)上不可能不考慮出賣人通過及時補(bǔ)救違約、挽救合同的利益，尤其是買受人不能輕易選擇退貨的救濟(jì)手段。從這種意義上講，出賣人通過修理、更換和重作來補(bǔ)救違約的行為，應(yīng)當(dāng)相對于買受人的退貨主張具有一定程度的優(yōu)位。這在解釋論上也應(yīng)承認(rèn)。不過，由于實(shí)在法對此缺少規(guī)定，法律解釋學(xué)說的最大限度也只能是提出以下內(nèi)容：法院可以通過解釋“合理選擇”，照顧出賣人的補(bǔ)救利益，在違約性質(zhì)不嚴(yán)重而買受人選擇退貨的情況下，法院可以采取類似前述（2006）善民二初字第496號判決中的作法，認(rèn)為買受人選擇的救濟(jì)手段不具有“合理性”。但是，這種解釋距離承認(rèn)出賣人補(bǔ)救權(quán)或者買受人救濟(jì)手段的順位尚有很大距離，而且也只能解決限制退貨的問題。試想，在不導(dǎo)致合同目的落空的質(zhì)量問題出現(xiàn)時，如果買受人立即提出退貨的要求，法院尚且容易認(rèn)定其買受人的行為確屬不合理，但如果在同樣條件下買受人立即作出減價的意思表示，法院卻并不容易否定買受人選擇的合理性。因此，即使構(gòu)建了上述解釋論，也不能消除減價通過形成權(quán)實(shí)現(xiàn)這一路徑帶來的邏輯和利益平衡方面的不周，仍然未構(gòu)建起形成權(quán)路線的必要條件。

再退一步，即使在解釋層面“解釋”出了違約方的補(bǔ)救權(quán)（救治權(quán)），也只是滿足了形成權(quán)路線的必要條件，而不意味著滿足了形成權(quán)說的充分必要條件。如果減價要求合同當(dāng)事人達(dá)成合意，減價的實(shí)現(xiàn)方式是買受人請求出賣人進(jìn)行減價，那么這種救濟(jì)實(shí)現(xiàn)方式也可以滿足雙方利益的平衡，而且其邏輯建立在合同變更之上，也是行得通的。

第二，我國有學(xué)者提出將減價權(quán)的法理基礎(chǔ)奠定在“合同變更”之上，這對于形成權(quán)路線的合理性，是自我削弱。因?yàn)?，放棄比照解除的行使條件，減價權(quán)作為簡單形成權(quán)來定位會引起更大的體系不協(xié)調(diào)和正當(dāng)性缺失：合同變更首先應(yīng)當(dāng)由合同當(dāng)事人根據(jù)合意來實(shí)現(xiàn)，《合同法》第77條規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致的，可以變更合同。在不由當(dāng)事人協(xié)商一致的特殊情況下，我國法只規(guī)定了通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的介入來實(shí)現(xiàn)合同變更的情況，而從未涉及通過一方當(dāng)事人的簡單形成權(quán)來實(shí)現(xiàn)合同變更的情況。減少價款居然可以通過簡單形成權(quán)來實(shí)現(xiàn)合同變更，這豈不與合同變更的屬性和規(guī)范體系格格不入？

如前所述，在我國法上，無論是合同顯失公平，還是違約金約定過高，這些同樣存在不公平問題，同樣存在當(dāng)事人利益不平衡的情形都只能是由當(dāng)事人請求中立的第三方——法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來予以變更或者酌減，而不能由當(dāng)事人僅憑自身意思，依靠簡單形成權(quán)就能實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的調(diào)整。這反映了我國立法者對合同關(guān)系調(diào)整機(jī)制的思想是重視法院和仲裁機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)作用。這樣的立法思想貫穿于實(shí)在法體系之中，維持了體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。如果一方面認(rèn)定減價在性質(zhì)上屬于合同變更，另一方面認(rèn)為其可以既不通過與對方達(dá)成合意，也不必通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的途徑，而可依照單方意思來實(shí)現(xiàn)，那么將抵觸合同變更的法理基礎(chǔ)，破壞業(yè)已存在的體系協(xié)調(diào)性，在解釋論層面將很難尋覓其根據(jù)。

（二）減價實(shí)現(xiàn)的新出路

在我國學(xué)者既有研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合本文的比較法分析可以發(fā)現(xiàn)，減價的實(shí)現(xiàn)方式存在三種可能的構(gòu)造出路：

第一，采納德國法上有關(guān)減價的設(shè)計(jì)方案。其根本路徑在于減價的行使條件以解除的行使條件為基礎(chǔ)，此時，減價適宜按照部分解除來解釋。

第二，采納接近英美法的損害賠償吸收減價的方案。其根本著眼點(diǎn)在于買賣合同領(lǐng)域中損害賠償以無過錯責(zé)任為原則，減價的獨(dú)立功能大大壓縮。減價主要作為損害賠償?shù)囊环N計(jì)算方式存在。在不可抗力的情況下，可按照風(fēng)險負(fù)擔(dān)、不當(dāng)?shù)美戎贫葋斫鉀Q。

第三，折中設(shè)計(jì)。一方面保留減價作為獨(dú)立的救濟(jì)手段，另一方面不再按照以解除權(quán)為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)造。此時減價的邏輯基礎(chǔ)在于合同變更，減價的實(shí)現(xiàn)方式主要是買受人請求出賣人作出法律行為（出賣人接受買受人提出的減價，或者出賣人提出對其有拘束力的減價），也可請求法院對合同作出變更（價款調(diào)整）。

從立法論上，上述三種方案均不乏可行性。而在解釋論上，筆者傾向于支持第三種方案，理由在于：

第一，第三種方案最契合實(shí)在法的規(guī)定，并且不引致體系上的不協(xié)調(diào)。如前所述，第一種方案實(shí)際上已經(jīng)超出了對我國實(shí)在法的解釋，其中所包含的“用盡前順位的法律救濟(jì)”或“救治權(quán)優(yōu)先”要件都是在我國實(shí)在法上并不存在的制度。而該方案下減價作為形成權(quán)的正當(dāng)性主要奠定在這類制度上，因此，該方案實(shí)際上缺乏作為解釋論的基礎(chǔ)。第二套方案用損害賠償吸收減價，并不符合我國實(shí)在法上將減少價款或者報(bào)酬作為獨(dú)立救濟(jì)方式的規(guī)定，在不可抗力導(dǎo)致債務(wù)不履行的情況下，減價便難有發(fā)揮作用的空間。第三套方案一方面認(rèn)可減價作為獨(dú)立的救濟(jì)方式，另一方面將其定位在合同變更之上，區(qū)別于合同解除，便能夠契合實(shí)在法的規(guī)定，也不會引起體系上的混亂。

第二，第三套方案最能滿足減價制度功能的實(shí)現(xiàn)。減少價款或者報(bào)酬的行使方式，甚至這項(xiàng)救濟(jì)本身并沒有成為司法實(shí)踐中突出的難題。筆者推測，這在很大程度上源于該救濟(jì)方式及其實(shí)現(xiàn)過程的溫和性。減價作為一項(xiàng)在實(shí)踐中有效運(yùn)行的制度，與其為其設(shè)定嚴(yán)格的行使條件，不如賦予其靈活的行使方式。一方面，買受人有權(quán)要求違約方減少價款，這對于違約方來說是一種較溫和的權(quán)利主張，出賣人提出一個可接受的減價幅度，這便往往以雙方的合意而結(jié)束。另一方面，商事買賣中出賣人也可能有權(quán)主張減價，因?yàn)橄鄬τ谛蘩怼⒏鼡Q和重作來說，減價可能是一種更為商事實(shí)踐所接受的方式。而且，相對于買受人，反而是出賣人才更有可能得知貨物在不同品格下可具有的大致價格。不難理解：銷售商往往是產(chǎn)品及其價格變動信息的更敏銳觀察者。因此，買受人請求出賣人進(jìn)行減價，相較于買受人自行減價，常常更具有商業(yè)上的可行性。

六、結(jié) 論

本文對減價的論爭，主要著眼于在外國法制移植過程中如何維護(hù)本國法體系的協(xié)調(diào)和本土實(shí)踐中當(dāng)事人之間的利益平衡。減價權(quán)在德國法上之所以存在是有特殊的功能需求的，其被構(gòu)造為一種形成權(quán)也是有特殊前提條件的。在英美法上其制度功能基本被損害賠償所覆蓋，作為形成權(quán)的前提條件更不存在。在我國法上，至少在涉及標(biāo)的物交付的結(jié)果之債中損害賠償?shù)臍w責(zé)原則更接近英美法，而非德國法，減價的特殊制度功能大為壓縮；在我國法上并不存在減價比照解除條件來行使的規(guī)定，其作為形成權(quán)來實(shí)現(xiàn)缺少實(shí)在法上的必要條件，而所謂“用盡前順位的法律救濟(jì)”或者“救治權(quán)優(yōu)先”主要是立法論的內(nèi)容，在解釋論上難以構(gòu)筑，不能作為減價權(quán)成立的前提條件。

另一方面，在我國實(shí)踐中圍繞減價形成的糾紛較少，反映出這是一種較溫和的救濟(jì)主張；在不少判例中可以發(fā)現(xiàn)減價有時是通過法院主動酌情減額的方式實(shí)現(xiàn)。為了更好地滿足制度實(shí)現(xiàn)的需要，適宜重視當(dāng)事人的合意和法院的主導(dǎo)作用。

筆者認(rèn)為，對于買受人來說，其有權(quán)“請求出賣人減價”，此時減價主張實(shí)際上是變更合同的請求權(quán)；如果出賣人不同意進(jìn)行變更，買受人只能請求法院予以價格調(diào)整，或者訴諸損害賠償?shù)木葷?jì)。請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式雖然意味著突破傳統(tǒng)的構(gòu)造，但卻更好地維護(hù)了本國法內(nèi)部的體系協(xié)調(diào)和當(dāng)事人之間的利益平衡，是我國實(shí)在法解釋論上的較優(yōu)方案。