孫元欣,吉 莉,周任遠
(1.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)協(xié)同創(chuàng)新中心,上海200433;2.上海財經(jīng)大學(xué) 國際工商管理學(xué)院,上海200433)
負面清單與準(zhǔn)入前國民待遇是東道國對外商投資準(zhǔn)入的一種承諾和具體政策。根據(jù)國家的要求,中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱“上海自貿(mào)試驗區(qū)”)試行外商投資負面清單管理。
外商投資負面清單管理是一種“非列入即開放”的模式,對于沒有被列入負面清單的行業(yè)、管理模式或措施,就向外國投資者全面開放,外資企業(yè)可視同東道國本國企業(yè),享受國民待遇。負面清單和準(zhǔn)入前國民待遇是國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢。
與負面清單相對應(yīng)的是正面清單(positive list)。正面清單采用一種循序漸進的方式,東道國承擔(dān)較低的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),可以預(yù)留更多的時間和空間應(yīng)對投資自由化帶來的各種風(fēng)險,一定程度上保護本國弱小產(chǎn)業(yè),適合逐步對外開放,工作難度相對較低;負面清單則需要以前瞻性的視角,為本國新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展預(yù)留必要和合理的空間,還要設(shè)計系統(tǒng)、簡約的文本形式,并做出承諾,工作難度相對較高。
國外學(xué)者對投資自由化有著廣泛的研究(Rohe,2006;Falsafi,2008;Thanadsillapakul,2010;Pappas,2012),在自由貿(mào)易協(xié)定(free trade agreements,F(xiàn)TAs)領(lǐng)域,有許多分析和實證研究成果。國外學(xué)者研究的FTAs以國家間的協(xié)議為基礎(chǔ),對于東道國單方面對外開放的自由貿(mào)易園區(qū)的實踐,相關(guān)研究相對較少。
本文擬以自由貿(mào)易協(xié)定與國際投資規(guī)則及我國國情為背景,討論和評估上海自貿(mào)試驗區(qū)負面清單(2013版)和綜合配套改革,提出負面清單(2014版)的改進方向。
在全球經(jīng)濟治理框架中,貿(mào)易體系有世界貿(mào)易組織(WTO),金融體系有國際貨幣基金體系(IMF),但投資體系尚無具有廣泛性和約束力的全球投資協(xié)定。1994年生效的北美自由貿(mào)易區(qū)(NAFTA)被認為是最早采用投資領(lǐng)域負面清單的自由貿(mào)易協(xié)定。21世紀初,發(fā)達國家逐漸對外商準(zhǔn)入采用負面清單管理模式。2004年美國和新加坡達成自由貿(mào)易協(xié)定之后,這種制度也被亞洲多國所仿效。
目前,世界上不同經(jīng)濟體對“負面清單”的態(tài)度大體有三種:第一種是發(fā)達國家,經(jīng)濟實力強,技術(shù)相對先進,傾向于采用負面清單方式,以獲得更為開放的市場空間;第二種是發(fā)展中國家,傾向于采用正面清單方式,量力而行,逐步開放;第三種是新興經(jīng)濟體,對負面清單模式大多持適度開放的態(tài)度。從整體上看,負面清單模式正被越來越多的國家所接收。迄今為止,國際上已經(jīng)有超過77個國家和地區(qū)采用了負面清單管理。
世界上不同經(jīng)濟體對“負面清單”的應(yīng)用大體也有三種形式:第一種是全面采用負面清單模式;第二種是在不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域采用不同的清單承諾方式,例如大多數(shù)產(chǎn)業(yè)部門采用負面清單,而金融等產(chǎn)業(yè)采用正面清單;第三種是先以正面清單規(guī)定準(zhǔn)入領(lǐng)域,再以負面清單的方式保留該領(lǐng)域中的相關(guān)項目。在國際上,負面清單實施一般設(shè)有過渡期,留有一定的緩沖期和調(diào)整空間。部分國家(地區(qū))之間的經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定和外商投資準(zhǔn)入管理參見表1。
表1 部分國家(地區(qū))之間的經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定和外商投資準(zhǔn)入管理
在國際上,負面清單具有兩個特點:一是服務(wù)部門和服務(wù)模式具有很高的開放度。這是因為負面清單是國家之間簽訂投資自由化協(xié)議的一種模式,在起初階段,發(fā)達國家之間的負面清單協(xié)議就設(shè)定了較高的服務(wù)業(yè)開放度。二是產(chǎn)業(yè)開放限制較小,對發(fā)展中國家正在培育和成長的產(chǎn)業(yè)沖擊較大。
近年來,美國等國家展開了新一輪的區(qū)域性、全球性雙邊和多邊國際經(jīng)貿(mào)談判,主要包括跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)、跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴關(guān)系協(xié)定(TTIP)、多邊服務(wù)業(yè)協(xié)定(PSA)、美韓自由貿(mào)易協(xié)定、日韓自由貿(mào)易協(xié)定等。中美之間也在開展雙邊投資協(xié)定(BIT)談判。這些談判將形成新一代國際高標(biāo)準(zhǔn)的投資新規(guī)則。
美國已經(jīng)與42個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定,同時與10多個國家在自由貿(mào)易投資協(xié)定中簽訂了雙邊投資條款。2012年4月,美國發(fā)布了“美國2012年雙邊投資協(xié)定范本”。該范本的核心是“負面清單和準(zhǔn)入前國民待遇”模式,以及“寬泛投資定義和投資自由轉(zhuǎn)移”模式。
2013年7月,在第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中,中方同意以準(zhǔn)入前國民待遇和負面清單為基礎(chǔ)與美方進行投資協(xié)定實質(zhì)性談判。這也是設(shè)立上海自貿(mào)試驗區(qū)并開展負面清單試點的一個重要背景。
2013年9月18日,國務(wù)院印發(fā)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》(含附件:服務(wù)業(yè)擴大開放措施),在上海自貿(mào)試驗區(qū)試行新的外商投資管理體制,具體包括:(1)探索建立負面清單管理模式,逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度;(2)改革境外投資管理方式,支持試驗區(qū)內(nèi)各類投資主體開展多種形式的境外投資;(3)選擇金融、航運、商貿(mào)、文化等服務(wù)領(lǐng)域擴大開放。
2013年9月29日,《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負面清單)2013年》(滬府發(fā)[2013]75號)頒布實施。負面清單的配套改革措施有:(1)改革外商準(zhǔn)入的行政管理模式,對負面清單之外的行業(yè),按照內(nèi)外資一致的原則,將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制。(2)擴大服務(wù)領(lǐng)域的對外開放,選擇金融服務(wù)、航運服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)以及社會服務(wù)領(lǐng)域擴大開放。(3)構(gòu)筑對外投資服務(wù)促進體系,對境外投資開辦企業(yè)和境外投資一般項目實行備案制,提高境外投資便利化程度。(4)建立國家安全審查和防范風(fēng)險制度。
在上海自貿(mào)試驗區(qū)試行外商投資新政策,有兩個目的:一是實施開放戰(zhàn)略,借鑒國際高標(biāo)準(zhǔn)投資新規(guī)則,試行負面清單管理,擴大對外開放,促進中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型;二是促進國家之間的“雙向開放”,促進中國企業(yè)對外投資,優(yōu)化中國外匯儲備的結(jié)構(gòu)。
負面清單(2013版)以外商投資法律法規(guī)、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》(簡稱指導(dǎo)目錄)、《總體方案》等為依據(jù),列明上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)與國民待遇不相符的外商投資項目和外商投資企業(yè)的準(zhǔn)入措施。負面清單按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》(2011年版)分類編制,包括18個行業(yè)門類。S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業(yè)門類不適用負面清單。
負面清單(2013版)采用了“保留行業(yè)+特別管理措施”的結(jié)構(gòu)。據(jù)統(tǒng)計,負面清單(2013版)共有190條特別措施,禁止字樣有38條,限制字樣74條,其余78條涉及外商股權(quán)比重限制、合資限制及其他。經(jīng)過逐一對比,負面清單(2013版)與《指導(dǎo)目錄(2011版)》的限制類和禁止類基本一致,還增加了30多條新的特別管理措施。
在評估負面清單(2013版)的開放度時,人們比較關(guān)心特別管理措施的數(shù)量。筆者認為,需要同時考察保留行業(yè)的數(shù)量。保留行業(yè)是指有特別管理措施的行業(yè)。
由于負面清單(2013版)中存在多個行業(yè)適用單項或多項特別管理措施的情況,也存在單個行業(yè)適用多項特別管理措施的情況。負面清單(2013版)中的保留小類行業(yè)有509個,占國民經(jīng)濟18個門類1068個小類行業(yè)的比重為47.7%,這一比例數(shù)比較高(參見表2)。其中,第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)的負面清單保留小類行業(yè)比重分別為99.0%、29.6%和60.6%。顯然,第一產(chǎn)業(yè)(農(nóng)業(yè)和采掘業(yè))和第三產(chǎn)業(yè)(服務(wù)業(yè))負面清單保留小類行業(yè)比重較高,對外商準(zhǔn)入比較謹慎。從服務(wù)業(yè)看,金融業(yè)和教育行業(yè)中負面清單保留小類行業(yè)的比重均為100%。住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)整個行業(yè)都沒有被列入負面清單,是全面開放的。
根據(jù)負面清單(2013版)保留行業(yè)所占比重排序,可以看出我國對外商投資的限制狀況,具體排序為金融業(yè)(100%)、教育(100%)、農(nóng)業(yè)(99%)、文化、體育和娛樂業(yè)(83.3%)、信息傳輸、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)(82.1%)、軟件和信息服務(wù)(76.5%)、交通運輸、倉儲和郵政業(yè)(62.5%)。這一評估結(jié)果可供編制負面清單(2014版)參考。
長期以來,我國外商投資準(zhǔn)入采用指導(dǎo)目錄模式。該指導(dǎo)目錄(2011版)分別列出了鼓勵、限制和禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)目錄,與之相配套的是行政“核準(zhǔn)制”,即政府有關(guān)部門的審批制度。根據(jù)有關(guān)規(guī)定,外商投資項目按規(guī)模(投資金額)和類別,分別由中央政府、?。ㄖ陛犑校┱虻貐^(qū)縣級政府負責(zé)審批(參見圖1)。
圖1 兩種管理模式的比較
上海自貿(mào)試驗區(qū)采用負面清單管理以后,凡是無特別管理措施的行業(yè),外商投資企業(yè)或投資項目的準(zhǔn)入采用備案制管理;凡是有特別管理措施的行業(yè),外商投資準(zhǔn)入采用核準(zhǔn)制管理。因此,與負面清單管理相配套的是“備案制+核準(zhǔn)制”。該制度設(shè)計的初衷是外商準(zhǔn)入“備案制”的比重應(yīng)超過85%(適用特別管理措施的參見表2)。
從兩種管理模式比較中可以看出三個明顯的變化:一是取消了指導(dǎo)目錄(2011版)中沒有明確列舉的行業(yè),用負面清單完整告知,增加了外商準(zhǔn)入行業(yè)的覆蓋面;二是行政管理從原先的“核準(zhǔn)制”到“備案制+核準(zhǔn)制”,簡化了外商準(zhǔn)入的手續(xù),推動了我國企業(yè)設(shè)立的行政備案管理;三是政府對企業(yè)的管理從事前審核管理向事中、事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變,將逐步形成一整套新的行政管理方法。
表2 負面清單(2013版)保留小類行業(yè)數(shù)量和比重
對于我國來說,在上海自貿(mào)試驗區(qū)實施負面清單管理是一項制度創(chuàng)新,標(biāo)志著我國改革開放三十多年來延續(xù)的外商投資管理體系的結(jié)束,并向國際高標(biāo)準(zhǔn)投資規(guī)則靠攏。這將有利于推動我國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型升級,使我國在復(fù)雜多變的國際經(jīng)濟格局中更好地把握機遇。
推進負面清單管理不是一項單純的外商準(zhǔn)入方式的改革。外商投資體系的改革將進一步厘清政府與市場的邊界,推動行政管理方式、流程、管理信息系統(tǒng)、法律法規(guī)的改革和政府職能的轉(zhuǎn)變,以便讓市場發(fā)揮決定性的作用。
然而,負面清單(2013版)仍然存在諸多不足之處,需要加以改進和完善。比如,立意不夠高,未能充分體現(xiàn)國家開放戰(zhàn)略和政府改革的要求;負面清單文本的質(zhì)量有待提升,禁止領(lǐng)域和事項過多,幾乎是指導(dǎo)目錄的翻版,甚至指導(dǎo)目錄中原本沒有列入禁止類的,在負面清單里卻列為了禁止項目;服務(wù)貿(mào)易開放度不夠高,各類中介服務(wù)、金融服務(wù)沒有成為負面清單突破的重點;有些審批權(quán)只是由中央轉(zhuǎn)移到地方,沒有采取大幅削減事前干預(yù)的做法,簡政放權(quán)、減少審批、擴大開放的政策意圖不明顯;有些內(nèi)容表述比較含糊,給政策執(zhí)行帶來困擾;等等。
根據(jù)國際經(jīng)驗,影響負面清單管理的實施效果取決于三個因素:一是負面清單文本質(zhì)量;二是東道國行政管理透明度和保留措施;三是東道國國民待遇的質(zhì)量。其中,第一個因素是東道國對國際社會的雙邊或多邊承諾,后兩個因素則取決于東道國經(jīng)濟發(fā)展及行政管理、法制化水平。相應(yīng)地,上海自貿(mào)試驗區(qū)負面清單管理的改進也需要從以上相關(guān)因素著手。本文相關(guān)建議如下:
在上海自貿(mào)試驗區(qū)制定實施負面清單的目標(biāo)是,以開放促改革,以改革促發(fā)展,因此負面清單在維護國家核心利益的同時,應(yīng)當(dāng)更好地體現(xiàn)我國改革開放戰(zhàn)略。負面清單(2014版)應(yīng)進一步體現(xiàn)擴大對外開放的精神,減少政府審批的覆蓋面,減少“保留行業(yè)和特別管理措施”的數(shù)量。對于投資政策的重要關(guān)鍵詞,如“限制”、“禁止”等需要給出明確定義。
應(yīng)提高外商投資政策的一致性和協(xié)調(diào)性。目前,上海自貿(mào)試驗區(qū)既有負面清單(2013版),也有正面清單。正面清單是指國務(wù)院《總體方案》的“服務(wù)業(yè)擴大開放清單(簡稱開放清單)”。負面清單(2013版)與“開放清單”存在交叉。例如,根據(jù)“開放清單”,允許外資企業(yè)從事游戲機、游藝機銷售及服務(wù)(行業(yè)代碼F5179),而負面清單(2013版)電子產(chǎn)品批發(fā)中類行業(yè)(F517)整體都是開放的,“開放清單”再特指開放該行業(yè)意義不大。再如,負面清單(2013版)限制投資銀行(J662),“開放清單”中允許設(shè)立外資銀行(J6620),采用了“大門關(guān)、小門開和審核制”方法。上海自貿(mào)試驗區(qū)負面清單和正面清單相互交叉,政策相互沖突,使外商企業(yè)感到困惑。
此外,應(yīng)明確不同政策文件之間的從屬關(guān)系。梳理負面清單與國家部委條例或意見之間的關(guān)系,確立負面清單的權(quán)威性。按理說,負面清單(2013版)取代的是指導(dǎo)目錄(2011版),后者是國家級政策文件,那么負面清單(2013版)也應(yīng)具有國家級政策的地位。然而,在實施過程中,國家部委條例或意見卻往往具有決定性的作用。
負面清單(2013版)特別管理措施有190條,各自歸屬哪些類別,法理基礎(chǔ)是什么,如何形成清晰的、具有國際可比性的總體架構(gòu),需要梳理和研究。國際上制定負面清單的法理基礎(chǔ),主要包括三種類型:(1)一般例外,為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施等;(2)以負面清單保留的不符措施,包括國家安全審查制度和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護;(3)保留措施,準(zhǔn)許締約方在特定情況下撤銷或停止履行約定義務(wù)(參見表3)。
表3 國際上負面清單的法理基礎(chǔ)和慣例
筆者初步梳理發(fā)現(xiàn),上海自貿(mào)試驗區(qū)的相關(guān)內(nèi)容仍存在可斟酌之處。例如,負面清單(2013版)“禁止外商投資高爾夫球場的建設(shè)、經(jīng)營”,在國際上很罕見,難以歸屬到上述三類。凡列入負面清單的措施,應(yīng)有清晰的法理基礎(chǔ)和理由。這樣,負面清單文本才會更加清晰、簡明和突出重點,這也是政策透明度的要求。
目前,關(guān)于外商投資,不同政策文件的產(chǎn)業(yè)分類法存在差異。負面清單(2013版)和“開放清單”采用我國國民經(jīng)濟行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn),而《海峽兩岸服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》和《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的服務(wù)業(yè)開放行業(yè)分類,采用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的分類法。不同政策文件產(chǎn)業(yè)分類法的差異,也造成了執(zhí)行過程中的疑惑。
在國際上,外商準(zhǔn)入負面清單常見于國家之間的自由貿(mào)易協(xié)定,主要針對服務(wù)業(yè)開放,采用世界貿(mào)易組織《服務(wù)部門分類清單》(GNS/W/120),或者《聯(lián)合國臨時中心產(chǎn)品分類目錄》。美國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定中的服務(wù)開放維度,以及協(xié)定中負面清單的形式和內(nèi)容,參見表4、表5。
表4 美國—新加坡FTA中的服務(wù)開放維度
表5 美國—新加坡FTA負面清單
建議上海自貿(mào)試驗區(qū)采用國際通用的分類法,完善服務(wù)業(yè)開放領(lǐng)域的分類,以便在參與國際貿(mào)易和投資談判時能與國際慣例更好地銜接。
服務(wù)業(yè)將成為未來中國經(jīng)濟增長的主要引擎,加快發(fā)展服務(wù)業(yè)也是中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的目標(biāo)和方向。上海自貿(mào)試驗區(qū)應(yīng)當(dāng)成為我國擴大服務(wù)貿(mào)易對外開放的橋頭堡,因此,負面清單(2014版)應(yīng)重點深化服務(wù)業(yè)開放措施。
尤其是要盡快突破金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展瓶頸,以便吸引跨國公司將全球或亞洲財務(wù)管理運營中心轉(zhuǎn)移到中國,并推進上海的國際貿(mào)易中心、航運中心建設(shè)。
行政管理透明度是國民待遇重要指標(biāo)。外商企業(yè)國民待遇透明度措施的主要內(nèi)容有:與外商投資法律法規(guī)相配套,應(yīng)有明確的行政規(guī)則或影響投資的所有相關(guān)法律、法規(guī)、政策的行政指南;任何新的法律或現(xiàn)有法律、法規(guī)、政策或行政指南的任何變化,需要及時告知,并有一定提前期,使得各類投資者能夠有時間調(diào)整和反應(yīng)。
根據(jù)經(jīng)濟合作發(fā)展組織(OECD)的投資文件,透明度措施有兩個層面:中央政府和地方政府,因此各級政府均應(yīng)有清晰的權(quán)限和責(zé)任。
提高透明度需要有清晰的行政管理規(guī)則和流程,政府相關(guān)信息要公開。上海自貿(mào)試驗區(qū)將采用外商準(zhǔn)入“備案制”管理,從事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮小⑹潞蟊O(jiān)管。外商企業(yè)關(guān)心的問題是:政府部門將采用什么樣的事中、事后監(jiān)管措施?能否事先告知呢?
行政管理透明度還表現(xiàn)為公平公正地對待不同類型的企業(yè)。經(jīng)濟發(fā)達國家為了鼓勵外商進入,中央和地方政府有不同優(yōu)惠政策,我國實行負面清單管理后,外商準(zhǔn)入還有配套優(yōu)惠政策嗎?獲得負面清單管理的良好實施效果,需要完善行政管理體系,明確行政管理流程和措施,積極轉(zhuǎn)變政府職能,提高信息透明度和工作效率。
上海自貿(mào)試驗區(qū)采用負面清單管理是一項重大的制度改革。圍繞該項重大改革,本文做了三方面工作:第一,分析了自由貿(mào)易協(xié)定和國際投資規(guī)則,總結(jié)了國際上負面清單的特點,不同國家對負面清單管理的態(tài)度和應(yīng)用形式,以及發(fā)展趨勢。第二,分析了試驗區(qū)負面清單文本和配套行政管理模式。負面清單(2013版)采用了“保留行業(yè)+特別管理措施”方式,筆者評估了“保留行業(yè)”數(shù)量和分布,并對指導(dǎo)目錄和負面清單兩種管理模式進行了比較。第三,從改進負面清單文本和行政管理體系兩個方面,提出了五條相關(guān)建議。
基于以上對試驗區(qū)負面清單管理的分析,本文認為后續(xù)相關(guān)研究可從以下幾方面展開:第一,發(fā)達國家對外商企業(yè)準(zhǔn)入的法律法規(guī)和管理體系研究。國家之間人口經(jīng)濟規(guī)模、經(jīng)濟發(fā)展水平有差異,不同國家根據(jù)自身國情,形成對外商企業(yè)的管理制度和優(yōu)惠政策。各國外商管理的法律法規(guī)體系、組織架構(gòu)、職責(zé)權(quán)限有哪些“共性”和“個性”特征,以及自由貿(mào)易協(xié)定簽署方面有哪些可供借鑒的經(jīng)驗或教訓(xùn)。第二,試驗區(qū)負面清單文本研究。對負面清單(2013版)及后續(xù)改進開展細微研究,一條特別管理措施將涉及一個行業(yè)的對外開放,對現(xiàn)有190條特別管理措施的限制類型分布、行業(yè)分布、來源和法理基礎(chǔ)進行分析。如果要采用新的產(chǎn)業(yè)分類方法,采用哪一種為好,在新的產(chǎn)業(yè)分類下,負面清單形式有哪些變化,會遇到哪些新問題。另外,對我國產(chǎn)業(yè)安全和競爭力開展研究。第三,我國外商投資行政管理透明度的研究。行政管理透明度包括哪些內(nèi)容,需要相應(yīng)開展哪些行政管理體系的改革,這些改革以何種形式傳導(dǎo)到對國內(nèi)企業(yè)投資管理的系統(tǒng)改革。如何實現(xiàn)統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī),保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期,逐步放寬服務(wù)業(yè)領(lǐng)域外資準(zhǔn)入限制,進一步開放一般制造業(yè),讓市場在資源配置中起決定性作用。
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